Постанова
Іменем України
22 жовтня 2020 року
м. Київ
справа № 356/27/18
провадження № 51-125км20
Верховний Суд колегією суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого                                              ОСОБА_1 ,
суддів                                                           ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю:
секретаря судового засідання             ОСОБА_4 ,
прокурора                                                   ОСОБА_5 ,
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу захисника   ОСОБА_6 на ухвалу  Київського апеляційного суду від 30 жовтня 2019 року в кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 12017110340000299, за обвинуваченням 
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Юрово Олевського району Житомирської області, жителя АДРЕСА_1 , раніше не судимого, 
у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК.
Короткий зміст вироку, оскаржуваного судового рішення та встановлені обставини
За вироком Березанського міського суду Київської області від 28 лютого 2019 року ОСОБА_7  визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК, та призначено йому покарання у виді позбавлення волі на строк 6 років з конфіскацією майна.
Вирішено питання щодо процесуальних витрат і речових доказів у кримінальному провадженні. 
Згідно з вироком ОСОБА_7 визнано винуватим у тому, що він за обставин, установлених судом першої інстанції та детально наведених у вироку, працюючи водієм за договором з ФОП « ОСОБА_8 » та виконуючи поставки сировини до Державної установи «Березанська виправна колонія (№ 95)», за попередньою домовленістю з невстановленими слідством засудженими про передачу особливо небезпечного наркотичного засобу – канабісу у місця позбавлення волі, заздалегідь знаючи про те, що поблизу лісосмуги у с. Супоївка Яготинського району Київської області ростуть дикорослі рослини коноплі, у жовтні 2017 року поїхав на своєму службовому автомобілі «Камаз» (державний номерний знак     НОМЕР_1 ) до вказаного місця, де зірвав стебла з верхівками рослин коноплі, які висушив й подрібнив, виготовивши із них канабіс вагою 2,514 г (у перерахунку на суху речовину), який зберігав у кишені своєї куртки. Надалі ОСОБА_7 5 жовтня 2017 року о 13:10 перевіз цей особливо небезпечний засіб до ДУ «Березанська виправна колонія (№ 95)» (вул. Поштова, 2, м. Березань,  Київська обл). Коли ОСОБА_7 перебував на охоронюваній території установи на контрольно-пропускному пункті з пропуску осіб та автомобілів до виправного закладу, працівники оперативного відділу під час особистого огляду останнього виявили паперовий згорток з речовиною рослинного походження зеленого кольору.
Київський апеляційний суд ухвалою від 30 жовтня 2019 року вирок місцевого суду залишив без змін, а апеляційну скаргу захисника – без задоволення.
Вимоги касаційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі захисник ОСОБА_6 просить скасувати ухвалу апеляційного суду та призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції у зв`язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону.
Обґрунтовуючи свої вимоги, скаржник указує на те, що апеляційний суд при перегляді вироку  належним чином не перевірив та не надав вичерпних відповідей на доводи в апеляційній скарзі захисника про відсутність у  ОСОБА_7 умислу на передачу наркотичного засобу у місця позбавлення волі (зокрема і те, що канабіс, який виявлений у його підзахисного, не був упакований і розфасований, а знаходився у простому паперовому згортку), оскільки останній зберігав наркотичний засіб для власного вживання. Крім того, зазначає, що згаданий суд у своєму рішенні не навів обґрунтованих мотивів про доцільність застосування додаткового покарання  у виді конфіскації майна, яка передбачена  санкцією ч. 2 ст. 307 КК, з огляду на відсутність у ОСОБА_7 корисливого мотиву при кваліфікації його дій за цією статтею. З огляду на це захисник вважає, що оскаржувана ним ухвала не відповідає вимогам статей 370, 419 Кримінального процесуального кодексу України (далі – КПК).
Захисник ОСОБА_6 подала до Верховного Суду заяву, в якій зазначала про можливість здійснення касаційного розгляду без її участі.
Позиції учасників судового провадження
У судовому засіданні прокурор заперечив проти задоволення касаційної скарги, просив залишити ухвалу апеляційного суду без зміни.
Мотиви Суду
Відповідно до ст. 433 КПК суд касаційної інстанції переглядає судові рішення у межах касаційної скарги. При цьому він перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального і процесуального права, правильність правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, яких не було встановлено в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу. 
Положеннями ст. 438 КПК визначено, що підставами для скасування або зміни судових рішень при розгляді справи в суді касаційної інстанції є: істотне порушення вимог кримінального процесуального закону; неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність; невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого. 
За нормами ч. 1 ст. 412 КПК  істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог КПК України, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване рішення судове рішення.
За змістом ст. 370 КПК ухвала апеляційного суду повинна бути законною, обґрунтованою і вмотивованою, крім того повинна відповідати вимогам ст. 419 КПК.
Згідно з цією нормою закону у вказаній ухвалі має бути зазначено мотиви, з яких суд виходив при постановленні рішення, а також положення закону, яким він керувався; при залишенні апеляційної скарги без задоволення – зазначаються підстави, на яких її було визнано необґрунтованою.
Доводи, наведені в касаційної скарги захисника про те, що апеляційний суд належним чином не перевірив та не спростував доводів у апеляційній скарзі захисника про відсутність у ОСОБА_7 умислу на передачу наркотичного засобу у місця позбавлення волі, а відтак про  неправильну кваліфікацію його дій  за ч. 2 ст. 307 КК, є безпідставними, з огляду на таке.
Як вбачається з матеріалів  кримінального провадження, захисник ОСОБА_9 , не погоджуючись із вироком суду першої інстанції, подав апеляційну скаргу. В апеляційній скарзі сторона захисту, наводячи конкретні доводи, стверджувала про неправомірність кваліфікації діяння ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 307 КК через відсутність у нього умислу на збут (передачу) наркотичного засобу у місця позбавлення волі, а отже, і суб`єктивної сторони складу вказаного злочину. У зв`язку з чим просила апеляційний судзмінити вирок суду першої інстанції та засудити ОСОБА_7 за ч. 1 ст. 309 КК у межах санкції цієї статті, застосувавши положення статей 75, 76 КК.
Апеляційний суд, перевіряючи вказані доводи в межах, визначених ст. 404 КПК, та у порядку, встановленому ст. 405 КПК, дійшов умотивованого висновку, що твердження  захисника про необхідність перекваліфікації  дій ОСОБА_7 на ч. 1 ст. 309 КК не відповідають матеріалам кримінального провадження і спростовуються зібраними у справі та перевіреними місцевим судом доказами, зокрема: 
– показаннями свідків ОСОБА_10 (старшого оперуповноваженого оперативної частини ДУ «Березанська виправна колонія (№ 95)»), ОСОБА_11 (понятого під час огляду місця події від 5 жовтня 2017 року), ОСОБА_12 (охоронця КПП з пропуску автотранспорту на територію  виправної колонії);
– даними, що містяться у протоколах огляду місця події  від 5 жовтня 2017 року та фототаблиці і відеозаписів до нього (за участю двох понятих ОСОБА_11 , ОСОБА_13 та обвинуваченого ОСОБА_7 ), слідчого експерименту від 29 грудня 2017 року за участю ОСОБА_7 , у висновку експерту № 11-2/7071 від 25 жовтня 2017 року (згідно з яким, надана на дослідження речовина рослинного походження зеленого кольору, є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено, – канабісом, масою – 2,514 г), у постанові про визнання згаданого предмета речовим доказом від 10 листопада 2017 року. Зміст цих доказів детально викладено у судових рішеннях.
При цьому суд апеляційної інстанції в ухвалі зазначив, що суд першої інстанції обґрунтовано визнав належними та допустимими вказані докази, які узгоджуються між собою та   в сукупності доводять, що ОСОБА_7 , здійснюючи незаконне виготовлення, придбання, зберігання, перевезення та передачу наркотичних засобів у місця позбавлення волі, діяв зв сформованим умислом щодо їх передачі у місця позбавлення волі.
На підтвердження своїх висновків щодо наявності у   ОСОБА_14 умислу на передачу наркотичних засобів апеляційний суд послався на такі фактичні обставини: придбання та виготовлення наркотичних засобів за два дні до поїздки в ДУ «Березанська виправна колонія (№ 95)»; спосіб упакування забороненої речовини та спосіб її зберігання свідчать про мету непомітно перенести наркотичний засіб до охоронюваної зони установи та передати засудженим; поведінка    ОСОБА_7 , а саме нехтування ним правилами поведінки та попередженням про відповідальність у випадку передачі заборонених предметів чи наркотичних засобів у місця позбавлення волі, з якими він був ознайомлений, (підтверджено показаннями свідка ОСОБА_10 та самого обвинуваченого в судовому засіданні), а також те, що він завозив близько 20 разів вантаж на охоронювану територію установи, де утримувалися засуджені до позбавлення волі, з якими він спілкувався. У зв`язку з чим доводи в касаційній скарзі про протилежне є неспроможними.
Також апеляційний суд, з наведенням в ухвалі відповідних мотивів, обґрунтовано відхилив  постанову  Березанського міського суду від 23 листопада 2017 року про притягнення ОСОБА_7 до адміністративної відповідальності  за ч.1 ст. 130 КУпАП, надану стороною захисту на підтвердження  факту вживання засудженим наркотичних засобів. При цьому, суд зазначив, що у матеріалах кримінального провадження відсутні відомості про те, що засуджений перебуває під наглядом нарколога. 
Проаналізувавши наведені в апеляційній скарзі доводи та зібрані й досліджені судом першої інстанції у кримінальному провадженні докази, апеляційний суд обґрунтовано погодився з кваліфікацією діяння за ч. 2 ст. 307 КК та дійшов умотивованого висновку про відсутність правових підстав для зміни обвинувачення на ч. 1 ст. 309 цього Кодексу. Із таким висновком погоджується і суд касаційної інстанції.
Ухвала апеляційного суду в цій частині за своїм змістом відповідає вимогам статей 370, 419 КПК, є належно вмотивованою та обґрунтованою.
Разом із тим, колегія суддів погоджується з викладеними у касаційній скарзі захисника доводами про безпідставне призначення ОСОБА_15 за ч. 2 ст. 307 КК додаткового покарання у виді конфіскації майна.
За статтями 51 та 52 КК одним із додаткових покарань, яке може бути застосовано до осіб, визнаних винними у вчинені злочинів, є конфіскація майна.  
Відповідно до ч. 2 ст. 59 КК конфіскація майна встановлюється за тяжкі та особливо тяжкі корисливі злочини, а також за злочини проти основ національної безпеки України та громадської безпеки незалежно від ступеня їх тяжкості і може бути призначена лише у випадках, спеціально передбачених в Особливій частині цього Кодексу. Під користю у чинному законодавстві про кримінальну відповідальність розуміється бажання винного одержати внаслідок вчинення злочину матеріальні блага для себе чи інших осіб, одержати або зберегти певні майнові права, уникнути матеріальних витрат, досягти іншої матеріальної вигоди.
Вирішуючи питання щодо доцільності призначення засудженому додаткового покарання у виді конфіскації майна, суд має виходити з наявності чи відсутності у діях винного корисливого мотиву.
Водночас судом першої інстанції під час розгляду провадження не встановлено наявності у ОСОБА_7 корисливого мотиву при незаконному виготовленні, придбанні, зберіганні, перевезенні та передачі наркотичних засобів у місця позбавлення волі. Тому застосування судом у цьому випадку додаткової міри покарання у виді конфіскації майна, яке передбачено санкцією цієї статті, є недоцільним.
Враховуючи вищезазначене та положення ч. 2 статті 59 КК, яка повинна мати пріоритет у застосуванні перед нормами Особливої частини, ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 307 КК не могло бути призначено додаткового покарання у виді конфіскації майна навіть, коли воно передбачено санкцією статті як обов`язкове.
Апеляційний суд, переглядаючи вирок щодо ОСОБА_7 , не звернув уваги на зазначені порушення кримінального закону та не усунув їх.
Оскільки з огляду на вимоги п. 2 ч. 1 ст. 438 КПК суд касаційної інстанції вправі самостійно виправити допущену судами помилку, Суд вважає за необхідне змінити вирок місцевого та ухвалу апеляційного судів, виключивши з них посилання про призначення ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 307 КК додаткового покарання у виді конфіскації майна.
Тому касаційну скаргу захисника ОСОБА_6 слід задовольнити частково.
Керуючись статтями 433, 434, 436, 438, 441, 442 КПК, Верховний Суд
ухвалив:
Касаційну скаргу захисника  ОСОБА_6 задовольнити частково.
Вирок Березанського міського суду Київської області від 28 лютого 2019 року та ухвалу  Київського апеляційного суду від 30 жовтня 2019 року щодо ОСОБА_7 змінити.
Виключити з вказаних судових рішень посилання про призначення ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 307 КК додаткового покарання у виді конфіскації майна.
В решті судові рішення залишити без зміни.
Постанова набирає законної сили з моменту проголошення й оскарженню
не підлягає.
Судді:
 
ОСОБА_1                         ОСОБА_2                                      ОСОБА_3