ВОСЬМИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

10 листопада 2020 року	Львів	Справа № 161/3058/20 пров. № А/857/8174/20	

 Восьмий апеляційний адміністративний суд в складі:
головуючої судді                                                   Хобор Р.Б.,
суддів                                                                        Затолочного В.С., Сеника Р.П. 
з участю секретаря судового засідання                         Гербут Н.М.
розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Львові апеляційну скаргу Управління державної архітектурно-будівельної інспекції у Волинській області на рішення Луцького міськрайонного суду Волинської області від 15 червня 2020 року, ухвалене суддею Черняком В.В. у м. Луцьку за правилами спрощеного позовного провадження у справі № 161/3058/19 за адміністративним позовом ОСОБА_1 до головного інспектора будівельного нагляду інспекційного відділу Управління державної архітектурно-будівельної інспекції у Волинській області Коломійця Олександра Івановича, Управління державної архітектурно-будівельної інспекції у Волинській області про визнання протиправною та скасування постанови в справі про адміністративне правпорушення,
                                                              В С Т А Н О В И В:
Позивач звернувся з позовом до суду у якому просить суд визнати протиправною та скасувати постанову головного інспектора будівельного нагляду інспекційного відділу Управління державної архітектурно-будівельної інспекції у Волинській області Коломійця Олександра Івановича у справі про адміністративне правопорушення № 07 від 05.02.2020 року.
У обґрунтування вимог адміністративного позову позивач зазначає те, що 05.02.2020 року головний інспектор будівельного нагляду інспекційного відділу Управління державної архітектурно-будівельної інспекції у Волинській області Коломієць Олександр Іванович виніс постанову № 07, на підставі якої притягнув позивача до адміністративної відповідальності у сфері містобудівної діяльності у вигляді штрафу в сумі 6800 грн.
Вказана постанова ґрунтується на тому, що позивач не допустив посадових осіб відповідача до проведення перевірки, оскільки на повідомлення відповідача не з`явився особисто та не забезпечив присутність уповноваженої особи з метою проведення позапланової перевірки дотримання будівельних норм і правил у сфері містобудівної діяльності на об`єкті «Нове будівництво індивідуального житлового будинку, господарських будівель та споруд в селі Боратин, Луцького району Волинської області».
Цю постанову позивач вважає протиправною зважаючи на те, що відповідач не повідомив його про дату та час проведення позапланової перевірки, тому позивач не міг бути присутнім при її проведенні особисто чи через представника. На думку позивача, порушення відповідачем порядку проведення перевірки є достатньою підставою для скасування результатів цієї перевірки.
Крім того, позивач вказав на те, що відповідач не повідомив позивача про дату та час розгляду справи про адміністративне правопорушення, чим позбавив позивача можливості висловити свою позицію у справі.
На цих підставах позивач вважає, що постанова у справі про адміністративне правопорушення є протиправною і просить її скасувати.
Рішенням Луцького міськрайонного суду Волинської області від 15 червня 2020 року відмовлено у задоволенні позовних вимог ОСОБА_1 до головного інспектора будівельного нагляду інспекційного відділу Управління Державної архітектурно-будівельної інспекції у Волинській області Коломійця Олександра Івановича про скасування постанови про притягнення до адміністративної відповідальності.
Позовні вимоги ОСОБА_1 до Управління Державної архітектурно-будівельної інспекції у Волинській області про скасування постанови про притягнення до адміністративної відповідальності - задоволено повністю.
Скасовано постанову головного інспектора будівельного нагляду інспекційного відділу Управління Державної архітектурно-будівельної інспекції у Волинській області Коломійця Олександра Івановича від 05 лютого 2020 року № 07, а справу про адміністративне правопорушення відносно ОСОБА_1 за ч. 2 ст. 188-42 КУпАП закрито. 
Не погодившись з цим рішенням, Управління державної архітектурно-будівельної інспекції у Волинській області подало апеляційну скаргу, в якій просить рішення суду першої інстанції скасувати та прийняти постанову про відмову у задоволенні адміністративного позову.
У обґрунтування вимог апеляційної скарги Управління державної архітектурно-будівельної інспекції у Волинській області зазначає те, що суд першої інстанції неповно з`ясував та дослідив обставини справи.
Таку позицію відповідач пояснює тим, що, на підставі наказу Управління державної архітектурно-будівельної інспекції у Волинській області від 03.01.2020 року № 3, на 14 січня 2020 року призначено проведення позапланової перевірки на об`єкті «Нове будівництво  індивідуального житлового будинку, господарських будівель та споруд в селі Боратин, Луцького району Волинської області». Повідомлення про проведення позапланової перевірки позивач отримав 10.01.2020 року, однак, для проведення перевірки не прибув і не забезпечив присутність уповноваженого представника. У зв`язку із цими обставинами, позивач склав акт про недопущення посадових осіб органу державного архітектурно-будівельного контролю на об`єкт будівництва та протокол про адміністративне правопорушення за частиною 2 статті 188-42 КУпАП. На основі протоколу про адміністративне правопорушення відповідач виніс постанову в справі про адміністративне правопорушення, на підставі якої притягнув позивача до адміністративної відповідальності передбаченої частиною 2 статті 188-42 КУпАП за недопущення посадових осіб органів державного архітектурно-будівельного контролю на об`єкти будівництва під час здійснення ними державного архітектурно-будівельного контролю.
При цьому, відповідач вважає, що об`єктивна сторона складу адміністративного правопорушення, передбаченого частиною 2 статті 188-42 КУпАП, включає дії особи щодо нез`явлення на повідомлення контролюючого органу для проведення перевірки, як форма недопущення посадових осіб органів державного архітектурно-будівельного контролю на об`єкти будівництва під час здійснення ними державного архітектурно-будівельного контролю.
Тому, на думку відповідача, постанова у справі про адміністративне правопорушення відповідає вимогам чинного законодавства.
Заслухавши суддю – доповідача, перевіривши законність і обґрунтованість судового рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги, апеляційний суд при розгляді цієї справи виходить з наступних міркувань.
Апеляційний суд встановив те, що 03 січня 2020 року Управління Державної архітектурно-будівельної інспекції винесло наказ «Про проведення позапланової перевірки» № 3П об`єкта «Нове будівництво  індивідуального житлового будинку, господарських будівель та споруд в селі Боратин, Луцького району Волинської області» та цього ж дня направлення на проведення перевірки № 3.
08.01.2020 року відповідач направив на адресу позивача повідомлення про дату та час проведення перевірки і необхідність позивача з`явитися для проведення перевірки  о 14 год 00 хв. 14.01.2020 року. Разом із повідомлення про проведення перевірки відпровідач направив направленням для проведення перевірки, яке позивач отримав 10.01.2020 року (а.с. 26 на звороті).
27 січня 2020 року відповідач склав акт про недопущення посадових осіб органу державного архітектурно-будівельного контролю на об`єкти будівництва, підприємства будівельної галузі для виконання покладених на них функцій та цього ж дня протокол про адміністративне правопорушення, оскільки у вказаний час позивач чи його уповноважений представник для проведення перевірки не з`явились. 
05 лютого 2020 року на підставі протоколу про адміністративне правопорушення відповідач виніс постанову в справі про адміністративне правопорушення № 07.
Приймаючи рішення у цій справі, суд першої інстанції виходив з того, що у спірній постанові фабула правопорушення, яке ставиться у вину позивачу, не наведена у точній відповідності до диспозиції ч. 2 ст. 188-42 КУпАП, яка передбачає відповідальність саме за недопущення посадових осіб органів державного архітектурно-будівельного контролю на об`єкти будівництва.
Саме по собі не з`явлення та не забезпечення присутності уповноваженої особи на об`єкті будівництва, як це наведено у спірній постанові, без вчинення відповідного недопуску, не становить складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 2 ст.188-42 КУпАП. 
На основі цих міркувань суд першої інстанції зробив висновок про задоволення позову та скасування постанови в справі про адміністративне правопорушення.
Апеляційний суд погоджується з таким висновком суду з огляду на наступні обставини.
Процедуру здійснення заходів, спрямованих на дотримання замовниками, проектувальниками, підрядниками та експертними організаціями (далі - суб`єкти містобудування) вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил під час виконання підготовчих та будівельних робіт визначає Порядок здійснення державного архітектурно-будівельного контролю затвердженого постановою Кабінету міністрів України № 553 від 23 травня 2011 року (дала – Порядок № 553).
Згідно з пунктом 1 Порядку № 553 під час здійснення заходів державного архітектурно-будівельного контролю щодо суб`єктів містобудування (юридичних осіб та фізичних осіб - підприємців) на об`єктах будівництва органи державного архітектурно-будівельного контролю зобов`язані забезпечити дотримання вимог статті 1, статті 3, частин першої, четвертої, шостої - восьмої, абзацу другого частини десятої, частин тринадцятої та чотирнадцятої статті 4, частин першої - четвертої статті 5, частини третьої статті 6, частин першої - четвертої та шостої статті 7, статей 9, 10, 19, 20, 21, пункту 3 статті 22 «Прикінцеві положення» Закону України «Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності».
Відповідно до частини 1 та 2 Закону України «Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності» для здійснення планового або позапланового заходу орган державного нагляду (контролю) видає наказ (рішення, розпорядження), який має містити найменування суб`єкта господарювання, щодо якого буде здійснюватися захід, та предмет перевірки.
На підставі наказу (рішення, розпорядження) оформляється посвідчення (направлення) на проведення заходу державного нагляду (контролю), яке підписується керівником органу державного нагляду (контролю) (головою державного колегіального органу) або його заступником (членом державного колегіального органу) із зазначенням прізвища, ім`я та по батькові і засвідчується печаткою.
Відповідно до пункту 9 Порядку № 553 державний архітектурно-будівельний контроль здійснюється у присутності суб`єктів містобудування або їх представників, які будують або збудували об`єкт будівництва.
При цьому, абзацом 6 пункту 12 Порядку № 553 передбачено, що посадові особи органу державного архітектурно-будівельного контролю під час здійснення державного архітектурно-будівельного контролю зобов`язані надсилати повідомлення про проведення планової перевірки суб`єкту містобудування, щодо якого здійснюється державний архітектурно-будівельний контроль, рекомендованим листом та/або за допомогою електронного поштового зв`язку, зокрема електронного кабінету, або вручати особисто під розписку керівнику суб`єкта містобудування чи його уповноваженій особі із зазначенням дати початку та дати закінчення перевірки не пізніше ніж за десять днів до її початку.
Однак цей обов`язок, враховуючи інші положення Порядку № 553, стосується проведення планового заходу і не поширюється на проведення позапланового заходу, проведення якого мало місце у цій справі. 
Відповідні норми відсутні і в Законі України «Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності».
Отже відповідач, як орган контролю, не вправі був завчасно повідомляти суб`єкта контролю про дату та час проведення позапланової перевірки, оскільки це суперечить суті проведення позапланового заходу.
Пунктом 12 Порядку № 553 передбачено, що у разі відмови суб`єкта містобудування, щодо якого здійснюється державний архітектурно-будівельний контроль, у допуску посадових осіб органу державного архітектурно-будівельного контролю до проведення перевірки, відмови суб`єкта містобудування в наданні документів, необхідних для здійснення заходів державного архітектурно-будівельного контролю, відсутності суб`єкта містобудування, якому у визначений цим Порядком строк було надіслано повідомлення про проведення перевірки, або його уповноваженої особи (за довіреністю) на об`єкті під час перевірки складається відповідний акт.
Апеляційний суд встановив те, що відповідач 27 січня 2020 року склав акт про недопущення посадових осіб органу державного архітектурно-будівельного контролю на об`єкти будівництва, підприємства будівельної галузі для виконання покладених на них функцій та цього ж дня протокол про адміністративне правопорушення, оскільки у час повідомлений відповідачем, а саме 14 січня 2020 року о 14 год. 00 хв., позивач чи його уповноважений представник для проведення перевірки не з`явились. 
Водночас, апеляційний суд звертає увагу на те, що позивач, згідно з повідомленням відповідача, мав з`явитися для проведення перевірки 14 січня 2020 року о 14 год. 00 хв., однак акт про недопущення посадових осіб органу державного архітектурно-будівельного контролю на об`єкти будівництва, підприємства будівельної галузі для виконання покладених на них функцій та протокол про адміністративне правопорушення, у зв`язку з тим, що відповідач не з`явився для проведення перевірки складені у інший час, а саме 27 січня 2020 року, тобто через значний проміжком часу від моменту коли відбулась описана подія.
З цього слідує, що відповідач не зафіксував належним чином факт не допуску позивачем посадових осіб відповідача до проведення перевірки. 
Порядок та підстави притягнення до адміністративної відповідальності регулюються КУпАП.
Частинами першою та другою статті 7 КУпАП визначено, що ніхто не може бути підданий заходу впливу в зв`язку з адміністративним правопорушенням інакше як на підставах і в порядку, встановлених законом. Провадження в справах про адміністративні правопорушення здійснюється на основі суворого додержання законності.
Адміністративне правопорушення - це вчинок, який має форму або дії, або бездіяльності. Проте, щоб вчинок можна було кваліфікувати як адміністративне правопорушення, він повинен мати сукупність юридичних ознак, що визначають склад правопорушення, а саме: об`єктивну сторону, об`єкт, суб`єктивну сторону (внутрішня сторона діяння, елементами якої є вина, мотив і мета) і суб`єкт. Наявність усіх ознак правопорушення є єдиною підставою для притягнення правопорушника до відповідальності. Якщо відсутня хоча б одна з ознак правопорушення, особа не може бути притягнута до відповідальності.
Відповідно до ч. 2 ст. 188-42 КУпАП недопущення посадових осіб центрального органу виконавчої влади, що реалізує державну політику з питань державного архітектурно-будівельного контролю, на об`єкти будівництва - тягне за собою накладення штрафу від трьохсот до чотирьохсот неоподатковуваних мінімумів доходів громадян.
Склад даного адміністративного правопорушення є формальним, тобто склад, в якому відсутні ознака настання шкідливих матеріальних наслідків.
Суб`єктами правопорушення є громадяни та посадові особи.
Об`єктивна сторона адміністративного правопорушення, передбаченого ст. 188-42 КУпАП полягає у недопущенні посадових осіб центрального органу виконавчої влади до перевірки.
На думку апеляційного, недопущення посадових осіб органу ДАБІ до об`єкта містобудування з метою проведення його перевірки полягає у активних діях, таких як перешкоджання у доступі до місць, де здійснюється будівництво об`єктів (місць будівництва об`єктів), до об`єктів, що підлягають обов`язковому обстеженню, будівельного майданчика з метою його огляду та ненадання на запит органу державного архітектурно-будівельного контролю документів, які є підставою для проведення будівельних робіт, тощо.
Апеляційний суд встановив те, що відповідач не надав доказів на підтвердження того факту, що позивач перешкоджав посадовим особам відповідача у проведенні перевірки.
Отже, апеляційний суд погоджується з судом першої інстанції у тому, що склад адміністративного правопорушення, передбачений ч. 2 ст. 188-42 КУпАП, у діях позивача відсутній, оскільки відсутня об`єктивна сторона правопорушення.
Факт відсутності позивача на об`єкті перевірки під час проведення перевірки не свідчить про недопущення посадових осіб до перевірки і, на думку апеляційного суду, не є об`єктивною ознакою складу правопорушення передбаченого ч. 2 ст. 188-42 КУпАП.
За обставин наведених вище, апеляційний суд вважає, що суд першої інстанції вірно задовольнив позов та скасував постанову в справі про адміністративне правопорушення.
Відповідно до ст. 316 КАС України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а рішення або ухвалу суду - без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.
З огляду на викладене, апеляційний суд приходить до переконання в тому, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.
Таким чином, апеляційний суд вважає доводи апеляційної скарги безпідставними, та  такими, що не спростовують висновків суду першої інстанції, а тому апеляційну скаргу необхідно залишити без задоволення, а оскаржену ухвалу суду першої інстанції без змін.
Судові витрати розподілу не підлягають.
Керуючись ст.ст. ч. 4 ст. 229, 286, 308, 310, 315, 316, 321, 325, 328, 329, 331 Кодексу адміністративного судочинства України, суд
                                                 П О С Т А Н О В И В:
Апеляційну скаргу Управління державної архітектурно-будівельної інспекції у Волинській області залишити без задоволення, а рішення Луцького міськрайонного суду Волинської області від 15 червня 2020 року у справі № 161/3058/20 - без змін.
Постанова набирає законної сили з дати її проголошення та касаційному оскарженню не підлягає.

Головуюча суддя	 	Р. Б. Хобор 	
судді	 	В. С. Затолочний 	
 	 	Р. П. Сеник  	
Повний текст постанови складений 12.11.2020 року