Номер провадження: 22-ц/813/7804/20 
Номер справи місцевого суду: 502/1086/20
Головуючий у першій інстанції Маслеников О. А.
Доповідач Драгомерецький М. М.

ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД 

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
24.12.2020 року                                                                 м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі колегії суддів судової палати з цивільних справ: 
головуючого судді: Драгомерецького М.М.
суддів колегії: Громіка Р.Д., 
Дрішлюка А.І.,
при секретарі: Павлючук Ю.В.,

переглянувши у судовому засіданні цивільну справу за апеляційною скаргою  ОСОБА_1 на ухвалу Кілійського районного суду Одеської області від 13 липня 2020 року по справі за заявою ОСОБА_1 про скасування тимчасового обмеження у праві виїзду за межі України,-

В С Т А Н О В И В:

02 липня 2020 року до Кілійського районного суду Одеської області надійшла заява ОСОБА_1 про скасування тимчасового обмеження у праві виїзду за межі України, встановленого ухвалою Кілійського районного суду Одеської області від 07 вересня 2011 року.
Обґрунтовуючи свої вимоги тим, що ухвалою Кілійського районного суду Одеської області від 07 вересня 2011 року у справі №6-32/11 задоволено подання державного виконавця про тимчасове обмеження у праві виїзду за межі України боржника ОСОБА_1 , встановлено тимчасове обмеження боржника-громадянина України ОСОБА_1 у праві виїзду за межі України без відібрання документу, що посвідчує особу, до виконання боржником зобов`язань за рішенням Київського районного суду м. Одеси від 27 січня 2011 року по цивільній справі №2-2182/11 за позовом Публічного акціонерного товариства акціонерний банк «Укргазбанк» в особі Одеської філії ПАТ АБ «Укргазбанк» до ОСОБА_2 , ОСОБА_1 , ОСОБА_3 про стягнення заборгованості. Ухвала набрала законної сили 13 вересня 2011 року.
Також вказує, що підставою для звернення до суду із відповідним поданням є посилання виконавця саме на наявність статусу боржника у виконавчому провадженні та непогашення боргу в добровільному порядку. Однак вона ніяким чином не ухиляється від виконання зобов`язання, а навпаки активно бере участь у поверненні коштів банку. 
Окрім того, на примусовому виконанні у приватного виконавця виконавчого округу Одеської області О.В. Хлєбникова, перебувало заведене виконавче провадження №56874888 з примусового виконання виконавчого листа №2-2182/11 виданого 21 квітня 2011 року Київським районним судом м. Одеси про стягнення з ОСОБА_2 , ОСОБА_1 , ОСОБА_3 на користь ПАТ АБ «Укргазбанк» в особі Одеської філії ПАТ АБ «Укргазбанк» суми в розмірі 113 997,30 доларів США, що еквівалентно 903 998,58 грн.; суми в розмірі 3 652,89 грн.; та судових витрат в розмірі 1730,00 грн..
Під час проведення виконавчих дій приватному виконавцю ОСОБА_4 , стало відомо, що згідно договору купівлі-продажу від 25.09.2008р., посвідченого приватним нотаріусом Одеського міського нотаріального округу Іллічовою Н. А., зареєстрованого за №15822, боржник - ОСОБА_2 , ІНФОРМАЦІЯ_1 купила у ОСОБА_5 земельну площею 0,08 га, що знаходиться за адресою: АДРЕСА_1 .
Того ж дня, а саме 25 вересня 2008 року, вказане майно було передано боржником в іпотеку ПАТ АБ «Укргазбанк», що підтверджується договором іпотеки від 25 вересня 2008 року, посвідченого приватним нотаріусом Одеського міського нотаріального округу Іллічовою Н.А., зареєстрованого за №15830. Відомості про зазначений правочин внесено до Єдиного реєстру заборон відчуження об`єктів нерухомого майна та Державного реєстру іпотек. Проте згідно довідки з Державного реєстру речових прав на нерухоме майно приватним виконавцем було встановлено, що за боржником - ОСОБА_2 право власності на вказану земельну не зареєстроване належним чином, що унеможливлює подальше звернення стягнення на вказане нерухоме майно.
Ухвалою Київського районного суду м. Одеси від 05 лютого 2019 року було задоволено подання приватного виконавця Хлебникова О. В., про звернення стягнення на нерухоме майно боржника, право власності на яке не зареєстровано у встановленому законом порядку.
Згодом майно було виставлено на торги, проте продати його не вдалося, після чого стягувачу було запропоновано залишити за собою земельну ділянку, що знаходиться за адресою: АДРЕСА_1 . Однак стягувач відмовився залишати за собою вказану земельну ділянку, що свідчить про те, що банк вчиняє бездіяльність щодо задоволення своїх вимог.
У зв`язку з вищезазначеним, ОСОБА_1 просила суд скасувати їй обмеження у праві виїзду за межі України, встановлене ухвалою Кілійського районного суду Одеської області від 07 вересня 2011 року по цивільній справі №2-2182/11 за позовом Публічного акціонерного товариства акціонерний банк «Укргазбанк» в особі Одеської філії ПАТ АБ «Укргазбанк» до ОСОБА_2 , ОСОБА_1 , ОСОБА_3 про стягнення заборгованості.
Державний виконавець Малашенков О.В. в судовому засіданні просив відмовити в задоволенні заяви про скасування обмеження боржнику у праві виїзду за межі України, оскільки боржником не виконано зобов`язання за виконавчим листом виданим 21 квітня 2011 року Київським районним судом м. Одеси по цивільній справі №2-2182/11 про стягнення з ОСОБА_2 , ОСОБА_1 , ОСОБА_3 на користь ПАТ АБ «Укргазбанк» суму у розмірі 113 997 доларів США 30 центів, що еквівалентно 903 998 гривень 58 копійок, а також зазначив, що строк пред`явлення виконавчого листа ще не закінчився, у зв`язку з чим відсутні підстави для скасування обмеження.
Ухвалою Кілійського районного суду Одеської області від 13 липня 2020 року в задоволенні заяви ОСОБА_1 про скасування тимчасового обмеження у праві виїзду за межі України відмовлено.
В апеляційній скарзі ОСОБА_1 просить скасувати ухвалу суду першої інстанції та постановити нову, якою задовольнити вимоги її заяви у повному обсязі, посилаючись на порушення норм права.
Розгляд справи призначено на 15 грудня 2020 року, однак відповідно до розпорядження голови Одеського апеляційного суду про посилення карантинних обмежень та продовження особливого режиму роботи Одеського апеляційного суду від 16 жовтня 2020 року №12, у зв`язку з ускладненням епідеміологічної ситуації в м. Одесі та із підтвердженням у працівників Одеського апеляційного суду діагнозу COVID-19, з метою запобігання поширенню захворюваності на гостру респіраторну інфекцію, спричинену коронавірусом COVID-19, серед співробітників та відвідувачів Одеського апеляційного суду та забезпечення безпечних умов праці працівникам суду тимчасово, на час установлення на території м. Одеси рівня епідемічної небезпеки: помаранчевий або червоний, зупинено розгляд справ у відкритих судових засіданнях за участю учасників судових процесів та припинити їх допуск до залів судових засідань. 
Відповідно до приписів ст. 367 ЦПК України апеляційний суд переглядає справу за наявними в ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів і вимог апеляційної скарги. 
Окрім того, згідно із ч. 2 ст. 372 ЦПК України неявка сторін або інших учасників справи, належним чином повідомлених про дату, час і місце розгляду справи, не перешкоджає розгляду справи.
Сторони про розгляд справи сповіщались належним чином та завчасно, про що свідчать поштові повідомлення про отримання ними судових повісток, явка сторін не визнавалась апеляційним судом обов`язковою.
Клопотань про відкладення розгляду справи від сторін не надходило.
Відповідно до ч. 5 ст. 268 ЦПК України датою ухвалення рішення є дата його проголошення (незалежно від того, яке рішення проголошено - повне чи скорочене). Датою ухвалення рішення, ухваленого за відсутності учасників справи, є дата складення повного судового рішення.
Повне судове рішення виготовлене 24 грудня 2020 року. 
Заслухавши доповідача, доводи апеляційної скарги та заперечення на неї, перевіривши матеріали справи, законність і обґрунтованість ухвали суду першої інстанції в межах вимог заяви та доводів апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає задоволенню з наступних підстав.
Як вбачається із виконавчого листа по справі №2-2182/11, виданого Київським районним судом м. Одеси 21 квітня 2011 року, рішенням Київського районного суду м. Одеси стягнуто солідарно з ОСОБА_2 , ОСОБА_1 , ОСОБА_3 на користь ПАТ АБ «Укргазбанк» суму у розмірі 113 997 доларів США 30 центів, що еквівалентно 903 998 гривень 58 копійок.
Постановою державного виконавця відділу державної виконавчої служби Кілійського районного управління юстиції Одеської області серії ВП №26694142 від 27 травня 2011 року, відкрито виконавче провадження з виконання вищезазначеного виконавчого листа.
Ухвалою Кілійського районного суду Одеської області від 07 вересня 2011 року подання державного виконавця ВДВС Кілійського РУЮ Одеської області задоволено, встановлено тимчасове обмеження боржника – громадянина України ОСОБА_1 у праві виїзду за межі України без відібрання документу, що посвідчує особу до виконання боржником зобов`язань за рішенням Київського районного суду м. Одеси від 27 січня 2011 року по цивільній справі №2-2182/11 за позовом ПАТ АБ «Укргазбанк» в особі Одеської філії ПАТ АБ «Укргазбанк до ОСОБА_2 , ОСОБА_1 , ОСОБА_3 про стягнення заборгованості.
Ухвалою Одеського апеляційного суду від 21 жовтня 2019 року відмовлено у відкритті апеляційного провадження за апеляційною скаргою ОСОБА_1 на ухвалу Кілійського районного суду Одеської області від 07 вересня 2011 року.
Відповідно до листа наданого Одеською обласною дирекцією ПАТ АБ «Укргазбанк» за вих. №510/1018/2019 від 02.09.2019р. встановлено, що на примусовому виконанні у приватного виконавця виконавчого округу Одеської області Хлєбникова О.В. перебуває заведене виконавче провадження серії ВП №56874888, в ході якого звернуто стягнення на майно боржника ОСОБА_2 , а саме: на земельну ділянку площею 0, 08 га, що знаходиться за адресою: АДРЕСА_1 , кадастровий номер: 5123871300:03:001:0975. Приватним виконавцем передано вищезазначене нерухоме майно боржника на реалізацію, яке в результаті проведення трьох електронних торгів не було реалізоване, згідно з протоколами №410863 від 07.06.2019р.; №419723 від 18.07.2019р. та №428298 від 28.08.2019р. на підставі відсутності допущених учасників торгів. Згідно зі ст. 49 Закону України «Про іпотеку» іпотекодержатель, а саме АБ «Укргазбанк» в особі Одеської обласної дирекції повідомило про відмову залишити за собою вищезазначене нереалізоване майно та взяття його на баланс.
Згідно постанов про повернення виконавчого документа стягувачу серії ВП №56874817 від 30.09.2020р.; серії ВП №56834921 від 30.09.2020р.; серії ВП №56873848 від 30.09.2019р., винесених приватним виконавцем виконавчого округу Одеської області Хлєбниковим О.В. встановлено, що виконавчий лист №2-2182/11 виданий 21.04.2011р. Київським районним судом м. Одеси та авансовий внесок повернуто стягувачу.
Відмовляючи у скасуванні тимчасового обмеження у праві виїзду за межі України ОСОБА_1 суд першої інстанції виходив із того, що зобов`язання за виконавчим листом виданим 21 квітня 2011 року Київським районним судом м. Одеси по цивільній справі №2-2182/11 не виконане, а строк пред`явлення виконавчого листа до виконання ще не закінчився, однак колегія суддів з таким висновком суду не погоджується з виходячи з наступного.
Відповідно до статті 18 ЦПК України судові рішення, що набрали законної сили, обов`язкові для всіх органів державної влади і органів місцевого самоврядування, підприємств, установ, організацій, посадових чи службових осіб та громадян і підлягають виконанню на всій території України, а у випадках, встановлених міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, - і за її межами. Невиконання судового рішення є підставою для відповідальності, встановленої законом
Дійсно, право на суд було б ілюзорним, якщо б остаточне судове рішення, яке має обов`язкову силу, не виконувалось на шкоду однієї із сторін. Для цілей статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод виконання рішення, ухваленого судом, має розцінюватися як складова судового розгляду – п. 40 зазначеного рішення.
Однак суд першої інстанції не вчинив жодної спроби проаналізувати подання приватного виконавця про тимчасове обмеження у праві виїзду за межі України боржниці з урахуванням всіх фактичних обставин справи в контексті національного закону, зазначеного рішення Європейського суду та вимог статті 2 - свобода пересування, Протоколу 4 до Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод та практики Європейського суду з прав людини з цього питання.
Розглядаючи питання скасування тимчасового обмеження ОСОБА_1 в праві виїзду за межі України за її борговими зобов`язаннями перед банком, колегія суддів вважає необхідним звернути увагу на наступне.
Статтею 2 Протоколу 4 до Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод передбачено, що кожен, хто законно перебуває на території будь-якої держави, в межах цієї території має право на свободу пересування і свободу вибору місця проживання.
Кожен є вільним залишати будь-яку країну, включаючи свою власну.
На здійснення цих прав не встановлюються жодні обмеження, крім тих, що передбачені законом і є необхідними в демократичному суспільстві в інтересах національної або громадської безпеки, для забезпечення громадського порядку, запобігання злочину, для охорони здоров`я або моралі чи з метою захисту прав і свобод інших осіб.
Відповідна норма Конвенції міститься у статті 33 Конституції України, якою встановлено, що кожному, хто на законних підставах перебуває на території України, гарантується свобода пересування, вільний вибір місця проживання, право вільно залишати територію України, за винятком обмежень, які встановлюються законом.
Статтею 313 ЦК України передбачено, що фізична особа має право на свободу пересування. Фізична особа, яка досягла шістнадцяти років, має право на вільний самостійний виїзд за межі України. Фізична особа може бути обмежена у здійсненні права на пересування лише у випадках, встановлених законом.
Такі обмеження встановлюються, зокрема, статтею 6 Закону України «Про порядок виїзду з України і в`їзду в Україну громадян України» що передбачає підстави для тимчасового обмеження права громадян України на виїзд з України. Право на виїзд з України може бути тимчасово обмежено, в тому числі, коли особа ухиляється від виконання зобов`язань, покладених на нього судовим рішенням, що підлягає примусовому виконанню в порядку, встановленому законом.
Згідно із ч. 1, 3 ст. 441 ЦПК України тимчасове обмеження фізичної особи у праві виїзду за межі України може бути застосоване судом як захід забезпечення виконання судового рішення або рішення інших органів(посадових осіб),що підлягає примусовому виконанню в порядку, встановленому законом. Суд може постановити ухвалу про тимчасове обмеження у праві виїзду за межі України фізичної особи, яка є боржником за невиконаним нею судовим рішенням або рішенням інших органів (посадових осіб), якщо така особа ухиляється від виконання зобов`язань, покладених на неї відповідним рішенням, на строк до виконання зобов`язань за рішенням, що виконується у виконавчому проваджені.
Обмеження на виїзд боржниці ОСОБА_1 з України являє собою втручання в її право покидати країну, гарантоване пунктом 2 статті 2 Протоколу 4 до Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод.
У справі Гочев проти Болгарії (Gochev v.Bulgaria) рішення від 26 листопада 2009 року (заява №34383/03) Європейський суд визначив ці загальні стандарти щодо права на свободу пересування.
Тимчасове обмеження в праві виїзду за ухилення від виконання зобов`язань має відповідати трьом критеріям:
- ґрунтуватися на національному законі;
- переслідувати одну або декілька легітимних цілей, передбачених у ч. 3 ст. 2 Протоколу № 4 до Конвенції;
- відповідати справедливому балансу між правами людини та публічним інтересом, тобто бути пропорційним меті його застосування.
В цій справі Європейський Суд підсумував принципи, що відносяться до оцінки необхідності заходів, яке обмежують свободу пересування наступним чином:
У відношенні пропорційності обмеження, встановленого у зв`язку з неоплаченими боргами, Європейський Суд у пункті 49 цього рішення зазначив, що таке обмеження є виправданим лише остільки, оскільки сприяє досягненню переслідуваної мети гарантування повернення вказаних боргів (рішення Європейського Суду від 13 листопада 2003 року за справою «Напияло проти Хорватії» (Napijalo v. Croatia), скарга N 66485/01, §§ 78 - 82).
Окрім того, навіть якщо міра, що обмежує свободу пересування особи є початково обґрунтованою, вона може стати неспіврозмірною й порушити права особи, якщо автоматично продовжується протягом тривалого часу (рішення Європейського Суду за справою «Луордо проти Італії» (Luordo v. Italy), скарга N32190/96, § 96, ECHR 2003-IX), рішення Європейського Суду за справою «Фельдеш та Фельдешне Хайлік проти Угорщини» (Foldes and Foldesne Hajlik v. Hungary), скарга N 41463/02, § 35, ECHR 2006, рішення Європейського Суду за справою «Рінер проти Болгарії», § 121).
Надалі у пункті 50 вказаного рішення Європейський Суд з прав людини підкреслив, що у будь-якому випадку влада країни зобов`язана забезпечити те, що порушення права особи залишати його або її країну було від самого початку і протягом всієї тривалості - виправданим та пропорційним за будь-яких обставин.
Влада не може продовжувати на довготривалі строки заходи, що обмежують свободу пересування особи без регулярної перевірки їх обґрунтованості. Така перевірка має, як правило, проводитися судами принаймні, в останній інстанції, оскільки вони забезпечують найкращі гарантії незалежності, неупередженості й законності процедури (рішення Європейського Суду від 25 січня 2007 г. за справою «Сіссаніс проти Румунії»), скарга №23468/02, § 70).
Охоплення судової перевірки має дозволити суду взяти до уваги всі фактори, що відносяться до справи, включаючи ті, що стосуються співмірності обмежувального заходу (з необхідним змінами Рішення Європейського Суду від 23 червня 1981 р. за справою «Ле Конт, Ван Лейвен і Де Мейере проти Бельгії» (Le Compte, Van Leuven and De Meyere v. Belgium), Series A, N 43, § 60)...».
В даному випадку кредитні зобов`язання ОСОБА_1 забезпечені іпотечним договором від 25 вересня 2008 року, а саме: земельною ділянкою площею 0,08 га, що знаходиться за адресою: АДРЕСА_1 .
За правилами ст. 1 Закону України «Про іпотеку» іпотекодержатель має право в разі невиконання боржником забезпеченого іпотекою зобов`язання одержати задоволення своїх вимог за рахунок предмета іпотеки, в тому числі за рішенням суду, яке набрало чинності і підлягає виконанню в примусовому порядку.
Законом не передбачені юридичні санкції у вигляді обмеження у праві виїзду за кордон лише за наявності факту невиконання зобов`язання, в даному випадку забезпеченого іпотекою.
Під поняттям «ухилення від виконання зобов`язань, покладених на боржника рішенням, розуміються будь-які свідомі діяння (дії або бездіяльність) боржника, спрямовані на невиконання відповідного обов`язку у виконавчому провадженні, коли виконати цей обов`язок у нього є всі реальні можливості (наприклад, наявність майна, грошових коштів тощо) і цьому не заважають будь-які незалежні від нього об`єктивні обставини (непереборної сили, події тощо),що роз`яснив Верховний Суд України 01 лютого 2013 року при розгляді питань, які виникають в судовій практиці про тимчасове обмеження у праві виїзду за межі України.
Оскільки кредитні зобов`язані перед банком забезпечені іпотечним майном, правових підстав вважати, що ОСОБА_1 ухиляється від виконання судового рішення, немає.
Рішення суду підлягає виконанню за правилами Закону України «Про виконавче провадження».
Державний виконавець у своєму поданні не зазначив як тимчасовий виїзд за межі України гарантує повернення боргу і, яким чином цей борг може бути повернуто при застосуванні такого обмеження.
Застосовуючи статтю 2 Протоколу 4 до Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод та практику Європейського Суду з прав людини, які є джерелом права в Україні, національні суди зобов`язані забезпечити, щоб порушення права особи залишати країну, було виправданим та пропорційним за будь яких обставин.
Влада не може застосовувати довготривалі строки заходів, які обмежують свободу пересування особи, без регулярної перевірки їх обґрунтованості, що повинні здійснюватися судами в останній інстанції (в даному випадку - апеляційним судом) для того, щоб забезпечити гарантії незалежності та неупередженості процедури обмеження права виїзду особи за межі країни.
Беручи до уваги те, що національні суди застосовують Конвенцію про захист прав людини та основоположних свобод, Протоколи до неї та практику Європейського суду з прав людини як джерело права в України, суд першої інстанції при вирішенні питання про обмеження свободи пересування, в межах своїх дискреційних повноважень, не перевірив критерії для такого втручання, а саме:
- на відповідність національного закону, в якому повинні міститися межі втручання в свободу пересування, в розумінні поняття «закон» Європейським Судом,
- на відповідність цілі втручання - захист прав іншої особи, в даному випадку банку,
- засобам, які використані приватним виконавцем, з урахуванням співмірності цілі втручання застосованим ним заходам, що є необхідним в демократичному суспільстві.
Захищаючи права одних осіб суд не вправі порушувати права інших осіб.
Автоматична, необмежена заборона у праві виїзду за межі країни є порушенням статті 2 Протоколу 4 до Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод.
За таких обставин, судова колегія дійшла висновку, що в силу ст. 376 ч.1 п.3,4 ЦПК апеляційна скарга підлягає задоволенню частковому, а оскаржувана ухвала – скасуванню. 
Керуючись ст. ст. 367, 368, 374, 376, 381, 384 390 ЦПК України, Одеський апеляційний суд у складі колегії суддів судової палати у цивільних справах,-

П О С Т А Н О В И В:

Апеляційну скаргу ОСОБА_1 задовольнити частково, ухвалу Кілійського районного суду Одеської області від 13 липня 2020 року скасувати.
Заяву ОСОБА_1 про скасування тимчасового обмеження у праві виїзду за межі України задовольнити.
Скасувати тимчасове обмеження у праві виїзду ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , РНОКПП НОМЕР_1 , яка мешкає за адресою: АДРЕСА_2 , встановлені ухвалою Кілійського районного суду Одеської області від 07 вересня 2011 року.
Постанову суду направити для подальшого виконання до Адміністрації Державної прикордонної служби України.
 Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дня її прийняття, та подальшому оскарженню не підлягає. 
Повний текст судового рішення складено: 24 грудня 2020 року.
       
Судді Одеського апеляційного суду: М.М. Драгомерецький 

А.І. Дрішлюк

Р.Д. Громік