справа № 757/19635/15-ц                               головуючий у суді І інстанції - Соколов О.М.
провадження № 22-ц/824/13862/20               суддя-доповідач у ІІ Інстанції - Фінагеєв В.О.

П О С Т А Н О В А
Іменем України
 
09 грудня 2020 року                                                                                      м. Київ
 
Київський апеляційний суд 
у складі колегії суддів судової палати з розгляду цивільних справ:
 
Головуючого судді Фінагеєва В.О., 
суддів Кашперської Т.Ц., Яворського М.А.,
  за участю секретаря Гасюк В.В.,
 
розглянувши в судовому засіданні цивільну справу за апеляційною скаргою приватного виконавця виконавчого округу міста Києва Кузя Олександра Родіоновича на ухвалу Печерського районного суду міста Києва від 27 лютого 2020 року у справі за поданням приватного виконавця виконавчого округу міста Києва Кузя Олександра Родіоновича про примусове проникнення до житла боржника у справі, стягувач - ОСОБА_1 , боржник - ОСОБА_2 , заінтересовані особи - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 , ОСОБА_5 , ОСОБА_6 , - 
В С Т А Н О В И В: 
 
У лютому 2020 року приватний виконавець виконавчого округу міста Києва Кузь О.Р. звернувся до суду з поданням та просив надати дозвіл на примусове проникнення до житла боржника ОСОБА_2 за місцем його реєстрації за адресою: АДРЕСА_1 , з метою проведення перевірки майнового стану боржника та виявлення майна, на яке можливо звернути стягнення у виконавчому провадженні № 60230934 з примусового виконання виконавчого листа № 757/19635/15-цвід 13 лютого 2017 року, виданого Печерським районним судом міста Києва. 
Подання обґрунтовано тим, що на виконанні у приватного виконавця виконавчого округу міста Києва Кузя О.Р. перебуває виконавче провадження з примусового виконання вищезазначеного виконавчого листа про стягнення з ОСОБА_2 на користь ОСОБА_1 383 700 грн. та судових витрат у розмірі 3 654 грн. Приватний виконавець Кузь О.Р. вказує на те, що ним вживалися заходи, спрямовані на виконання рішення суду. Оскільки вжитими виконавцем заходами не виявлено майна боржника, на яке можливо звернути стягнення, з метою забезпечення належного виконання рішення суду необхідно здійснити перевірку майнового стану боржника за місцем його реєстрації. Повідомлення боржника про те, що він не має постійного місця проживання, оскільки весь час його змінює, виконавець оцінює критично та вважає наміром ухилення боржника від виконання рішення суду і навмисного створення перешкод у перевірці майнового стану боржника за місцем реєстрації. Лише шляхом проведення перевірки за місцем проживання/реєстрації боржника можливо встановити наявність чи відсутність належного боржнику майна, на яке можливо звернути стягнення. Звернення стягнення на рухоме майно, що належить боржнику та може знаходитися у квартирі за місцем проживання/реєстрації божника являється єдиним способом, у який можливо забезпечити виконання виконавчого листа. Боржник не надає у добровільному порядку доступу до квартири для вчинення виконавчих дій, передбачених Законом України «Про виконавче провадження».      
Ухвалою Печерського районного суду міста Києва від 27 лютого 2020 року у задоволенні подання приватного виконавця виконавчого округу міста Києва Кузя Олександра Родіоновича відмовлено.   
В апеляційній скарзі приватний виконавець Кузь О.Р. просить скасувати ухвалу суду першої інстанції через неповне з`ясування обставин, що мають значення для справи, невідповідність дійсним обставинам справи, неправильне застосування норм матеріального права та ухвалити нове рішення, яким задовольнити подання. 
В обґрунтування доводів апеляційної скарги приватний виконавець зазначає, що вжитими виконавцем заходами належного боржнику майна та коштів, на які можливо звернути стягнення, не виявлено. Примусове виконання виконавчого листа здійснюється виключно шляхом звернення стягнення на заробітну плату боржника, з якої з жовтня 2019 року утримується по 88 грн. щомісяця. Боржник самостійно не сплачує суму заборгованості, вимоги виконавця не виконує. Закон України «Про виконавче провадження» зобов`язує виконавця вчиняти виконавчі дії щодо перевірки майнового стану боржника, у тому числі, шляхом примусового проникнення до житла за наявності вмотивованого рішення суду за місцем проживання (перебування) боржника незалежно від того, чи належить боржнику на праві власності житло, в якому він проживає, чи не належить. При цьому, на боржника покладається обов`язок допускати в установленому законом порядку виконавця для проведення виконавчих дій до житла, що належить йому або яким він користується. Без проведення перевірки майнового стану боржника достовірно встановити наявність або відсутність майна боржника за місцем його проживання неможливо. Закон не пов`язує проведення виконавчих дій щодо перевірки майнового стану лише за місцем знаходження житла, яке належить боржнику-фізичній особі на праві власності. Суд неправильно застосував норми Інструкції з організації примусового виконання рішень, затвердженої наказом Міністерства юстиції України від 02 квітня 2012 року. Закон не встановлює в якій кількості примірників мають бути складені акти виконавця про неможливість потрапити до житла боржника, як і не визначає порядок та процедуру їх складання взагалі, не покладає на виконавця обов`язок надсилати примірники цих актів іншим учасникам виконавчого провадження, не зобов`язує виконавця вказувати в актах паспортні дані понятих. Акти можуть бути складені і без участі понятих, а тому зазначення в цих актах інформації щодо понятих чи її відсутність не є підставою для визнання цих актів неналежними доказами. Акти від 27 листопада 2019 року та від 26 грудня 2019 року не визнані неприйнятними доказами. Без ухвали суду про надання дозволу на примусове проникнення до житла боржника виконавцю неможливо потрапити в помешкання боржника для проведення виконавчих дій для здійснення перевірки майнового стану боржника за місцем його проживання та виявлення належного боржнику майна, на яке можливо звернути стягнення.           
Перевіривши законність і обґрунтованість ухвали суду першої інстанції в межах доводів апеляційної скарги та вимог, заявлених у суді першої інстанції, апеляційний суд вважає за необхідне апеляційну скаргу залишити без задоволення, виходячи з наступного.
Постановляючи ухвалу про відмову у задоволенні подання, суд першої інстанції виходив з того, що приватним виконавцем не надано належних доказів, які підтверджували б обставини, викладені у поданні. Акти державного виконавця за 19 листопада 2019 року та 21 листопада 2019 року при вході приватного виконавця до будинку за адресою АДРЕСА_1 , складено з порушеннями Інструкції з організації примусового виконання рішень, затвердженої наказом Міністерства Юстиції України від 02 квітня 2012 № 512/5, а тому є неприйнятними доказами.
Апеляційний суд погоджується по суті з висновками суду першої інстанції з наступних підстав. 
З матеріалів справи вбачається, що на виконанні в приватного виконавця Кузя О.Р. перебувають матеріали виконавчого провадження АСВП № 60230934 з примусового виконання виконавчого листа Печерського районного суду міста Києва № 757/19635/15-ц від 13 лютого 2017 року про стягнення з ОСОБА_2 на користь ОСОБА_1 боргу у розмірі 383 700 грн. та судових витрат у розмірі 3 654 грн.
04 жовтня 2019 року приватним виконавцем Кузьом О.Р. винесено постанови:  про відкриття виконавчого провадження № 60230934; про арешт коштів боржника; про арешт майна боржника (а.с.178-181).
04 жовтня 2019 року направлено сторонам до відома вказані документи та зобов`язано боржника ОСОБА_2 подати виконавцю декларацію про доходи та майно боржника протягом п`яти робочих днів з дня отримання цієї вимоги. 
 На запит приватного виконавця від 04 жовтня 2019 року отримано відповідь ПФУ № 1057317643 від 07 жовтня 2019 року про те, що боржник працює в Національному науковому центрі «Інститут аграрної економіки». У зв`язку із встановленням місця роботи боржника 11 жовтня 2019 року виконавцем винесено постанову про звернення стягнення на заробітну плату боржника, яку направлено до Національного наукового центру «Інститут аграрної економіки» (а.с.186-187).
На запит приватного виконавця отримано відповідь Відділу обліку та моніторингу інформації про реєстрацію місця проживання ЦМУ ДМС в місті Києві та Київській області від 10 жовтня 2019 року № 11740, згідно якої боржник зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 (а.с.189).
21 листопада 2019 року здійснено вихід за участю приватного виконавця, представника стягувача та понятих, за місцем проживання боржника, проте, у встановлений час у вказаному місці боржник був відсутній, та державному виконавцю за вказаною адресою доступу до квартири не було надано, про що складено акт від 21 листопада 2019 року (а.с.190).
27 листопада 2019 року приватним виконавцем здійснено повторний вихід за місцем проживання боржника для проведення виконавчих дій, проте, у встановлений час у вказаному місці боржник був відсутній та доступу до квартири не було надано, про що складено акт від 27 листопада 2019 року (а.с.192).
19 грудня 2019 року за вих. №1494 по місцю роботи боржника направлено вимогу   про надання доступу до приміщення за адресою:  АДРЕСА_1 (а.с.194-195).
26 грудня 2019 року приватним виконавцем здійснено   вихід за місцем проживання боржника для проведення виконавчих дій, проте, у встановлений час у вказаному місці боржник був відсутній та доступу до квартири не було надано, про що складено акт від 26 грудня 2019 року (а.с.198).
Згідно з вимогами ст. 30 Конституції України кожному гарантується недоторканність житла. Не допускається проникнення до житла чи до іншого володіння особи, проведення в них огляду чи обшуку інакше як за вмотивованим рішенням суду.
У відповідності до вимог п. 4 ч. 3 ст. 18 Закону України «Про виконавче провадження» виконавець під час здійснення виконавчого провадження має право за наявності вмотивованого рішення суду про примусове проникнення до житла чи іншого володіння фізичної особи безперешкодно входити на земельні ділянки, до житлових та інших приміщень боржника - фізичної особи, особи, в якої перебуває майно боржника чи майно та кошти, належні боржникові від інших осіб, проводити в них огляд, у разі потреби примусово відкривати їх в установленому порядку із залученням працівників поліції, опечатувати такі приміщення, арештовувати, опечатувати та вилучати належне боржникові майно, яке там перебуває та на яке згідно із законом можливо звернути стягнення.
Зі змісту зазначеної статті закону вбачається, що  право на примусове проникнення до житла боржника може бути надано  рішенням суду виключно у тому разі, якщо боржник не надає такого доступу добровільно чим  вчиняє перешкоди у зверненні стягнення на наявне  по місцю проживання майно.
За приписами ст. 12 ЦПК України  цивільне судочинство здійснюється на засадах змагальності сторін.  Кожна сторона повинна довести обставини, які мають значення для справи і на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених цим Кодексом.  Кожна сторона несе ризик настання наслідків, пов`язаних із вчиненням чи не вчиненням нею процесуальних дій.
Звертаючись до суду з зазначеним поданням, приватний виконавець всупереч вимогам ст. 12 ЦПК України не надав суду доказів повідомлення боржника про час   здійснення огляду, опису та вилучення  наявного у  житлі боржника майна на яке може бути звернуто стягнення для виконання рішення суду.
Відсутність доказів обізнаності боржника з часом у який  приватний виконавець буде здійснювати огляд його житла з зазначеною метою не дає підстав зробити висновок, що боржник перешкоджає доступу до свого житла, а відтак і виключає можливість  надання дозволу на примусове проникнення до житла.
З наданих суду доказів вбачається, що 21 листопада 2019 року та 27 листопада 2019 року приватний виконавець прибув до місця проживання боржника без попередження останнього. Двері квартири ніхто не відкрив. З зазначеного неможливо зробити висновок, що боржник перебував в квартирі та на вимогу приватного виконавця відмовився допустити останнього до житла.
19 грудня 2019 року приватний виконавець надіслав  за місцем роботи боржника повідомлення про намір 26 грудня 2019 року описати майно боржника за місцем його проживання. Однак матеріали справи не містять доказів, що зазначене повідомлення вручене боржнику та він був обізнаний про час прибуття приватного виконавця.
Як наслідок таких дій, 26 грудня 2019 року приватному виконавцю двері квартири боржника ніхто не відкрив і матеріали справи не містять доказів перебування боржника по місцю своєї реєстрації під час того, як приватний виконавець 26 грудня 2019 року намагався потрапити до квартири.
Доводи апеляційної скарги в частині  повідомлення боржника про необхідність опису наявного в його житлі майна телефоном, колегія суддів вважає безпідставними, оскільки жодних доказів наявності такої розмови саме з боржником матеріали справи не містять.
У відповідності до вимог ч. 1 ст. 213 ЦПК України  суд під час розгляду справи повинен безпосередньо дослідити докази у справі, а відтак посилання приватного виконавця на фіксацію телефонних розмов в складених ним актах та про можливість підтвердження  факту таких розмов зазначеними в акті понятими суперечить принципу безпосередності дослідження доказів судом, а відтак не може бути прийнято до уваги.
За таких обставин суд першої інстанції дійшов вірного висновку про відсутність підстав для надання дозволу на примусове проникнення до житла боржника, висновки суду відповідають обставинам справи, ґрунтуються на наявних у справі доказах та доводами апеляційної скарги не спростовуються, що у відповідності до вимог ст. 375 ЦПК України є підставою до залишення апеляційної скарги без задоволення а судового рішення без змін. 
На підставі викладеного та керуючись статтями 374, 375, 381, 382-384 ЦПК України, апеляційний суд, -
 
П О С Т А Н О В И В:
 
Апеляційну скаргу приватного виконавця виконавчого округу міста Києва Кузя Олександра Родіоновича залишити без задоволення.
Ухвалу Печерського районного суду міста Києва від 27 лютого 2020 року залишити без змін.
Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та оскарженню у касаційному порядку не підлягає. 
Повне судове рішення складено 11 грудня 2020 року.

Головуючий                                                                        Фінагеєв В.О.
 
Судді                                                                                              Кашперська Т.Ц.
                                      
                                                                                              Яворський М.А.