Постанова
іменем України 
6 жовтня 2020 року
м. Київ
справа № 263/13402/18
провадження № 51-3021 км 20
Верховний Суд колегією суддів Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого                                    ОСОБА_1 ,
суддів                                                ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю:
секретаря судового засідання    ОСОБА_4 ,
прокурора                                         ОСОБА_5 ,
засудженого                                     ОСОБА_6 ,
в режимі відеоконференції                                                                                                       захисника                                          ОСОБА_7 ,
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу засудженого                       ОСОБА_6 на вирок Жовтневого районного суду міста Маріуполя Донецької області від 26 грудня 2019 року та ухвалу Донецького апеляційного суду від                       11 березня 2020 року у кримінальному провадженні за обвинуваченням
ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, котрий народився у м. Маріуполі Донецької області, зареєстрований на               АДРЕСА_1 , раніше судимого 17 квітня 2019 року Орджонікідзевським районним судом міста Маріуполя Донецької області за ч. 3 ст. 185 Кримінального кодексу України (далі – КК) до покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки, на підставі статей 75, 104 КК звільненого від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком тривалістю 2 роки,                з покладенням обов`язків, передбачених ст. 76 КК, 
у вчиненні злочинів, передбачених ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 186 КК;
ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , громадянина України, котрий народився у м. Маріуполі Донецької області, зареєстрований на                                  АДРЕСА_2 , раніше судимого              17 квітня 2019 року Орджонікідзевським районним судом міста Маріуполя Донецької області за ч. 3 ст. 185 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк  3 роки, на підставі статей 75, 104 КК звільненого від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком тривалістю 1 рік, з покладенням обов`язків, передбачених ст. 76 КК,
у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК.
Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами 
першої та апеляційної інстанцій обставини
За вироком Жовтневого районного суду міста Маріуполя Донецької області від               26 грудня 2019 року ОСОБА_6 засуджено за ч. 2 ст. 185 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки; за ч. 2 ст. 186 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки. На підставі ч. 1 ст. 70 КК за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим ОСОБА_6 визначено остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки.
Вирок Орджонікідзевського районного суду міста Маріуполя Донецької області від 17 квітня 2019 року, яким ОСОБА_6 засуджено за ч. 3 ст. 185 КК до покарання      у виді позбавлення волі на строк 4 роки та на підставі статей 75, 104 КК звільнено від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком тривалістю 2 роки з покладенням обов`язків, передбачених ст. 76 КК, ухвалено виконувати самостійно.
Застосовано до ОСОБА_6 примусові заходи медичного характеру у виді надання амбулаторної психіатричної допомоги в примусовому порядку, здійснення яких покладено на медичний заклад за місцем відбування ОСОБА_6 покарання.
Цим вироком також засуджено ОСОБА_8 за ч. 2 ст. 186 КК, судові рішення щодо якого у касаційному порядку не переглядаються. 
Згідно з вироком ОСОБА_6 визнано винуватим у тому, що він 18 серпня               2018 року в період часу з 22:00, діючи умисно, повторно, з метою таємного викрадення чужого майна, шляхом вільного доступу, відкривши водійські двері автомобіля марки ВАЗ 21061, державний номерний знак НОМЕР_1 , який знаходився біля будинку № 189 по пр. Будівельників у м. Маріуполі Донецької області, проник до салону вказаного автомобіля, звідки таємно викрав належне ОСОБА_9 майно, заподіявши потерпілому матеріальну шкоду на загальну суму 1 811,62 грн.
21 серпня 2018 року приблизно о 01:00 ОСОБА_6 діючи умисно, повторно, з метою вчинення крадіжки, шляхом вільного доступу, відкривши водійські двері автомобіля марки “Volkswagen”, державний номерний знак НОМЕР_2 , який знаходився біля будинку № 8 по пр. Каштановому у м. Маріуполі Донецької області, проник до салону вказаного автомобіля, звідки таємно викрав належний                   ОСОБА_10 далекомір, заподіявши потерпілому матеріальну шкоду на загальну суму 10 473,90 грн.
31 серпня 2018 року приблизно о 04:30 ОСОБА_6 , перебуваючи біля будинку                 № 9 по вул. М. Грушевського у м. Маріуполі Донецької області, діючи умисно, повторно, за попередньою змовою з ОСОБА_8 , з метою відкритого викрадення чужого майна, знаходячись біля ОСОБА_11 , відстебнули ремінь чоловічої сумки, яка була надягнена через його плече, та відкрито викрали належне ОСОБА_11 майно, заподіявши потерпілому матеріальну шкоду на загальну суму 164 грн.
Ухвалою Донецького апеляційного суду від 11 березня 2020 року вирок Жовтневого районного суду міста Маріуполя Донецької області від 26 грудня 2019 року щодо ОСОБА_6 залишено без зміни.
Вимоги касаційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала
Як убачається зі змісту касаційної скарги з доповненнями, засуджений                   ОСОБА_6 , посилаючись на невідповідність призначеного покарання ступеню тяжкості злочину й особі засудженого через суворість, просить вирок місцевого суду та ухвалу суду апеляційної інстанції змінити, застосувавши щодо нього положення ст. 75 КК. З урахуванням характеризуючих даних та пом`якшуючих покарання обставин своє виправлення вважає можливим без відбування покарання у виді позбавленням волі. Також, на думку ОСОБА_6 , у його діях була відсутня така кваліфікуюча ознака злочину, як попередня змова на вчинення грабежу. 
Позиції учасників судового провадження
Прокурор ОСОБА_12 , котра брала участь у розгляді кримінального провадження судом апеляційної інстанції, подала заперечення на касаційну скаргу засудженого ОСОБА_6 , в яких вказала на законність і обґрунтованість оскаржуваних судових рішень та просила залишити їх без зміни. 
В судовому засіданні засуджений та захисник підтримали касаційну скаргу. Прокурор вважав, що касаційна скарга підлягає частковому задоволенню, а ухвала апеляційного суду щодо ОСОБА_6 – скасуванню з призначенням нового розгляду в суді апеляційної інстанції.
Мотиви Суду
Відповідно до вимог ч. 2 ст. 433 КПК суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги. 
Події таємного викрадення 18 та 21 серпня 2018 року чужого майна, доведеність винуватості ОСОБА_6 у вчиненні цих злочинів, кримінально-правова оцінка вчиненого за ч. 2 ст. 185 КК, вид та розмір призначеного покарання у касаційній скарзі не оспорюються.
Надаючи оцінку доводам касаційної скарги про відсутність у діях засудженого ознак попередньої змови при відкритому викраденні 31 серпня 2018 року майна потерпілого ОСОБА_11 , колегія суддів виходить з наступного.
Згідно зі ст. 433 КПК до повноважень суду касаційної інстанції відноситься лише перевірка правильності застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального й процесуального права, правової оцінки обставин. При цьому касаційний суд не має права досліджувати докази, встановлювати й визнавати доведеними обставини, яких не було встановлено в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.
Відповідно до приписів ст. 438 КПК підставами для скасування або зміни судового рішення судом касаційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного судом покарання тяжкості кримінального правопорушення й особі засудженого.
Отже, касаційний суд не перевіряє судових рішень у частині неповноти судового розгляду, а також невідповідності висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження. Натомість зазначені обставини були предметом перевірки суду апеляційної інстанції. 
Залишаючи без задоволення апеляційні скарги засудженого та захисника в частині відсутності попередньої змови між ОСОБА_6 та ОСОБА_8 на відкрите викрадення майна ОСОБА_11 , апеляційний суд навів в ухвалі докладні мотиви прийнятого рішення і не встановив істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які би перешкодили суду першої інстанції розглянути справу та правильно встановити обставини вчинення цього злочину.
За встановлених судом фактичних обставин кримінального провадження, дії ОСОБА_6 за ч. 2 ст. 186 КК, як відкрите викрадення чужого майна, вчинене повторно, за попередньою змовою групою осіб, кваліфіковано правильно.    
Висновок суду про наявність у діях ОСОБА_6 попередньої змови зроблено                                         з дотриманням вимог ст. 23 КПК на підставі об`єктивного з`ясування всіх обставин, підтверджених доказами, які було досліджено та перевірено під час судового розгляду, а також оцінено відповідно до ст. 94 цього Кодексу.
В основу вироку суд поклав показання потерпілого ОСОБА_11 , свідків ОСОБА_13 та ОСОБА_14 , законного представника неповнолітнього              ОСОБА_8 , дані протоколів слідчих дій, а також показання самих засуджених ОСОБА_6 та ОСОБА_8 . 
Так, в судовому засіданні ОСОБА_6 підтвердив факт відкритого викрадення належного ОСОБА_11 майна, заперечуючи лише наявність попередньої змови з ОСОБА_8 . 
Разом із цим, такі доводи засудженого спростовуються іншими дослідженими              в судовому засіданні доказами. Зокрема, потерпілий ОСОБА_11 у суді першої інстанції в деталях розповів про обставини вчинення ОСОБА_6 спільно                          з ОСОБА_8 відкритого викрадення його майна. Показання потерпілого узгоджуються з даними протоколів слідчих експериментів, під час яких                         ОСОБА_6 та ОСОБА_8 в присутності законних представників та захисників відтворили обстановку й обставини злочину та розповіли, що відносно потерпілого ОСОБА_11 вони діяли спільно. Поки ОСОБА_6 з метою відволікання уваги ОСОБА_11 провокував конфлікт, обвинувачений ОСОБА_8 зміг безперешкодно відкрито викрасти майно ОСОБА_11 , що лежало на лавці.
Чіткість і цілеспрямованість дій ОСОБА_6 та ОСОБА_8 при відкритому викраденні майна ОСОБА_11 свідчить про те, що засуджені попередньо розподілили між собою ролі задля успішного виконання злочину.
Таким чином, дослідивши та проаналізувавши докази кримінального провадження, надавши належну оцінку кожному з них на предмет належності, допустимості,  достовірності, а сукупності доказів – з точки зору достатності для прийняття відповідного рішення, суд дійшов обґрунтованого висновку про доведеність винуватості ОСОБА_6 у відкритому викраденні майна ОСОБА_11 , вчиненому повторно, за попередньою змовою групою осіб, за обставин, зазначених у вироку. 
Вирок суду щодо ОСОБА_6 у цій частині є законним, обґрунтованим та відповідає  вимогам статей 370, 374 КПК.
Перевіривши вирок в апеляційному порядку, апеляційний суд дав належну оцінку доводам апеляційних скарг засудженого ОСОБА_6 та його захисника                  ОСОБА_7 з приводу відсутності попередньої змови між ОСОБА_6 та ОСОБА_8 при вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК, які                                є аналогічними доводам касаційної скарги засудженого, та навівши підстави прийнятого рішення, обґрунтовано відмовив у їх задоволенні.
Разом із цим, касаційний суд не погоджується з мотивами прийнятого апеляційним судом рішення про відмову у задоволенні апеляційних скарг засудженого та захисника щодо застосування відносно ОСОБА_6 положень ст. 75, ст. 104 КК.    
Висновок апеляційного суду про неможливість виправлення засудженого                    ОСОБА_6 без відбування покарання у виді позбавлення волі не ґрунтується на вимогах відповідних норм закону України про кримінальну відповідальність, які регулюють порядок звільнення засудженого від відбування покарання                                           з випробуванням. Натомість апеляційний суд послався на обставини, які суперечать матеріалам кримінального провадження.
Так, в обґрунтування позиції щодо неможливості виправлення засудженого без відбування покарання у виді позбавлення волі, апеляційний суд зазначив, що ОСОБА_6 будучи раніше судимий, в період іспитового строку за вироком Орджонікідзевського районного суду міста Маріуполя Донецької області від                    17 квітня 2019 року знову вчинив корисливі злочини, а тому враховуючи зазначені дані, соціально-виховні заходи відносно нього з боку держави без ізоляції від суспільства не будуть мати належного впливу. 
Однак вказане не відповідає матеріалам справи та встановленим судом першої інстанції фактичним обставинам, оскільки злочини, передбачені ч. 2 ст. 185                                   та ч. 2  ст. 186 КК,  вчинені ОСОБА_6 у серпні 2018 року, тобто до постановлення вироку Орджонікідзевського районного суду міста Маріуполя Донецької області від 17 квітня 2019 року.
Згідно зі ст. 370, ч. 1 ст. 412 КПК невмотивованість ухвали апеляційного суду                               є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, оскільки перешкодило суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.
За таких обставин, касаційна скарга засудженого підлягає частковому задоволенню, а ухвала апеляційного суду – скасуванню з призначенням нового розгляду в суді апеляційної інстанції, в ході якого слід врахувати наведене та ухвалити законне, обґрунтоване й вмотивоване судове рішення.
Керуючись статтями 433, 434, 436, 438, 441, 442 КПК, Суд
ухвалив:
Касаційну скаргу задовольнити частково.
Ухвалу Донецького апеляційного суду від 11 березня 2020 року щодо ОСОБА_6 скасувати і призначити новий розгляд в суді апеляційної інстанції.
Постанова є остаточною й оскарженню не підлягає.
Судді:
 
ОСОБА_1                                         ОСОБА_2                                       ОСОБА_15