Справа № 991/9801/20
Провадження №11-сс/991/1012/20

У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
16 грудня 2020 року                                                                         місто Київ

Апеляційна палата Вищого антикорупційного суду колегією суддів у складі:
головуючого ОСОБА_1 , суддів  ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю секретаря судового засідання ОСОБА_4 ,
учасники судового провадження: не з`явилися,
розглянула в судовому засіданні апеляційну скаргу голови садового товариства «Портовик»  ОСОБА_5  на ухвалу слідчого судді Вищого антикорупційного суду від 30.11.2020 про повернення скарги слідчому судді на бездіяльність уповноважених осіб Національного антикорупційного бюро України за скаргою  ОСОБА_5 .
Історія провадження
1.24.11.2020 голова садового товариства «Портовик» ОСОБА_5 в інтересах очолюваного товариства звернулась до Національного антикорупційного бюро України (далі – НАБУ) із заявою (повідомленням) про вчинення кримінального правопорушення стосовно посадових осіб Відділу земельних ресурсів Іллічівської міської ради (далі також – заява про вчинене кримінальне правопорушення).
2.30.11.2020 ОСОБА_5 звернулася до слідчого судді Вищого антикорупційного суду зі скаргою на бездіяльність уповноважених осіб НАБУ, що виразилася у невнесенні відомостей заяви про вчинене кримінальне правопорушення ОСОБА_5 до Єдиного реєстру досудових розслідувань (далі – ЄРДР) у визначений Кримінальним процесуальним кодексом України (далі – КПК) строк.
3.30.11.2020 ухвалою слідчого судді Вищого антикорупційного суду (далі також – ухвала слідчого судді) повернуто скаргу голови садового товариства «Портовик» на бездіяльність уповноважених осіб НАБУ, яка полягає у невнесенні до ЄРДР відомостей про вчинення кримінального правопорушення, особі, яка її подала.
4.14.12.2020 до Апеляційної палати Вищого антикорупційного суду надійшла апеляційна скарга ОСОБА_5 на зазначену вище ухвалу слідчого судді (далі – апеляційна скарга).
Зміст та мотиви оскаржуваної ухвали
5.Оскаржуваною ухвалою слідчого судді скаргу ОСОБА_5 на бездіяльність уповноважених осіб НАБУ, яка полягає у невнесенні до ЄРДР відомостей про вчинення кримінального правопорушення, повернуто особі, яка її подала, на підставі пункту 2 частини 2 статті 304 КПК.
6.Слідчий суддя обґрунтувала своє рішення тим, що хоча злочин, який на думку скаржника було вчинено та попередньо кваліфіковано скаржником за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого частиною 2 статті 364 Кримінального кодексу України (далі – КК), є корупційнім, оскільки зазначений у примітці до статті 45 КК, однак особи, які на думку скаржника вчинили злочин не зазначені в пункті 1 частини 5 статті 216 КПК. Крім того, в заяві відсутні відомості про те ким саме із посадових осіб і щодо предмету в якому розмірі вчинене кримінальне правопорушення, що б могло свідчити про наявність умови, передбаченої пунктом 2 частини 5 статті 216 КПК.
Вимоги і доводи апеляційної скарги
7.В апеляційній скарзі ОСОБА_5 просить скасувати ухвалу слідчого судді, постановити нову ухвалу, якою зобов`язати Вищий антикорупційний суд розглянути по суті скаргу в установленому порядку.
8.Свої вимоги апелянт обґрунтовує тим, що на його думку слідчий суддя допустив помилку, констатувавши невідповідність обставин кримінального правопорушення умовам пункту 2 частини 5 статті 216 КПК. Так, апелянт, не заперечуючи висновки слідчого судді щодо невідповідності службових осіб відділу земельних ресурсів Іллічівської міської ради переліку суб`єктів, зазначених в пункті 1 частини 5 статті 216 КПК, стверджує, що вказані посадові особи підпадають під пункт 2 частини 5 статті 216 КПК, а вартість кожної земельної ділянки, не кажучи про їх сукупну вартість, відповідає вимогам цього ж пункту щодо розміру предмету злочину.
9.Крім того, у заяві не зазначені імена та прізвища конкретних службових осіб, оскільки вони не відомі заявнику, і це, як і конкретну вартість незаконно приватизованих земельних ділянок, слід встановити в ході досудового розслідування. На цьому етапі заявник не виключає причетності до вчинення вказаного злочину колишньої голови відділу земельних ресурсів Іллічівської міської ради ОСОБА_6 .
Позиції учасників провадження
10.До початку апеляційного розгляду до суду надійшла заява ОСОБА_5 в якій вона просить розглянути апеляційну скаргу садового товариства «Портовик» без участі апелянта.
11.Інші учасники судового провадження в судове засідання не прибули та не надали Суду свої позиції щодо апеляційної скарги. Враховуючи, що такі особи були належним чином повідомлені про дату, час і місце апеляційного розгляду та не повідомили про поважні причини свого неприбуття, то їх неприбуття не перешкоджає проведенню розгляду (частина 4 статті 405 КПК).
Оцінка та мотиви Суду
12.На досудовому провадженні заявником може бути оскаржена, зокрема, бездіяльність слідчого, яка полягає у невнесенні відомостей про кримінальне правопорушення до Єдиного реєстру досудових розслідувань після отримання заяви про кримінальне правопорушення (пункт 1 частини 1 статті 303 КПК).
13.Скарги на рішення, дії чи бездіяльність слідчого чи прокурора розглядаються слідчим суддею місцевого суду, а в кримінальних провадженнях щодо злочинів, віднесених до підсудності Вищого антикорупційного суду, - слідчим суддею Вищого антикорупційного суду згідно з правилами судового розгляду, передбаченими статтями 318-380 КПК, з урахуванням положень глави 26 КПК (частина 1 статті 306 КПК).
14.У заяві про вчинення кримінального правопорушення головою садового товариства «Портовик» ОСОБА_5 наводяться деякі обставини, які на її думку свідчать про наявність ознак складу злочину та підсудність скарги (потенційного кримінального провадження) Вищому антикорупційному суду (та його підслідність НАБУ). Так, 19 земельних ділянок, що на думку заявниці перебували у комунальній власності Іллічівської територіальної громади Одеської області, були незаконно, на підставі підроблених документів, приватизовані різними громадянами, і, відповідно, безпідставно вибули з комунальної власності. Зокрема, (1) документація садового товариства свідчить про те, що вказані земельні ділянки ніколи не входили до меж земельних ділянок, якою володіє (володіло) садове товариство «Портовик»; (2) довідки про членство громадян, які набули «незаконно приватизовані» земельні ділянки містять неіснуючі адреси земельних ділянок (штучно створені колишньою головою садового товариства – ОСОБА_7 з метою надання можливості зацікавленим особам приватизувати земельні ділянки з цільовим призначенням «для ведення садівництва»), а особи, які приватизували такі земельні ділянки, не були та не могли бути членами садового товариства.
15.Для внесення відомостей про кримінальне правопорушення до Єдиного реєстру досудових розслідувань заявник у повідомленні про кримінальне правопорушення має зазначити конкретні, відомі йому обставини об`єктивної сторони такого правопорушення (яке саме кримінальне правопорушення відбулось, де, коли, в чому полягало, які особи, причетні до його скоєння тощо). Такі обставини можуть бути неповними (в силу недостатньої обізнаності заявника, неочевидності вчинення кримінального правопорушення, з огляду на початкову стадію сприйняття та дослідження цих подій чи з інших причин), але в той же час достатніми для попередньої кваліфікації реєстраторами Єдиного реєстру досудових розслідувань такого діяння саме як кримінального правопорушення (кваліфікації за статтею, частиною статті КК).
16.Така інформація необхідна для (1) визначення того, що ставиться питання про вчинення саме кримінального правопорушення, (2) визначення підслідності, (3) можливості спрямувати орган досудового розслідування на його розкриття, зібрання відповідних доказів.
17.Закон передбачає необхідність попередньої оцінки (аналізу) слідчим, прокурором, слідчим суддею (у разі оскарження заявником бездіяльності уповноваженої особи щодо невнесення відомостей до ЄРДР) змісту заяви, повідомлення про вчинене кримінальне правопорушення на предмет викладення в ньому інформації саме про кримінальне правопорушення на основі наведених вище критеріїв. Вказані ж відомості використовуються (1) прокурором для визначення підслідності кримінального провадження, а (2) слідчим суддею для визначення компетентного суду, уповноваженого розглядати, у тому числі скарги на бездіяльність відповідних службових осіб щодо невнесення відомостей заяви до ЄРДР.
18.Предметна підсудність Вищого антикорупційного суду визначається статтею 33-1 КПК, а з 22.09.2019 – статтею 33-1 КПК з урахуванням положень пункту 20-2 Розділу ХІ «Перехідні положення» КПК у редакції Закону України № 100-IX від 18.09.2019.
19.Вищому антикорупційному суду підсудні серед іншого кримінальні провадження стосовно корупційних злочинів, передбачених у примітці статті 45 КК, зокрема, злочин, передбачений статтею 364 КК (на яку вказує заявник), якщо наявна хоча б одна з умов, передбачених пунктами 1-3 частини 5 статті 216 КПК (частина 1 статті 33-1 КПК, примітка статті 45 КК).
20.У той же час, як вірно вказано слідчим суддею, зі змісту заяви про вчинене кримінальне правопорушення не вбачається наявність жодної з умов, передбачених пунктами 1-3 частини 5 статті 216 КПК.
21.Колишня голова садового товариства не належить до суб`єктів, наведених у пункті 1 частини 5 статті 216 КПК.
22.Обґрунтовуючи підслідність кримінального правопорушення НАБУ, а підслідність скарги слідчому судді Вищого антикорупційного суду, апелянт зазначила, що у заяві про кримінальне правопорушення йдеться про те, що: (1) до скоєння злочину причетні посадові особи відділу земельних ресурсів Іллічівської міської ради, які імовірно вступили в попередню змову із колишньою головою садового товариства, а вчинення кримінального правопорушення, у тому числі, службовою особою органу місцевого самоврядування, є однією з необхідних умов віднесення кримінального правопорушення до підслідності НАБУ за пунктом 2 частини 5 статті 216 КПК; (2) ринкова вартість як окремих земельних ділянок, так і тим більше їх сукупна вартість, перевищують встановлений пунктом 2 частини 5 статті 216 КПК мінімальний розмір завданої кримінальним правопорушенням шкоди, як другої з необхідних умов віднесення кримінального правопорушення до підслідності НАБУ. В той же час конкретний розмір матеріальної шкоди має бути визначений за результатами судової експертизи вже в рамках розпочатого кримінального провадження.
23.Колегія суддів погоджується із доводами апеляційної скарги в тій частині, що заявнику не може бути відома конкретна вартість імовірно незаконно відчужених з комунальної власності земельних ділянок, і вона має бути встановлена органом досудового розслідування. В той же час (у тому числі враховуючи додані до заяви копії аркушів газет з об`явами про продаж аналогічних земельних ділянок) їх вартість вочевидь не є меншою за встановлений пунктом 2 частини 5 статті 216 КПК мінімальний розмір завданої кримінальним правопорушенням матеріальної шкоди. Отже, вказаний мотив слідчого судді є помилковим.
24.Разом з тим, зазначення у заяві про кримінальне правопорушення службових осіб відділу земельних ресурсів Іллічівської міської ради як імовірних суб`єктів кримінального правопорушення не підтверджено жодними доводами та відомостями, не зазначено які рішення ними приймалися із зловживанням владою або службовим становищем та яким чином такі особи взагалі причетні до описаних в заяві обставин кримінального правопорушення, адже прийняття рішення про приватизацію земельної ділянки в межах населеного пункту належить до компетенції відповідної місцевої ради, а не службових осіб відділу земельних ресурсів Іллічівської міської ради. До того ж на підтвердження цього ОСОБА_5 до заяви були додані рішення саме Іллічівської міської ради 2005-2009 років.
25.Відсутність зазначених відомостей у заяві про кримінальне правопорушення, як вірно встановила слідча суддя, свідчить про невідповідність її вимогам кримінального процесуального закону, які визначають підслідність Вищого антикорупційного суду.
26.Суд не вбачає в постановленні оскаржуваної ухвали слідчого судді порушень статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, що виявляється в обмеженні права заявника на доступ до суду, оскільки структурним елементом права на справедливий суд, є право на «суд, встановлений законом», тобто «належний» або компетентний суд. Положення практики Європейського суду з прав людини стосовно тлумачення цього елементу «права на справедливий суд» отримали розвиток у статті 8 Закону України «Про судоустрій і статус суддів», за якою ніхто не може бути позбавлений права на розгляд його справи в суді, до юрисдикції якого вона віднесена процесуальним законом. Крім того, порушення правил підсудності є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону (пункт 6 частини 1 статті 412 КПК).
27.Враховуючи викладене, скарга ОСОБА_5 на бездіяльність уповноважених осіб НАБУ, яка полягає у невнесенні до ЄРДР відомостей про вчинення кримінального правопорушення, не підлягає розгляду в Вищому антикорупційному суді. Отже вона законно і обґрунтовано повернута заявнику слідчим суддею.
28.За наслідками апеляційного розгляду за скаргою на ухвали слідчого судді суд апеляційної інстанції має право залишити ухвалу без змін (пункт 1 частини 3 статті 407 КПК).
29.З огляду на вищевикладене Суд дійшов висновку, що в задоволенні апеляційної скарги ОСОБА_5 слід відмовити, а ухвалу слідчого судді залишити без змін.
30.Зазначене не позбавляє заявника права звернутись із скаргою до компетентного суду (слідчого судді) або повторно звернутись із заявою про кримінальне правопорушення з урахуванням мотивів цієї ухвали.
31.Керуючись статтями 33-1, 216, 304, 306, 404, 405, 407, 419, 422, 532 КПК колегія суддів постановила:
1.Апеляційну скаргу залишити без задоволення.
2.Ухвалу слідчого судді Вищого антикорупційного суду від 30.11.2020 – залишити без змін.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню не підлягає.

Головуючий                                                                 ОСОБА_1 
Судді                                                                         ОСОБА_2 
ОСОБА_3