ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ  УКРАЇНИ
 
10 грудня 2020 року
м. Київ
 
справа № 715/1912/19
провадження № 51-2956км20
 
Верховний Суд колегією суддів Першої судової палати 
Касаційного кримінального суду у складі:
 
головуючого                                   ОСОБА_1 ,
суддів                                                           ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю:  
секретаря судового засідання   ОСОБА_4 ,
прокурора                                       ОСОБА_5 , 
 
розглянув у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 12019260080000243, за обвинуваченням
 
ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця та жителя АДРЕСА_1 , раніше не судимого,
 
у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 286 Кримінального кодексу України (далі — КК), 
за касаційними скаргами прокурора, який брав участь у кримінальному провадженні, та захисника ОСОБА_7 в інтересах засудженого ОСОБА_6 на вирок Глибоцького районного суду Чернівецької області від 6 березня 2020 рокуй ухвалу Чернівецького апеляційного суду від 25 травня 2020 року.
Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами
першої та апеляційної інстанцій обставини
 
За вищевказаним вироком ОСОБА_6 засуджено за ч. 2 ст. 286 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки з позбавленням права керувати транспортними засобами на строк 3 роки. 
 
Речовий доказ — автомобіль марки ВАЗ - 21074, номерний знак НОМЕР_1 , постановлено повернути власнику.
 
Постановлено стягнути з ОСОБА_6 на користь держави судові витрати в розмірі 2826,18 грн.
 
Чернівецький апеляційний суд ухвалою від 25 травня 2020 року вирок у частині призначення покарання ОСОБА_6  за ч. 2 ст. 286 КК змінив, пом`якшив призначене йому покарання, призначивши його за ч.2 ст. 286 КК  із застосуванням ст. 69 КК у виді у позбавлення волі на строк 1 рік 6 місяців з позбавленням права керувати транспортними засобами на строк 3 роки.
В іншій частині вирок суду залишено без зміни.
 
ОСОБА_6 визнано винуватим у тому, що він 16 червня 2019 року близько 11:00, в ясну погоду без опадів, керуючи технічно справним автомобілем марки ВАЗ—21074, номерний знак НОМЕР_2 , рухаючись заднім ходом по узбіччю на вул. Центральній у с. Тереблече Глибоцького р-ну для здійснення розвороту автомобілем в умовах необмеженої видимості, порушуючи вимоги п. 1.5, пп «б» п. 2.3 пунктів 10.1 та 10.9 Правил дорожнього руху, не переконавшись, що це буде безпечним і не створить перешкод або небезпеки іншим учасникам руху, проявив самовпевненість, не звернувся за допомогою до інших осіб для забезпечення безпеки руху, допустив наїзд на пішохода ОСОБА_8 , яка рухалася узбіччям. Унаслідок дорожньо-транспортної пригоди ОСОБА_8  отримала тяжкі тілесні ушкодження, які перебувають у прямому причинному зв`язку із її смертю.
 
Короткий зміст вимог, наведених у касаційній скарзі, та узагальнені доводи особи, яка її подала
 
У касаційній скарзі захисник ОСОБА_7 , посилаючись на істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного ОСОБА_6 покарання, просив змінити рішення апеляційного суду, на підставі ст. 75 КК звільнити ОСОБА_6 від відбування покарання з випробуванням, виключити із судових рішень обставину, яка обтяжує покарання засудженого, — вчинення злочину у стані алкогольного сп`яніння.
 
Свої вимоги захисник мотивував тим, що:
- усупереч вимогам п. 7 ч. 2 ст. 412 Кримінального процесуального кодексу України (далі — КПК) у матеріалах кримінального провадження відсутня частина аудіозапису судового засіданнявід 4 березня 2020 року, а саме допитусвідка ОСОБА_9 ;
-  ОСОБА_6 було освідчено на стан алкогольного сп`янінняз порушенням приписів ст. 214 КПК, а також відібрано кров для досліджень до внесення відомостей про кримінальне правопорушення до ЄРДР, тобто поза межами цього кримінального провадження, а тому роздруківка алкотестера, висновок Глибоцької ЦРЛ від 16 червня 2019 року № 544 та висновок експерта від 24 липня 2019 року № 954 є недопустимими доказами і суд не міг посилатися на них у вироку;
- у матеріалах провадження відсутня постанова про призначення прокурора у провадженні за обвинуваченням ОСОБА_6 за ч. 2 ст. 286 КК, у прокурора ОСОБА_10 відсутні повноваження в цьому кримінальному провадженні, а внесення до ЄРДР відомостей про прокурора, який здійснюватиме процесуальне керівництво, без попереднього прийняття керівником відповідного органу прокуратури відповідної постанови не може підтверджувати його повноваження, районний суд безпідставно відхилив клопотання захисту про відвід прокурора, чим істотно порушив вимоги КПК;
- суд першої інстанції всупереч п. 2 ч. 4 ст. 374 КПК у резолютивній частині вироку не зазначив початку строку відбування покарання та не прийняв рішення щодо заходів забезпечення кримінального провадження, зарахування строків досудового тримання під вартою; 
- призначаючи покарання у виді позбавлення волі, суд не повною мірою врахував позитивних характеристик засудженого, а саме того, що він раніше не судимий, є особою похилого віку, а також безпідставно не визнав обставиною, що пом`якшує покарання, добровільне відшкодування засудженим завданої шкоди, не врахував думки потерпілого та не взяв до уваги того факту, що ОСОБА_6 надав потерпілій допомогу та відвіз її до лікарні; 
- суд апеляційної інстанції не надав оцінки істотним порушенням вимог КПК, не виправив помилок, допущених судом першої інстанції, ретельно не перевірив усіх доводів, зазначених в апеляційній скарзі, та дійшов необґрунтованого висновку про неможливість виправлення ОСОБА_6 без ізоляції від суспільства.
 
У касаційній скарзі прокурор не погоджується з рішенням апеляційного суду, просить його скасувати у зв`язку з неправильним застосуванням закону про кримінальну відповідальність, а саме ст. 69 КК, та невідповідністю призначеного ОСОБА_6 покарання тяжкості вчиненого ним злочину через м`якість. 
 
Свої вимоги прокурор мотивує тим, що апеляційний суд не зважив на те, що ст. 69 КК застосовується лише в тому разі, коли для цього є умови і підстави та, призначаючи ОСОБА_6  покарання більш м`яке, ніж передбачено санкцією ч. 2 ст. 286 КК, не в повній мірі врахував тяжкість вчиненого ним злочину, конкретні обставини справи, ступінь суспільної небезпечності дій ОСОБА_6 , який керував автомобілем у стані тяжкого алкогольного сп`яніння (3,21 проміле), наслідки вчиненого ним кримінального правопорушення у виді смерті ОСОБА_8 .
Прокурор також вважає, що призначення ОСОБА_6 основного покарання нижче від найнижчої межі за таких обставин, може негативно вплинути на суспільну думку щодо необхідності дотримуватися водіями Правил дорожнього руху.
 
Позиції учасників судового провадження
У судовому засіданні прокурор підтримав вимоги, викладені в касаційній скарзі прокурора і не підтримав касаційну скаргу захисника.
 
Мотиви Суду
Відповідно до ч. 2 ст. 433 КПК суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги.
 
Доведеності винуватості засудженого ОСОБА_6 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 286 КК, відповідно до вимог ст. 433 КПК колегія суддів не перевіряє, оскільки законність і обґрунтованість судових рішень у цій частині не оскаржуються.
 
Доводи в касаційній скарзі захисника про те, що всупереч вимогам п. 7 ч. 2 ст. 412 КПК у матеріалах кримінального провадження відсутня частина аудіозапису судового засіданнявід 4 березня 2020 року, а саме допиту свідка ОСОБА_9 , свого підтвердження не знайшли. Так, у матеріалах провадження (т. 2 а. п. 92) міститься диск із записом судового засідання від 4 березня 2020 року. Під час прослуховування цього технічного запису зазначеного захисником порушення виявлено не було. 
 
Безпідставними є також доводи захисника про те, що докази, на які суд послався як на такі, що підтверджують перебування ОСОБА_6 у стані сп`яніння, було отримано до внесення відомостей про кримінальне правопорушення до ЄРДР, тобто поза межами цього кримінального провадження, а отже є недопустимими доказами.
 
Згідно з Інструкцією з оформлення поліцейськими матеріалів про адміністративні правопорушення у сфері забезпечення безпеки дорожнього руху, зафіксовані не в автоматичному режимі, затвердженою наказом МВС України від 7 листопада 2015року № 1395, у разі порушення учасниками дорожнього руху правил дорожнього руху, що спричинило пошкодження транспортних засобів, вантажу, автомобільних доріг, вулиць, залізничних переїздів, дорожніх споруд чи іншого майна, на місці ДТП складається протокол про адміністративне правопорушення стосовно цих осіб. У випадках коли внаслідок ДТП її учасникам заподіяно тілесних ушкоджень, викликається слідчо-оперативна група для проведення слідчих дій на місці пригоди відповідно до вимог КПК. Водії транспортних засобів —  учасники ДТП, унаслідок якої є особи, які отримали тілесні ушкодження, підлягають обов`язковому огляду на стан алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують їх увагу та швидкість реакції. Огляд на стан алкогольного сп`яніння проводиться поліцейським на місці зупинення транспортного засобу в присутності двох свідків відповідно до чинного законодавства. Результати огляду зазначаються в акті огляду на стан алкогольного сп`яніння з використанням спеціальних технічних засобів.
 
З наведеного вбачається, що докази, які свідчать про перебування ОСОБА_6 у стані сп`яніння, а саме роздруківка алкотестера, висновок Глибоцької ЦРЛ від 16 червня 2019 року № 544 (т. 1., а. п. 52) та висновок експерта від 24 липня 2019 року № 954 про наявність у зразках крові, відібраних у ОСОБА_6 , етилового спирту (т.1, а.п.119), здобуті у встановлений законом спосіб і є допустимими доказами. Тому суд обґрунтовано використав їх у вироку. Крім того, ці докази узгоджуються з показаннями свідка ОСОБА_11 , яка була присутня на місці події, про те, що вона відчувала запах алкоголю від ОСОБА_6 і на її зауваження з цього приводу останній зазначив, що вживав лише пиво.
 
Доводи захисника ОСОБА_7 про те, що в матеріалах провадження за обвинуваченням ОСОБА_6 за ч. 2 ст. 286 КК не міститься постанови про призначення прокурора, у прокурора ОСОБА_10 у цьому кримінальному провадженні немає повноважень та судом необґрунтовано відхиллено клопотання захисту про відвід прокурора, є безпідставними.
 
Згідно з ч. 1 ст. 37 КПКпрокурор, який здійснюватиме повноваження прокурора у конкретному кримінальному провадженні, визначається керівником відповідного органу прокуратури після початку досудового розслідування. У разі необхідності керівник органу прокуратури може визначити групу прокурорів, які здійснюватимуть повноваження прокурорів у конкретному кримінальному провадженні, а також старшого прокурора такої групи, який керуватиме діями інших прокурорів.
 
Так, у матеріалах провадження міститься постанова першого заступника керівника Сторожинецької місцевої прокуратури від 17 червня 2019 року про призначення ОСОБА_10 прокурором у кримінальному провадженні, внесеному до ЄРДР за № 12019260080000243 за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 286 КК (т. 1, а.п. 9). Надалі постановою слідчого склад кримінального правопорушення був перекваліфікований з ч. 1 на ч. 2 ст. 286 КК у зв`язку із смертю потерпілої (т. 1, а. п. 10,11). Саме у кримінальному провадженні № 12019260080000243 до суду був направлений обвинувальний акт щодо обвинувачення ОСОБА_6 за ч. 2 ст. 286 КК. З наведеного вбачається, що у цьому кримінальному провадженні повноваження прокурора підтверджуються відповідною постановою, а не витягом із ЄРДР, про що вказує сторона захисту.
Згідно з ч. 1 ст. 77 КПК прокурор не має права брати участь у кримінальному провадженні, якщо він є заявником, потерпілим, цивільним позивачем, цивільним відповідачем, членом сім`ї або близьким родичем сторони, заявника, потерпілого, цивільного позивача або цивільного відповідача, якщо він брав участь у цьому ж провадженні як слідчий суддя, суддя, захисник або представник, свідок, експерт, спеціаліст, представник персоналу органу пробації, перекладач, або ж якщо він особисто, його близькі родичі чи члени його сім`ї заінтересовані в результатах кримінального провадження або існують інші обставини, які викликають обґрунтовані сумніви в його неупередженості.
У суду першої інстанції не було передбачених ст. 77 КПК підстав для відводу прокурора ОСОБА_10 , який був призначений у даному кримінальному провадженні у встановлений законом спосіб, у зв`язку з чим доводи касаційної скарги щодо істотного порушення КПК в цій частині є безпідставними.
Посилання захисника на те, що суд першої інстанції усупереч п. 2 ч. 4 ст. 374 КПК у резолютивній частині вироку не зазначив початку строку відбування покарання, не прийняв рішення щодо заходів забезпечення кримінального провадження, зарахування строків досудового тримання під вартою, в цілому не спростовують правильності судового рішення щодо доведеності винуватості ОСОБА_6 та правильності кваліфікації його дій. Водночас суд у вироку зазначив, що, вирішуючи питання щодо обрання ОСОБА_6 запобіжного заходу до набрання вироком законної сили, з огляду на належну процесуальну поведінку обвинуваченого, його явку на всі судові засідання, незазначення прокурором про існування будь-яких ризиків, передбачених ст. 177 КПК, та з урахуванням того, що вирок суду першої інстанції є процесуальним рішенням, яке набирає законної сили через 30 днів після його ухвалення, суд не знайшов підстав для обрання запобіжного заходу ОСОБА_6 на час ухвалення вироку. 
Апеляційний суд під час апеляційного розгляду ретельно проаналізував доводи в апеляційній скарзі сторони захисту про порушення вимог кримінального процесуального закону, які аналогічні наведеним укасаційній скарзі, та надав їм належну оцінку.
 
Такими, що заслуговують на увагу, є доводи прокурора щодо неправильного застосування судом апеляційної інстанції закону України про кримінальну відповідальність, а саме ст. 69 КК, та невідповідності призначеного ОСОБА_6 покарання ступеню тяжкості вчиненого ним кримінального правопорушення і його особі через м`якість.
 
Відповідно до вимог ст. 65 КК особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне і достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів. Суд, призначаючи покарання, зобов`язаний урахувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного та обставини справи, що пом`якшують і обтяжують покарання. 
 
Перевіркою матеріалів провадження встановлено, що апеляційний суд, змінивши вирок суду першої інстанції в частині призначеного покарання, цих вимог закону не дотримався.
Під час постановлення вироку суд першої інстанції, призначаючи ОСОБА_6 покарання, врахував ступінь тяжкості скоєного злочину, особу обвинуваченого, який за місцем проживання характеризується позитивно, раніше не судимий, добровільно відшкодував заподіяну потерпілому шкоду, що визнав обставиною, яка пом`якшує покарання. Також суд взяв до уваги пенсійний вік ОСОБА_6 , його майновий стан, часткове визнання вини, відсутність претензій морального й матеріального характеру з боку потерпілого та думку останнього щодо необхідності призначення покарання обвинуваченому, не пов`язаного з позбавленням волі. 
Водночас судом першої інстанції було також врахованообставину, що обтяжує покарання ОСОБА_6 , – вчинення злочину у стані алкогольного сп`яніння. Зокрема, суд встановив, що ступінь такого алкогольного сп`яніння в цьому конкретному випадку є значним, а вміст етилового спирту в крові ОСОБА_6 , забір якої здійснювався вже через певний проміжок часу після ДТП, становив 3,21 проміле.
 
Такожсуд першої інстанції, призначаючи покарання, взяв до уваги ставлення ОСОБА_6 до скоєного, що характеризується щирим жалем з приводу смерті односельчанки. З урахуванням обставин, які пом`якшують та обтяжують покарання, даних про особу обвинуваченого, думки потерпілого суд першої інстанції дійшов висновку про необхідність призначення  ОСОБА_6 покарання у виді позбавлення волі, яке буде необхідним й достатнім для його виправлення та перевиховання, а також соціальної реабілітації, але в мінімальних межах санкції ч. 2 ст. 286 КК, не вбачаючи при цьому підстав для застосування статей 69, 75 КК.
 
Як убачається з ухвали, з огляду на дані про особу обвинуваченого, який раніше не судимий, вину у вчиненні злочину визнав частково, позитивно характеризується, проживає разом із сім`єю –дружиною, трьома дочками та сином, є особою пенсійного віку, на обліку в нарколога та психіатра не перебував, а також, врахувавши його поведінку після вчиненого, а саме те, що він надавав допомогу потерпілій, намагаючись уникнути тяжких наслідків, доставив її особисто до лікарні, відшкодував потерпілому шкоду, апеляційний суд вважав визначений ОСОБА_6 судом першої інстанції строк покарання за ч. 2 ст. 286 КК явно несправедливим. 
 
Відповідно до роз`яснень, які містяться в пунктах 3, 8 постанови Пленуму Верховного Суду України від 24 жовтня 2003 року № 7 «Про практику призначення судами кримінального покарання», визначаючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, суди повинні виходити з класифікації злочинів (ст. 12 КК), а також із особливостей конкретного злочину й обставин його вчинення (форма вини, мотив і мета, спосіб, стадія вчинення, кількість епізодів злочинної діяльності, роль кожного зі співучасників, якщо злочин вчинено групою осіб, характер і ступінь тяжкості наслідків, що настали, тощо). Досліджуючи дані про особу обвинуваченого, суд повинен з`ясувати його вік, стан здоров`я, поведінку до вчинення злочину як у побуті, так і за місцем роботи чи навчання, його минуле (зокрема, наявність незнятих чи непогашених судимостей, адміністративних стягнень), склад сім`ї (наявність на утриманні дітей та осіб похилого віку), його матеріальний стан тощо. Призначення основного покарання, нижчого від найнижчої межі, передбаченої законом за даний злочин (ст. 69 КК), може мати місце лише за наявності декількох (не менше двох) обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, з урахуванням особи винного.
 
Водночас суд апеляційної інстанції, застосовуючи положення ст. 69 КК, належним чином не взяв до уваги конкретних обставин кримінального провадження та ступеня тяжкості скоєних злочинів, не навів в ухвалі переконливих мотивів для прийняття такого рішення і не вказав, як саме враховані ним обставини та які дані про особу обвинуваченого істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину та дають підстави для призначення покарання, нижчого від найнижчої межі, встановленої в санкції відповідної статті. 
З огляду на вищезазначені доводи в касаційній скарзі прокурора, які, на думку Суду, є обґрунтованими, вбачаються підстави для висновку про те, що з урахуванням тяжкості вчиненого злочину, конкретних обставин кримінального провадження, непоправних наслідків скоєного у вигляді смерті потерпілої, вчинення обвинуваченим злочину у стані тяжкого алкогольного сп`яніння (3,21 проміле) за відсутності інших обставин, які могли б істотно вплинути на висновок суду щодо можливості призначення покарання, нижчого від найнижчої межі, встановленої в санкції відповідної статті, застосування ст. 69 КК у цьому випадку слід вважати неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.
 
Таким чином, застосовуючи положення ст. 69 КК, суд апеляційної інстанції допустив неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність (п. 2 ч. 1 ст. 413 КПК), що відповідно до п. 2 ч. 1 ст. 438, п. 2 ч. 1 ст. 436 КПК є підставою для скасування ухвали апеляційного суду та призначення нового розгляду в суді апеляційної інстанції.
Водночас з урахуванням вищезазначеного доводи захисника про те, що, призначаючи ОСОБА_6 покарання у виді позбавлення волі, суд не повною мірою врахував позитивних характеристик обвинуваченого, а саме того, що він раніше не судимий, є особою похилого віку, добровільно відшкодував завдану шкоду, а також його поведінку після вчиненого та думку потерпілого, є безпідставними, оскільки саме з урахуванням цих обставини суд першої інстанції призначив ОСОБА_6 мінімальне покарання, передбачене санкцією ч. 2 ст. 286 КК.  
 
Під час нового розгляду суду необхідно врахувати наведене, постановити законне й обґрунтоване рішення, належним чином умотивувавши свої висновки. 
З матеріалів провадження убачається, що до набрання вироком законної сили ОСОБА_6 не було обрано запобіжного заходу. Він був взятий під варту в порядку виконання вироку та відбуває покарання в Городоцькому виправному центрі (№131). Ураховуючи наведене, у зв`язку зі скасуванням ухвали та відсутністю правових підстав для обрання запобіжного заходу Суд вважає за необхідне звільнити ОСОБА_6 з місця відбування покарання.
 
Керуючись статтями 369, 412, 413, 419, 433, 434, 436, 438, 441, 442 КПК, Суд  
 
ухвалив:
 
Касаційну скаргу захисника ОСОБА_7 залишити без задоволення, касаційну скаргу прокурора задовольнити.
Ухвалу Чернівецького апеляційного судувід 25 травня 2020 року щодо  ОСОБА_6 скасувати. 
Призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.
ОСОБА_6 , який відбуває покарання в Городоцькому виправному центрі (№131), з місця відбування покарання звільнити.
 
Постанова набирає законної сили з моменту проголошення, є остаточною та оскарженню не підлягає.
 
Судді:

ОСОБА_12 каровець                                       ОСОБА_2                ОСОБА_3