Номер провадження: 22-ц/813/3495/20 
Номер справи місцевого суду: 2-148/11
Головуючий у першій інстанції Роїк Д.Я. 
Доповідач Сєвєрова Є. С.

ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД 
ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
16.12.2020 року                                                                                 м. Одеса
Одеський апеляційний суд у складі колегії:
головуючого – Сєвєрової Є.С.,
суддів: Колеснікова Г.Я., Ващенко Л.Г.,                
за участю секретаря – Чепрас А.І.,
учасники справи: 
за первісним позовом
позивач - Публічне акціонерне товариство Акціонерний Банк «Укргазбанк» в особі Одеської обласної дирекції АБ «Укргазбанк», 
відповідач - ОСОБА_1 ,
відповідач - ОСОБА_2 в особі правонаступника ОСОБА_3 , 
за зустрічним позовом
позивач - ОСОБА_2 в особі правонаступника ОСОБА_3 , 
відповідач - Публічне акціонерне товариство Акціонерний Банк «Укргазбанк» в особі Одеської обласної дирекції АБ «Укргазбанк», 
третя особа - ОСОБА_1 
третя особа - приватний нотаріус Одеського міського нотаріального округу Шклярук З.М.,
третя особа - Реєстраційна служба Головного управління юстиції в Одеській області,
розглянув у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Публічного акціонерного товариства Акціонерний Банк «Укргазбанк» в особі Одеської обласної дирекції АБ «Укргазбанк» на рішення Малиновського районного суду м. Одеси від 25 грудня 2014 року у складі судді Роїка Д.Я.,
в с т а н о в и в:
У лютому 2009 року ВАТ АБ «Укргазбанк» в особі Одеської філії звернулося до суду з позовом до  ОСОБА_1 ,  ОСОБА_2  (з урахуванням уточнень)про стягнення заборгованості за кредитним договором у розмірі 171 812,26 дол. США та 1 815 254,76 грн., звернення стягнення на предмет іпотеки нерухоме майно – нежилі підсобні приміщення 520, загальною площею 45,1 кв.м., що знаходиться за адресою: АДРЕСА_1 , які належать ОСОБА_2 на підставі договору купівлі-продажу.
У липні 2011 року ОСОБА_1 звернувся до суду з зустрічним позовом до ПАТ АБ «Укргазбанк» в особі Одеської обласної дирекції АБ «Укргазбанк», ОСОБА_2 про зміну боржника за кредитним договором. 
У червні 2014 року ОСОБА_2 звернулася до суду з зустрічним позовом до ПАТ АБ «Укргазбанк» в особі Одеської обласної дирекції АБ «Укргазбанк», треті особи - приватний нотаріус Одеського міського нотаріального округу Шклярук З.М., Реєстраційна служба Головного управління юстиції в Одеській області, ОСОБА_1 , (з урахуванням уточнень) про визнання договору іпотеки від 16.05.2008 таким, що припинив свою дію, у зв`язку зі знищенням (втратою) переданих в іпотеку нежилих підсобних приміщень №520, площею 45,1 кв.м., що знаходиться за адресою: АДРЕСА_1 ; зобов`язання приватного нотаріусу Одеського міського нотаріального округу Шклярук З.М. вилучити запис про обтяження майна іпотекою та зняти заборону відчуження нерухомого майна від 16.05.2008.
Рішенням Малиновського районного суду м. Одеси від 25 грудня 2014 року позов ПАТ АБ «Укргазбанк» в особі Одеської обласної дирекції АБ «Укргазбанк» задоволено частково, стягнено з ОСОБА_1 на користь ПАТ АБ «Укргазбанк» заборгованість за кредитним договором №160-08/П від 16.05.2008 у сумі 171 812,26 дол. США та 1 815 254,76 грн, з яких заборгованість по кредиту строкова - 32116,93 дол. США, заборгованість по кредиту прострочена - 58749,75 дол. США, заборгованість по процентам поточна - 791,00 дол. США, заборгованість по процентам прострочена - 80154,58 дол. США, пеня за несвоєчасне погашення кредиту - 770 012, 82 грн, пеня за несвоєчасну сплату процентів - 1045241,94 грн та понесені судові витрати у розмірі 2255,00 грн; в задоволенні зустрічного позову ОСОБА_1 відмовлено у повному обсязі; зустрічний позов ОСОБА_2 задоволено частково, визнано договір іпотеки, укладений 16.05.2008 між ВАТ АБ «Укргазбанк» (на даний час ПАТ АБ «Укргазбанк») та ОСОБА_2 , посвідчений приватним нотаріусом Одеського міського нотаріального округу Шклярук З.М. і зареєстрований в реєстрі за №2342, таким, що припинив свою дію, у зв`язку зі знищенням (втратою) переданого в іпотеку нерухомого майна - нежилих підсобних приміщень №520, загальною площею 45,1 кв.м., які знаходяться за адресою: АДРЕСА_1 , та його не відновленням; рішення є підставою для вилучення запису про обтяження майна іпотекою та зняття заборони відчуження нерухомого майна від 16.08.2008, об`єкт обтяження - нежилі підсобні приміщення за адресою: АДРЕСА_2 ; в задоволенні решти позовних вимог відмовлено.
ПАТ АБ «Укргазбанк» в особі Одеської обласної дирекції АБ «Укргазбанк» подав апеляційну скаргу, в якій просить скасувати його в частині відмови у задоволенні позову АБ «Укргазбанк» до ОСОБА_2 і ОСОБА_1 про звернення стягнення на предмет іпотеки в рахунок погашення заборгованості за кредитними зобов`язаннями ОСОБА_1 та в частині задоволення зустрічного позову ОСОБА_2 про визнання договору іпотеки таким, що припинив свою дію, у зв`язку зі знищенням переданої в іпотеку будівлі - нежилого приміщення та його не відновлення, та ухвалити нове, яким задовольнити позов ПАТ АБ «Укргазбанк» в особі Одеської обласної дирекції АБ «Укргазбанк» до ОСОБА_2 і ОСОБА_1 про звернення стягнення на предмет іпотеки в рахунок погашення заборгованості за кредитними зобов`язаннями ОСОБА_1 , а у задоволенні зустрічних вимог ОСОБА_2 про визнання договору іпотеки таким, що припинив свою дію, у зв`язку зі знищенням переданої в іпотеку будівлі - нежилого приміщення та його не відновлення, відмовити у повному обсязі. Апелянт також просив вирішити питання про відшкодування судового збору за апеляційне оскарження. 
Апеляційна скарга обґрунтована тим, що жодних документів, які свідчать про вжиття ОСОБА_2 заходів, необхідних для збереження предмета іпотеки у належному для експлуатації стані, надано не було. Під час перебування приміщення в іпотеці банку ОСОБА_2 жодного разу не зверталась за отриманням згоди на проведення капітального ремонту. Фізичний стан об`єкта свідчить про те, що ані капітальний, ані поточний ремонт предмета іпотеки ОСОБА_2 здійснений не був, хоча такий обов`язок відповідно до договору та закону лежить саме на неї. Разом з тим, експертом не було зроблено однозначного висновку про те, що об`єкт є таким, що зовсім знищений або не підлягає відновленню, але суд першої інстанції дійшов висновку про знищення предмету іпотеки. Судом не було досліджено, що ОСОБА_2 не працювала і не отримувала доходів, тому не мала коштів для здійснення ремонту предмету іпотеки. Апелянт також зазначив, що право власності припиняється з моменту внесення відомостей до реєстрів, а не з моменту фізичного знищення. Жодних документів, які підтверджують припинення права власності на предмет іпотеки, як на зруйнований об`єкт ОСОБА_2 до суду не надала, руйнацію жодним чином не підтвердила. Таким чином, предмет іпотеки не повністю зруйнований, тобто може бути реалізований в рахунок погашення заборгованості ОСОБА_1 
16.08.2016 Головне територіальне управління юстиції в Одеській області надало суду пояснення, в якому зазначило, що оскаржене рішення не впливає на його права та обов`язки.
ПАТ АБ «Укргазбанк» в особі Одеської обласної дирекції АБ «Укргазбанк», Реєстраційна служба Головного управління юстиції в Одеській області, приватний нотаріус Одеського міського нотаріального округу Шклярук З.М. в судове засідання 15.12.2020 не з`явилися, про дату, час та місце розгляду справи повідомлені належним чином, про причини неявки суд не повідомили, клопотань про відкладення розгляду справи не заявили.
ОСОБА_1 в судове засідання 15.12.2020 не з`явився, про дату, час та місце розгляду справи повідомлявся належним чином.
ОСОБА_2   ІНФОРМАЦІЯ_1  померла, у якості правонаступника залучена її донька ОСОБА_3  в особі законного представника батька ОСОБА_1 .   
На адресу ОСОБА_1 неодноразово надсилались судові повістки, розміщувались оголошення на сайті суду про час та місце розгляду справи.
Враховуючи, що справа тривалий час знаходиться на розгляді у суді, апелянт свої доводи виклав в апеляційній скарзі, матеріали справи місять всі необхідні докази по справі, апеляційний суд дійшов висновку за можливе розглянути справу за відсутністю сторін, які не з`явилися в судове засідання, призначене на 15.12.2020.
Відповідно до ч. 5 ст. 268 ЦПК України, датою ухвалення рішення є дата його проголошення. Датою ухвалення рішення, ухваленого за відсутності учасників справи, є дата складення повного судового рішення. 
Повний текст судового рішення складений 16.12.2020.
Заслухавши суддю-доповідача, дослідивши доводи, наведенні в апеляційній скарзі, перевіривши на підставі встановлених фактичних обставин справи застосування судом першої інстанції норм матеріального і процесуального права, апеляційний суд приходить до наступних висновків.
Відповідно до ч. 1 ст. 367 ЦПК України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними в ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.
Рішення суду першої інстанції апелянт оскаржує в частині відмови у задоволенні позову про звернення стягнення на предмет іпотеки та в частині задоволення зустрічного позову ОСОБА_2 про визнання договору іпотеки таким, що припинив свою дію, а тому в іншій частині рішення не переглядається.
Відмовляючи в задоволенні позову про звернення стягнення на предмет іпотеки та задовольняючи зустрічний позов при припинення договору іпотеки, суд виходив з висновку судової будівельно-технічної експертизи в якому зазначено, що предмет іпотеки, нежилі підсобні приміщення знаходяться у напівзруйнованому стані, фізична зношеність нежитлового приміщення складає 86%, у зв`язку з чим суд дійшов висновку, що предмет застави втрачено, а тому відмовив у зверненні стягнення на предмет іпотеки та дійшов висновку про наявність підстав щодо припинення договору іпотеки.
Проте, з такими висновками суду першої інстанції погодитись неможливо, виходячи з наступного.
За змістом статей 12 та 81 ЦПК України, цивільне судочинство здійснюється на засадах змагальності сторін. Учасники справи мають рівні права щодо здійснення всіх процесуальних прав та обов`язків, передбачених законом. Кожна сторона повинна довести обставини, які мають значення для справи і на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених цим Кодексом. Доказування не може ґрунтуватися на припущеннях.
Згідно статті 89 ЦПК України суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів. Жодні докази не мають для суду заздалегідь встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності. Суд надає оцінку як зібраним у справі доказам в цілому, так і кожному доказу (групі однотипних доказів), який міститься у справі, мотивує відхилення або врахування кожного доказу (групи доказів).
Матеріали справи свідчать, що між ВАТ АБ «Укргазбанк» в особі Одеської філії ВАТ АБ «Укргазбанк» та ОСОБА_1 16.05.2008 укладено кредитний договір №160-08/П, за умовами якого Банк надав ОСОБА_1 кредит (грошові кошти) в іноземній валюті в розмірі 94000,00 доларів США на строк з 16.05.2008 по 15.05.2018 зі сплатою процентів за користуванням кредитом виходячи з 13,8 % річних.
16.05.2008 між ВАТ АБ «Укргазбанк» та ОСОБА_2 укладено договір іпотеки за яким забезпечено вимоги іпотекодержателя, які випливають з кредитного договору №160-08/П від 16.05.2008, укладеного між Банком та ОСОБА_1 .
Предметом іпотеки є нерухоме майно-нежилі підсобні прим. 520, загальною площею 45,1кв.м., які знаходяться у АДРЕСА_1 та належить іпотекодавцю ОСОБА_2 на підставі договору купівлі-продажу, посвідченого Левенець Т.П., приватним нотаріусом Одеського міського нотаріального округу 15.05.2008 №756 (п.п. 2.1.1 договору іпотеки).
Банк звернувся з позовом до ОСОБА_1 та ОСОБА_2 про дострокове стягнення кредитної заборгованості та просив звернути стягнення на предмет іпотеки, нерухоме майно, що належить ОСОБА_2 .
Як зазначено у висновку судової будівельно-технічної експертизи від 19.03.2014 предмет іпотеки, а саме нежилі підсобні приміщення №520, загальною площею 45,1 кв.м. знаходяться у напівзруйнованому стані. Фізична зношеність нежитлового приміщення складає 86%. Експертом у висновку було також зазначено, що приміщення перебуває у непридатному технічному стані. Непридатний технічний стан конструктивних елементів викликає значні перепони для здійснення будівельних робіт по відновленню. Згідно експертного висновку, даний технічний стан зумовлений рядом факторів, а саме, підтоплення території ґрунтовими водами, замочування фундаменту від аварійних водопостачальних комунікацій будівлі, та експлуатація елементів нежилих приміщень понад терміну експлуатації. 
Однак та обставина, що нерухоме майно перебувало у непридатному технічному стані не доводить факту його повної відсутності.
Доказів того, що вказані підсобні приміщення, які знаходилися в іпотеці, повністю знищені та не існують матеріали справи не містять, як і не міститься доказів, які б підтверджували факт припинення права власності іпотеки за ОСОБА_2 як на зруйнований об`єкт, розташований за адресою: АДРЕСА_1 .
За таких обставин висновок суд про те, що предмет іпотеки втрачено та не існує є помилковим та не відповідає матеріалам справи.
Відповідно до частини першої статті 12 Закону України "Про іпотеку", у редакції, чинній на час виникнення спірних правовідносин, у разі порушення іпотекодавцем обов`язків, встановлених іпотечним договором, іпотекодержатель має право вимагати дострокового виконання основного зобов`язання, а в разі його невиконання - звернути стягнення на предмет іпотеки.
Частина перша статті 33 Закону України "Про іпотеку", у редакції, чинній на час виникнення спірних правовідносин, передбачає, що у разі невиконання або неналежного виконання боржником основного зобов`язання іпотекодержатель має право задовольнити свої вимоги за основним зобов`язанням шляхом звернення стягнення на предмет іпотеки, якщо інше не передбачено законом. Право іпотекодержателя на звернення стягнення на предмет іпотеки також виникає з підстав, установлених статтею 12 цього Закону.
Звернення стягнення на предмет іпотеки здійснюється на підставі рішення суду, виконавчого напису нотаріуса або згідно з договором про задоволення вимог іпотекодержателя (частина третя статті 33 Закону України "Про іпотеку", у редакції, чинній на час виникнення спірних правовідносин).
Підстави припинення іпотеки визначені в ст. 17 Закону України "Про іпотеку". Іпотека припиняється у разі: припинення основного зобов`язання або закінчення строку дії іпотечного договору, реалізації предмета іпотеки відповідно до цього закону, набуття іпотекодержателем права власності на предмет іпотеки, визнання іпотечного договору недійсним, знищення (втрати) переданої в іпотеку будівлі (споруди), якщо іпотекодавець не відновив її. Відомості про припинення іпотеки підлягають державній реєстрації у встановленому законодавством порядку. 
Відповідно до розділу 6 договору іпотеки від 16.05.2008 сторони погодили випадки набуття іпотекодержателем права звернення стягнення та реалізацію предмету іпотеки, а саме: якщо у момент настання строку виконання зобов`язання за кредитним договором воно не буде виконано належним чином, а саме: при повному або частковому неповерненні кредиту (чергового платежу за кредитом) та/або при несплаті або частковій несплаті процентів та/або при несплаті при несплаті або частковій несплаті штрафних санкцій у встановлені кредитним договором строки; якщо у 2-денний строк після загибелі, пошкодження чи втрати предмета іпотеки іпотекодавець не здійснить його заміну у відповідності до п. 3.3.3 цього договору; порушення іпотекодавцем обов`язків за цим та/або кредитним договором та невиконання вимог іпотекодержателя про дострокове виконання зобов`язання за кредитним договором; якщо інша, ніж іпотекодержатель, особа набула право стягнення на предмет іпотеки. 
Звернення стягнення на предмет іпотеки та його реалізація здійснюється або за рішенням суду, або на підставі виконавчого напису нотаріуса, або згідно з домовленістю сторін (п.6.3 договору іпотеки).
Враховуючи наявність заборгованості ОСОБА_1 перед банком, вимога про звернення стягнення на іпотечне майно є обґрунтованою та такою, що підлягає задоволенню.
Так як відповідачем за зустрічним позовом ОСОБА_2 не було доведено факту повного знищення та відсутності іпотечного майна й інших підстав для задоволення зустрічної вимоги про припинення дії договору іпотеки не наведено, така вимога задоволенню не підлягає.
Вищевикладене свідчить про те, що на час вирішення Малиновським районним судом м. Одеси даного спору (рішення від 25.12.2014) були наявні підстави для задоволення позову про звернення стягнення на предмет іпотеки та відмови з задоволенні зустрічного позову про припинення договору іпотеки.
Вбачається, що іпотекодавець ОСОБА_2 , яка є відповідачем за первісним позовом, ІНФОРМАЦІЯ_1 померла.
30.04.2015 Банк звернувся до завідуючої третьої одеської державної нотаріальної контори з вимогою про обов`язок спадкодавця.
Відповідно до листа Третьої одеської державної нотаріальної контори Головного територіального управління юстиції в Одеській області від 28.05.2015 ніхто із спадкоємців з питань прийняття спадщини після смерті ОСОБА_2 не звертався.
З листа Третьої одеської державної нотаріальної контори Головного територіального управління юстиції в Одеській області від 28.10.2015, який надійшов на запит апеляційного суду, вбачається, що після смерті ОСОБА_2 26.05.2015 заведена спадкова справа. Від ОСОБА_4 (мати померлої), ОСОБА_5 (батька померлої), ОСОБА_6 (доньки померлої) та ОСОБА_6 (сина померлої) надійшли заяви про відмову від прийняття спадщини за законом до майна померлої ОСОБА_2 .
Згідно з довідкою від 30.07.2009 у ОСОБА_2 троє дітей: ОСОБА_6 ІНФОРМАЦІЯ_2 , ОСОБА_6 ІНФОРМАЦІЯ_3 , ОСОБА_3 ІНФОРМАЦІЯ_4 . 
Так як відсутні докази того, що батько малолітньої ОСОБА_3 (доньки померлої), ІНФОРМАЦІЯ_4 , ОСОБА_1 , або особа яка опікується ОСОБА_3 або з дозволу органу опіки та піклування на відмову від прийняття спадщини ОСОБА_3 відмовився, отже остання вважається такою, що прийняла спадщину після смерті матері та є її правонаступником. 
Приписи статей 1281 і 1282 ЦК України та статті 23 Закону України "Про іпотеку" регламентують особливості правового регулювання відносин між кредитором і спадкоємцями боржника, зокрема і в зобов`язаннях, забезпечених іпотекою. За змістом цих приписів: 1) у разі переходу права власності на предмет іпотеки у порядку спадкування право іпотеки є чинним для спадкоємця; 2) спадкоємець, до якого перейшло право власності на предмет іпотеки, набуває статус іпотекодавця; 3) спадкоємець (фізична особа) не несе відповідальність перед іпотекодержателем за виконання боржником основного зобов`язання, але в разі його порушення боржником такий спадкоємець відповідає за задоволення вимоги іпотекодержателя в межах вартості предмета іпотеки; 4) спадкоємець зобов`язаний повідомити кредитора спадкодавця про відкриття спадщини, якщо йому відомо про борги останнього; 5) кредитор має пред`явити свою вимогу до спадкоємців протягом 6 місяців з дня, коли він дізнався або міг дізнатися про відкриття спадщини, незалежно від настання строку вимоги, а якщо кредитор спадкодавця не знав і не міг знати про відкриття спадщини, то не пізніше одного року від настання строку вимоги; 6) наслідком пропуску кредитором вказаних строків звернення з вимогою до спадкоємців є позбавлення кредитора права вимоги.
Законний представник спадкоємця після смерті іпотекодавця про відкриття спадщини кредитора не повідомляв.
Банк 30.04.2015 після смерті ОСОБА_7 (24.03.2015) звернувся до нотаріальної контори з вимогою про обов`язок спадкодавця.
Отже, на час перегляду даного рішення встановлено підстави для звернення стягнення на іпотечне майно, при цьому на час даного перегляду іпотекодавець вже померла. Банк в межах строку передбаченого ЦК України звернувся до нотаріуса з вимогою про обов`язок спадкодавця до спадкоємців боржника. ОСОБА_3 від прийняття спадщини після смерті ОСОБА_2 не відмовилася, а тому є правонаступником ОСОБА_2 та вважається такою, що набула усіх прав і обов`язків передбачених договором іпотеки, у зв`язку з чим вимоги кредитора є такими, що підлягають задоволенню шляхом звернення стягнення на предмет іпотеки у рахунок погашення заборгованості за кредитним договором №160-08/П від 16.05.2008. 
Зустрічні позовні вимоги ОСОБА_2 в особі правонаступника ОСОБА_3 до ПАТ Акціонерний Банк «Укргазбанк» про припинення договору іпотеки нежитлових приміщень №520 по АДРЕСА_1 задоволенню не підлягають. 
Згідно з п.2 ч.1 ст. 374 ЦПК України суд апеляційної інстанції за результатами розгляду апеляційної скарги має право скасувати судове рішення повністю або частково і ухвалити у відповідній частині нове рішення або змінити рішення.
Керуючись ст. ст. 374, 376, 382, 383, 384  ЦПК України, суд
постановив:
Апеляційну скаргу Публічного акціонерного товариства Акціонерний Банк «Укргазбанк» в особі Одеської обласної дирекції АБ «Укргазбанк» задовольнити. 
Рішення Малиновського районного суду м. Одеси від 25 грудня 2014 року в частині відмови в задоволенні позову Публічного акціонерного товариства Акціонерний Банк «Укргазбанк» до ОСОБА_2 про звернення стягнення на предмет іпотеки, задоволення позову ОСОБА_2 до Публічного акціонерного товариства Акціонерний Банк «Укргазбанк» про припинення договору іпотеки скасувати. 
Позов Публічного акціонерного товариства Акціонерний Банк «Укргазбанк» до ОСОБА_2 в особі правонаступника ОСОБА_3 про звернення стягнення на предмет іпотеки нежитлові підсобні приміщення №520 по АДРЕСА_1 задовольнити.
В рахунок погашення заборгованості ОСОБА_1 за кредитним договором №160-08/П від 16.05.2008, що становить 171812,26 доларів США та 1815254,76 грн звернути стягнення на предмет іпотеки, нежитлові підсобні приміщення №520, які складаються в цілому з нежитлових приміщень 1-го поверху, загальною площею 45,1 кв.м., що знаходиться за адресою: АДРЕСА_1 , що належить ОСОБА_2 на підставі договору купівлі-продажу, посвідченого приватним нотаріусом Одеського міського нотаріального округу, Левенець Т.П. від 15.05.2008, за реєстраційним №756, зареєстрованого в КП МБТІ і РОН за №23055869, шляхом проведення прилюдних торгів з початковою ціною продажу предмету іпотеки, визначеною суб`єктом оціночної діяльності у межах процедури виконавчого провадження.
В задоволенні позову ОСОБА_2 в особі правонаступника ОСОБА_3 до Публічного акціонерного товариства Акціонерний Банк «Укргазбанк» про припинення договору іпотеки нежитлових приміщень №520 по АДРЕСА_1 відмовити. 
Постанова набирає законної сили з моменту прийняття, може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення.
Повний текст підписаний 16.12.2020.

Головуючий:                                                                                      

            Судді: