ЦЕНТРАЛЬНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ 
ГОСПОДАРСЬКИЙ  СУД

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

09.12.2020 року                                                                                   Справа №  904/454/18

м. Дніпро, пр. Дмитра Яворницького, 65, зал засідань 511

Центральний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів: головуючого судді Широбокової Л.П. (доповідач),
                       суддів Чус О.В., Орєшкіної Е.В.   

секретар судового засідання Грачов А.С.

за участю представників сторін:

від позивача: Пастернак В.В., довіреність №7/10-3693від 19.12.2019,  заступник начальника;
від відповідача: представник не з`явився;
від третьої особи: представник не з`явився; 

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Дніпровської міської ради, м. Дніпро на рішення Господарського суду Дніпропетровської області від 18.08.2020 року у справі №904/454/18 (суддя Ліпинський О.В., повне рішення складено 25.08.2020)
за позовом Дніпровської міської ради, м. Дніпро 
до Товариства з обмеженою відповідальністю "ТЕЙСТІ-ФУД", м. Дніпро
третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору на стороні позивача: Департамент економіки, фінансів та міського бюджету Дніпровської міської ради, м. Дніпро  
про визнання договору укладеним 
ВСТАНОВИВ:
1.Короткий зміст позовних вимог та рішення суду.
У лютому 2018 року Дніпровська міська рада (надалі Позивач) звернулась до Господарського суду Дніпропетровської області з позовом до Товариства з обмеженою відповідальністю "ТЕЙСТІ-ФУД" (надалі Відповідач) про визнання договору про пайову участь у розвитку інженерно-транспортної та соціальної інфраструктури міста Дніпра укладеним на умовах, передбачених Порядком залучення, розрахунку і використання коштів пайової участі (внесків) у розвитку інфраструктури міста Дніпро, затвердженого рішенням Дніпровської міської ради від 21.07.2011 року №5/14 в редакції позивача.
Позовні вимоги обґрунтовувало обов`язком відповідача, визначеним у ст. 40 Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності". 
Ухвалою суду від 12.02.2018 до участі у справі було залучено Третю особу, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору на стороні позивача - Департамент економіки, фінансів та міського бюджету Дніпровської міської ради. 
Рішенням Господарського суду Дніпропетровської області від 15.05.2018 року у справі №904/454/18, залишеним без змін постановою Центрального апеляційного господарського суду від 20.05.2019, позовні вимоги задоволено повністю.
Суд визнав договір між Дніпровською міською радою в особі Департаменту економіки, фінансів та міського бюджету Дніпровської міської ради та ТОВ "Тейсті-Фуд" (ЄДРЮОФОП 36573376, вул. Автопаркова,4, м. Дніпро, 49127) про пайову участь у розвитку інженерно-транспортної та соціальної інфраструктури міста Дніпра укладеним на умовах, передбачених Порядком залучення, розрахунку і використання коштів пайової участі (внесків) у розвитку інфраструктури міста Дніпропетровська, затвердженого рішенням Дніпровської міської ради від 21.07.2011 року № 5/14 в редакції позивача.
За наслідками касаційного перегляду справи постановою Верховного Суду у складі колегії суддів Касаційного господарського суду від 05.12.2019 року касаційну скаргу   Товариства з обмеженою відповідальністю "Тейсті-Фуд" задоволено. Постанову Центрального апеляційного господарського суду від 20.05.2019 року та рішення Господарського суду Дніпропетровської області від 15.05.2018 року у справі №904/454/18 скасовано, а справу передано на новий розгляд до Господарського суду Дніпропетровської області.
При новому розгляді справи позивач підтримав свої позовні вимоги, надав письмові пояснення відповідно до постанови Верховного Суду. Вказує, що дослідженням реєстраційної справи на спірний об`єкт нерухомого майна встановлено, що площа об`єкта збільшилася на площу проведеної реконструкції; приміщення, що зазначені в Декларації були відсутні станом на 2012 рік. Вважає, що відповідач провів реконструкцію, яка підпадає під визначення ст. 39 Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності", а отже укладання договору для нього є обов`язковим. Також уточнив свої банківські реквізити.
Відповідач позов заперечував, посилаючись на те, що проект реконструкції полягав виключно в заміні огородження на металопластикові вікна на фасаді приміщення у складі приміщень №100, 101 ресторану під торгівельні приміщення, не здійснював будівельні роботи в частині використання земельної ділянки для цього, тому норми ст. 40 Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності" застосуванню не підлягають. Дніпровська міська рада не встановила вартість робіт Відповідача щодо проведеної реконструкції навісу з заміною вікон, а застосувала найвищий показник вартості закладів торгівлі, що перевищує граничні норми, які визначені законом в розмірі 10% від вартості за проектом.
Рішенням Господарського суду Дніпропетровської області від 18.08.2020 (суддя Ліпинський О.В.) у задоволенні позову відмовлено.
Рішення суду мотивовано тим, що з 01.01.2020 року втратила чинність ст. 40 Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності", тому відсутні законодавчі підстави для визнання договору укладеним в судовому порядку.
2. Доводи та вимоги апеляційної скарги і відзиву.
Не погодившись із зазначеним рішенням, до Центрального апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою звернувся Позивач, в якій, посилаючись на неправильне застосування судом норм матеріального права, просив рішення суду скасувати, прийняти нове рішення про задоволення позову.
Апеляційна скарга обгрунтована таким:
- суд не врахував, що станом на момент виникнення правовідносин вони були врегульовані саме ст. 1. 4, 39, 40  Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності", Порядок залучення, розрахунку і використання коштів пайової участі (внесків) у розвитку інфраструктури міста Дніпропетровська, затверджений рішенням Дніпровської міської ради від 21.07.2011 року № 5/14, є нормативно-правовим актом та чинним до цього часу;
- внесені до Порядку зміни згідно рішення №7/52 від 18.12.2019 в зв`язку з прийняттям Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо стимулювання інвестиційної діяльності в Україні" не скасовують обов`язку, порядку та процедури врегулювання питань пайової участі між замовником (забудовником) та органом місцевого самоврядування шляхом укладення договору;
- судом не вірно застосовано норми ст. 5 ЦК України щодо дії актів цивільного законодавства в часі, оскільки позивач звернувся до суду ще в 2018 році в період чинності ст. 40  Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності" та яка була чинна на момент виникнення спірних правовідносин;
- судом не виконано вказівки Верховного Суду, що містяться в постанові від 05.12.2019, а саме недослідження судом чи поширюються умови вказаного Порядку на всі без винятку випадки здійснення будівельних робіт, що і було підставою для направлення справи на новий розгляд;
- суд не надав оцінку тому, що внаслідок проведеної реконструкції збільшилася площа об`єкта, про що зазначено в декларації та реєстраційній справі на об`єкт, відомості яких не спростовані відповідачем, а отже вказана реконструкція підпадає під дію Порядку та відповідач був зобов`язаний укласти спірний договір. 
Відповідно до протоколу автоматизованого розподілу судової справи від 01.10.2020 для розгляду зазначеної апеляційної скарги визначено колегію суддів у складі головуючого судді Широбокової Л.П., суддів Подобєд І.М., Чус О.В., розгляд справи було призначено на 16.11.2020.
У зв`язку з тимчасовою непрацездатністю судді Подобєда І.М. розгляд справи 16.11.2020 не відбувся. 
У зв`язку з тимчасовою непрацездатністю судді Подобєда І.М. за наслідками повторного автоматизованого розподілу справи від 09.12.2020 для її розгляду було визначено колегію у складі головуючого судді-доповідача         Широбокової Л.П., суддів Чус О.В., Орєшкіної Е.В. Ухвалою від 09.12.2020 означена колегія прийняла справу до свого провадження.
Представник позивача в судовому засіданні доводи скарги підтримав.
Відповідач  відзив на апеляційну скаргу не надав, його представник адвокат Бєлкіна М.О. в судове засідання не з`явився, незважаючи на те, що належним чином був повідомлений про час та місце слухання справи. 
З огляду на положення ч. 12 ст. 270 ГПК України апеляційний суд вважає за можливе розглянути справу за його відсутності за наявними матеріалами справи.
3. Обставини справи, встановлені апеляційним судом.

Дослідивши матеріали справи, вислухавши пояснення представника позивача, обґоворивши доводи апеляційної скарги, перевіривши законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги, апеляційний суд встановив таке.
Як встановлено судом першої інстанції, перевірено апеляційним судом та підтверджується матеріалами справи, Департамент економіки, фінансів та міського бюджету Дніпровської міської ради листом №10/13-606  від 05.10.2017 повідомив Дніпровську міську раду, що Декларацією від 23.01.2017 №ДП 143170231187 об`єкт: "Реконструкція навісу (літ. Б) з заміною декоративного перфорованого залізобетонного огородження на металопластикові вікна на фасаді приміщення (у складі приміщень №100, №101) ресторану під торгівельне приміщення за адресою: 49074, Дніпропетровська обл. м. Дніпро, просп. Слобожанський, буд. 109А", загальною площею 422,0 кв.м введений в експлуатацію. Згідно зазначеної декларації замовником об`єкта є відповідач, кошторисна вартість будівництва за затвердженою проектною документацією - 320  000,00 грн.
Відповідно до Декларації про готовність об`єкта до експлуатації на земельній ділянці по просп. Слобожанський, буд. 109А замовником проводилась реконструкція приміщень під торгівельне приміщення. До введення об`єкту в експлуатацію договір про пайову участь у розвитку інфраструктури населеного пункту між Дніпровською міською радою та відповідачем не укладався.
Відповідач є власником об`єкту нерухомого майна - нежитлові приміщення на підставі договору купівлі-продажу №1854 від 20.12.2013 року, який зареєстровано в Державному реєстрі речових прав на нерухоме майно 20.12.2013 року та підтверджується Витягом з Державного реєстру речових прав на нерухоме майно станом на 14.02.2017.
Позивач з листом №10/15-426 від 22.06.2017 направив відповідачу проект договору про пайову участь на розвиток соціальної та інженерно-транспортної інфраструктури міста Дніпра  та запропонував укласти його на запропонованих умовах, а саме розмір пайового внеску 241  730,04 грн, строки оплати - протягом п`яти робочих днів з моменту укладання договору.
Відповідач відмовився в добровільному порядку укладати такий договір, що стало підставою цього позову, предметом якого є укладення спірного договору в судовому порядку (договірний спір).
4. Застосоване законодавство та висновки апеляційного суду.
Згідно зі ст. 269 Господарського процесуального кодексу України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.

Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї.
Предметом спору у справі є вимога позивача про визнання укладеним договору про пайову участь на розвиток соціальної та інженерно-транспортної інфраструктури м. Дніпра.
Статтею 181 Господарського кодексу України  визначено загальний порядок укладання господарських договорів. За приписами  статті 187 цього ж Кодексу  судом розглядаються спори, що виникають при укладанні господарських договорів, укладення яких є обов`язковим на підставі закону та в інших випадках, встановлених законом.  
День набрання чинності рішенням суду, яким вирішено питання щодо переддоговірного спору, вважається днем укладення відповідного господарського договору.
Частиною 3  статті 179 Господарського кодексу України  передбачено, що укладення господарського договору є обов`язковим для сторін, якщо він заснований на державному замовленні, виконання якого є обов`язком для суб`єкта господарювання у випадках, передбачених законом, або існує пряма вказівка закону щодо обов`язковості укладення договору для певних категорій суб`єктів господарювання чи органів державної влади або органів місцевого самоврядування.
Таким чином, необхідною умовою для укладення договору за рішенням суду є наявність відповідної вказівки закону на обов`язковість укладення певного договору,  а застосуванню до таких спорів підлягає законодавство, яке є чинним на момент виникнення переддоговірного спору    та його вирішення в судовому порядку, оскільки як зазначено вище, день набрання чинності рішенням суду щодо переддоговірного спору вважається днем укладення відповідного господарського договору.
Як вірно зазначено судом першої інстанції, відповідно до частини 2  статті 40 Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності"  (в редакції, чинній на момент будівництва відповідачем об`єкта та звернення позивача з позовом до суду) замовник, який має намір щодо забудови земельної ділянки у відповідному населеному пункті, зобов`язаний взяти участь у створенні і розвитку інженерно-транспортної та соціальної інфраструктури населеного пункту, крім випадків, передбачених частиною четвертою цієї статті.  Пайова участь у розвитку інфраструктури населеного пункту полягає у перерахуванні замовником до прийняття об`єкта будівництва в експлуатацію до відповідного місцевого бюджету коштів для створення і розвитку зазначеної інфраструктури (ч.3  ст.40 Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності").
Договір про пайову участь у розвитку інфраструктури населеного пункту укладається не пізніше ніж через 15 робочих днів з дня реєстрації звернення замовника про його укладення, але до прийняття об`єкта будівництва в експлуатацію. Істотними умовами договору є: 1) розмір пайової участі; 2) строк (графік) сплати пайової участі; 3) відповідальність сторін (ч.9  ст.40 Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності").
Водночас,  з 01.01.2020 набули чинності норми  Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо стимулювання інвестиційної діяльності в Україні", якими скасовано  ст. 40 Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності", тобто скасований законодавчо встановлений обов`язок забудовника в обов`язковому порядку укладати з органами місцевого самоврядування договори про пайову участь у розвитку інфраструктури населеного пункту.
Згідно з п.2 Розділу ІІ Прикінцеві та перехідні положення"    Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо стимулювання інвестиційної діяльності в Україні" №132-IX від 20.09.2019  діяти продовжують лише ті договору, які були укладені до 1 січня 2020 року.
Якщо цивільні відносини виникли раніше і регулювалися актом цивільного законодавства, який втратив чинність, новий акт цивільного законодавства застосовується до прав та обов`язків, що виникли з моменту набрання ним чинності (ч.3  ст.5 Цивільного кодексу України).
Отже, станом на момент розгляду цієї справи судом першої інстанції та ухвалення рішення відсутнє положення закону, яке б зобов`язувало відповідача укласти з позивачем відповідний договір про пайову участь у розвитку інфраструктури міста Дніпро. Відтак, суд не наділений повноваженнями визнати укладеним договір, обов`язковість якого для відповідача законом не передбачена. Зазначене відповідає  ст.19 Конституції України, згідно з якою правовий порядок в Україні ґрунтується на засадах, відповідно до яких ніхто не може бути примушений робити те, що не передбачено законодавством.
Вказані правові висновки викладені у постановах Верховного Суду від 30.07.2020 у справі №909/1143/19, від 30.09.2020 у справі №904/4442/19.
З огляду на викладене апеляційний суд погоджується з висновком суду першої інстанції щодо відсутності правових підстав для укладання спірного договору в судовому порядку, а отже і підстав для задоволення позову. 
З огляду на зміну законодавства щодо обов`язку укладання спірного договору на час ухвалення рішення судом першої інстанції при новому розгляді справи апеляційний суд не вбачає підстав для дослідження обставини фактичної забудови земельної ділянки внаслідок проведених робіт із реконструкції вже існуючого ресторану, встановлення в проекті договору розміру пайового внеску та чи підпадає спірний випадок під дію ст. 40 Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності" та Порядку залучення, розрахунку і використання коштів пайової участі (внесків) у розвитку інфраструктури міста Дніпропетровська, затвердженого рішенням Дніпровської міської ради від 29.07.2011 №5/14, оскільки ці вказівки містилися в постанові Верховного Суду від 05.12.2019 року, тобто до набрання чинності  Законом України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо стимулювання інвестиційної діяльності в Україні".  На даний час встановлення цих обставин не впливає на вирішення спору по суті.
Щодо доводів апелянта  колегія суддів зазначає таке.
Посилання апелянта на необхідність врахування приписів Порядку залучення, розрахунку і використання коштів пайової участі (внесків) у розвитку інфраструктури міста Дніпро, затвердженого рішенням Дніпровської міської ради від 29.07.2011 №5/14, ухваленого на виконання вимог ст.40 Закону України "Про регулювання містобудівельної діяльності" є помилковими, оскільки у зв`язку із скасуванням обов`язку забудовників сплачувати пайовий внесок у розвиток інфраструктури населеного пункту та обов`зковості укладення такого договору, положення не відповідає нормам закону та не може застосовуватися судом в цій частині при вирішення спорів.
Інші доводи апелянта також спростовуються вище наведеними положеннями чинного законодавства.
Відповідно до ст. 275 Господарського процесуального кодексу України суд апеляційної інстанції за результатами розгляду апеляційної скарги має право, зокрема, залишити судове рішення без змін, а скаргу без задоволення.

Суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення  без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

Враховуючи викладене, рішення Господарського суду Дніпропетровської області від 18.08.2020, як прийняте з додержанням норм матеріального і процесуального права, підлягає  залишенню без змін, а апеляційна скарга - без задоволення.
Відповідно до ст. 129 ГПК України судові витрати у справі покладаються на апелянта. 
Керуючись ст.  52, 269, 270, 275, 276, 282- 284, 287, 288 Господарського процесуального кодексу України, суд 
ПОСТАНОВИВ:
   
Апеляційну скаргу Дніпровської міської ради на рішення Господарського суду Дніпропетровської області від 18.08.2020 у справі №904/454/18 залишити без задоволення.

Рішення Господарського суду Дніпропетровської області від 18.08.2020 у справі №904/454/18 залишити без змін.
Витрати по сплаті судового збору за розгляд апеляційної скарги покласти на апелянта - Дніпровську міську раду.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом двадцяти днів з дня складення повної постанови в порядку та  випадках, визначених  ст. 287 ГПК України.

Повна постанова складена   14 грудня  2020 року.
    
 Головуючий суддя                                                    Л.П. Широбокова
     
 Суддя                                                                            О.В. Чус

 Суддя                                                                              Е.В. Орєшкіна