УКРАЇНА
ХМЕЛЬНИЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
____________________________________________________________________
                                                                               Справа № 686/8535/20
Провадження № 22-ц/4820/1616/20
ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ 
15 жовтня 2020 року м. Хмельницький
Хмельницький апеляційний суд у складі
колегії суддів судової палати з розгляду цивільних справ
Костенка А.М. (суддя – доповідач), Гринчука Р.С., Грох Л.М.
секретар судового засідання Шевчук Ю.Г.
з участю: представника позивача та відповідача
розглянув у відкритому судовому засіданні цивільну справу №686/8535/20 за апеляційною скаргою ОСОБА_1 на ухвалу Хмельницького міськрайонного суду Хмельницької області від 07 серпня 2020 року про забезпечення позову в складі судді Приступи Д.І. у цивільній справі за позовом ОСОБА_2 до ОСОБА_1 про визначення місця проживання дитини.
Заслухавши доповідача, пояснення учасників справи, дослідивши доводи апеляційної скарги і матеріали справи, суд
в с т а н о в и в:

У березні 2020 року ОСОБА_2 звернулася до суду з позовом, в якому просила визначити місце проживання малолітньої дитини, ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , з нею матір`ю за її фактичним місцем проживання та відібрати дитину у ОСОБА_1 та повернути її матері за попереднім місцем проживання.
У серпні 2020 року ОСОБА_2 подала заяву про забезпечення позову, в якій просила встановити обов`язок ОСОБА_1 , на період до постановлення судового рішення у даному спорі, надавати їй ОСОБА_2 час для спілкування, виховання та лікування сина - ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , щотижня з 08.00 год. понеділка до 19.00 год. четверга з урахуванням стану здоров`я сина до прийняття рішення судом по суті.
На підтримання поданої заяви ОСОБА_2 вказувала, що через неправомірні дії відповідача по викраденню та переховування від неї їх спільного сина вона змушена звертатися до суду з позовом про відібрання дитини, оскільки позбавлена можливості бачити та спілкуватися з сином, який знаходиться в квартирі ОСОБА_4 за адресою його місця проживання. По даному факту вона вже неодноразово зверталася до Головного управління Національної поліції України м. Києва, до Прикордонної та Міграційної служби, Уповноваженого з прав дитини, але син продовжує перебувати у відповідача, в зв`язку з чим просила задовольнити заяву про забезпечення позову.
Ухвалою Хмельницького міськрайонного суду Хмельницької області від 07 серпня 2020 року заяву задоволено, покладено на ОСОБА_1 обов`язок надавати ОСОБА_2 можливість безперешкодного спілкування, забезпечення виховання та лікування спільного сина ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_1 . щотижня в період часу з 8 год. 00хв. понеділка до 19 год. 00хв. четверга з урахуванням стану здоров`я сина до прийняття рішення по суті. 
Ухвалу допущено до негайного виконання.
ОСОБА_1 не погодився з ухвалою суду першої інстанції подав апеляційну скаргу, в якій вказує на її незаконність та необґрунтованість, оскільки їх син ОСОБА_5 проживає разом з ним за адресою: АДРЕСА_1 та відвідує школу ТОВ «Центр Освіти «Оптима», є здобувачем освіти 2-В класу і організацією його навчання, зокрема відвідування школи, додаткових занять, проходження медичних оглядів займається він як батько дитини. На думку апелянта, ухвала суду є невмотивованою, оскільки судом не наведено обґрунтування висновків суду, не наведено жодного посилання на норми матеріального права, тому незрозуміло чому суд дійшов висновку про необхідність задоволення заяви щодо забезпечення позову, крім того в ній конкретно не визначено, як саме йому потрібно організувати постійне спілкування матері з дитиною, враховуючи його навчання в школі, в зв`язку з чим виникає ряд запитань як йому виконати покладений на нього обов`язок судом.
Також апелянт вказує, що він не чинить перешкод матері у спілкуванні з дитиною, однак вона не телефонує синові, може безперешкодно відвідувати школу де він навчається але не приходить, крім того ОСОБА_6 декілька разів намагалася силою забрати дитину, чим завдавала йому значної моральної шкоди.
Тому, ОСОБА_1 просить скасувати ухвалу Хмельницького міськрайонного суду Хмельницької області від 07 серпня 2020 року про забезпечення позову.
Апеляційна скарга підлягає задоволенню, а рішення суду скасуванню з ухваленням нового судового рішення з наступних підстав.
У відповідності до ч. 1 ст. 376 ЦПК України підставами для скасування судового рішення повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни судового рішення є порушення норм процесуального права.
Задовольняючи заяву про забезпечення позову в обраний позивачем спосіб суд першої інстанції виходив з того, що прийняття даної ухвали буде сприяти захисту прав, свобод та інтересів дитини до ухвалення рішення по суті, вимоги заяви мають обопільний характер і батько матиме змогу до вирішення справи по суті спілкуватись з дитиною, навіть коли дитина перебуватиме з матір`ю.
Однак з такий висновок суду не відповідає вимогам ЦПК України, які регулюють вирішення питання про забезпечення позову та визначають підстави для такого забезпечення. 
Так судом встановлено, що 31 березня 2019 року ОСОБА_2 звернулась до ОСОБА_1 з позовом, в якому просила суд визначити місце проживання малолітньої дитини ОСОБА_3 ІНФОРМАЦІЯ_2 , з матір`ю – ОСОБА_2 за фактичним місцем проживання останньої, відібрати дитину у ОСОБА_1 та повернути матері за попереднім місцем проживання.
Цивільна справа за цим позовом перебуває у провадженні Хмельницького міськрайонного суду.
4 серпня 2020 року ОСОБА_2 подала заяву про забезпечення позову, в якій просила встановити обов`язок ОСОБА_1 на період до постановлення судового рішення у даному спорі, надавати їй ОСОБА_2 час для спілкування, виховання та лікування сина - ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , щотижня з 08.00 год. понеділка до 19.00 год. четверга з урахуванням стану здоров`я сина до прийняття рішення судом по суті, яка була задоволена оскаржуваною ухвалою суду.
Відповідно до ч.ч.1-2 ст. 149 ЦПК України суд за заявою учасника справи має право вжити передбачених статтею 150 цього Кодексу заходів забезпечення позову. Забезпечення позову допускається як до пред`явлення позову, так і на будь-якій стадії розгляду справи, якщо невжиття таких заходів може істотно ускладнити чи унеможливити виконання рішення суду або ефективний захист, або поновлення порушених чи оспорюваних прав або інтересів позивача, за захистом яких він звернувся або має намір звернутися до суду.
Ч. 3 ст. 150 ЦПК України визначено види забезпечення позову, зокрема встановленням обов`язку вчинити певні дії, у разі якщо спір виник із сімейних правовідносин.
Відповідно до ч. 3 ст. 150 ЦПК України види забезпечення позову мають бути співмірними із заявленими позивачем вимогами.
       П. 4 Постанови Пленуму Верховного Суду України № 9 від 22 грудня 2006 року «Про практику застосування судами цивільного процесуального законодавства при розгляді заяв про забезпечення позову» розглядаючи заяву про забезпечення позову, суд (суддя) має з урахуванням доказів, наданих позивачем на підтвердження своїх вимог, пересвідчитися, зокрема, в тому, що між сторонами дійсно виник спір та існує реальна загроза невиконання чи утруднення виконання можливого рішення суду про задоволення позову; з`ясувати обсяг позовних вимог, дані про особу відповідача, а також відповідність виду забезпечення позову,який просить застосувати особа, котра звернулася з такою заявою, позовним вимогам.
За матеріалами справи  вбачається, що  предметом позову є визначення місця проживання неповнолітньої дитини сторін, яка на час подачі позову проживає з батьком, та відібрання дитини від батька. 
Вказані правовідносини регулюються нормами ст.ст. 160-163 Сімейного кодексу України.
В той же час в заяві про забезпечення позову шляхом встановлення обов`язку ОСОБА_1 на період до постановлення судового рішення у даному спорі, надавати ОСОБА_2 час для спілкування, виховання та лікування сина - ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , щотижня з 08.00 год. понеділка до 19.00 год. четверга, позивач вказує, що відповідач перешкоджає бачитись з дитиною та посилається на норми ст.ст. 141, 157 Сімейного кодексу України, які регулюють правовідносини по вирішенню батьками питань щодо виховання дитини.
При цьому відповідно до ч. 1 ст. 159 ЦПК України якщо той із батьків, з ким проживає дитина, чинить перешкоди тому з батьків, хто проживає окремо, у спілкуванні з дитиною та у її вихованні, зокрема якщо він ухиляється від виконання рішення органу опіки та піклування, другий із батьків має право звернутися до суду з позовом про усунення цих перешкод.
Тобто вказані в позовній заві та в заяві про забезпечення позову правовідносини є різними за своєю юридичною сутністю, є окремими предметом регулювання різними правовими нормами сімейного і цивільного законодавства та підлягають вирішенню окремо в судовому порядку як окремі позовні вимоги в окремій цивільній справі.
Фактично заява про забезпечення позову є окремою вимогою про встановлення порядку участі матері у вихованні дитини, яка не є предметом позову в даній цивільній справі та яка відповідно до ч. 1 ст. 159 ЦПК України підлягає розгляду за відповідним позовом ОСОБА_2 в позовному провадженні.
Однак суд першої інстанції, постановивши оскаржувану ухвалу без участі сторін, фактично вирішив спір між сторонами щодо участі матері у вихованні дитини, що суперечить нормами цивільного і сімейного законодавства.
При цьому в заяві та в оскаржуваній ухвалі суду взагалі не зазначено яким чином невжиття заходів забезпечення позову у вигляді обов`язку батька надавати матері час для спілкування з дитиною в певні дні, може істотно ускладнити чи унеможливить виконання рішення суду про визначення місця проживання та відібрання дитини.
Таким чином колегія суддів вважає, що запропонований позивачем спосіб забезпечення позову не відповідає позовним вимогам.
На вказані обставини суд першої інстанції в повній мірі уваги не звернув, не дав їм оцінку, а тому вказана ухвала суду першої інстанції підлягає скасуванню з підстав порушення норм процесуального права, які призвели до постановлення помилкової ухвали з ухваленням нового судового рішення про відмову в задоволенні заяви про забезпечення позову.
Керуючись ст. ст. 374, 376, 382, 384, 389, 390 ЦПК України, суд, 
п о с т а н о в и в:
Апеляційну скаргу ОСОБА_1 задовольнити. 
Ухвалу Хмельницького міськрайонного суду Хмельницької області від 07 серпня 2020 року скасувати та ухвалити нове судове рішення:
В задоволенні заяви ОСОБА_2 про забезпечення позову відмовити.
Постанова набирає законної сили з дня її прийняття, проте може бути оскаржена в касаційному порядку протягом тридцятиднів з дня складання повного судового рішення.
Повне судове рішення складено 19 жовтня 2020 року.

Судді А.М. Костенко
Р.С. Гринчук
Л.М. Грох