22-ц/804/3353/20 
                                                                                237/866/20 
                                               
Головуючий у І інстанції Сметаняк О.Я. Єдиний унікальний номер 237/866/20     
Номер провадження 22-ц/804/3353/20
Доповідач Барков В.М.

П О С Т А Н О В А
ІМЕНЕМ     УКРАЇНИ

22 грудня 2020 року  м. Маріуполь

Донецький апеляційний суд в складі:
головуючого судді Баркова В.М.,
суддів   Принцевської В.П.,
Лопатіної М.Ю.,
розглянувши в порядку письмового провадження без повідомлення учасників справи в місті Маріуполі апеляційні скарги Акціонерного товариства «ДТЕК Донецькі електромережі» та ОСОБА_1 на рішення  Мар`їнського районного суду Донецької області від 11 вересня 2020 року, ухваленого в м. Курахове  Донецької області  та повний текст якого складено 14 вересня 2020 року, у справі за позовною заявою  Акціонерного товариства «ДТЕК Донецькі електромережі» до ОСОБА_1 про стягнення вартості не облікованої електричної енергії,

ВСТАНОВИВ:

У лютому 2020 року позивач Акціонерне товариство «ДТЕК Донецькі електромережі» (далі – АТ «ДТЕК Донецькі електромережі») звернулось до суду із позовом до відповідача ОСОБА_1 , посилаючись на те, що 04 жовтня 2017 року представниками енергопостачальника за місцем проживання відповідача ОСОБА_1 в АДРЕСА_1 була виявлена змонтована прихована розетка про що складено відповідний акт.
Вказаними діями позивачу були завдані збитки, розмір яких відповідно до постанови НКРЕ № 562 від 04 травня 2006 року складає 58 017 грн. 75 коп. та які відповідач добровільно сплачувати не бажає. Враховуючи наведене, просив стягнути з відповідача вартість не облікованої електричної енергії в  сумі 58 017 грн. 75 коп. та судові витрати по сплаті судового збору за подачу позовної заяви в розмірі 2 102 грн.
Рішенням Мар`їнського районного суду Донецької області від 11 вересня 2020 року позовні вимоги АТ «ДТЕК Донецькі електромережі» задоволено частково. Стягнуто з відповідача на користь позивача заборгованість за електричну енергію, невраховану приладом обліку в розмірі 23 113 грн. 06 коп., а також за рахунок держави у порядку, встановленому Кабінетом Міністрів України, компенсовано судовий збір в сумі 837 грн. 39 коп.
Не погодившись з рішенням суду першої інстанції, позивач подав апеляційну скаргу в якій, посилаючись на порушення судом норм матеріального та процесуального права, просив рішення Мар`їнського районного суду Донецької області від 11 вересня 2020 року скасувати та ухвалити нове, яким задовольнити позовні вимоги в повному обсязі.
В обґрунтування апеляційної скарги зазначає, що суд помилково вважав неправильним застосування позивачем норм Методики визначення обсягу та вартості електричної енергії, необлікованої в наслідок порушення споживачем ПКЕЕН. Також не вірно визначено період нарахування заборгованості, оскільки відповідно до діючих норм, зафіксовані порушення були приховані від візуального виявлення, а технічні перевірки проводились у період з 04 жовтня 2014 року по 04 жовтня 2017 року.
З рішенням суду першої інстанції також не погодився ОСОБА_1 . Посилаючись на невідповідність судового рішення нормам ст. 263 ЦПК України, просив рішення суду скасувати та ухвалити нове про часткове задоволення позовних вимог в розмірі 992 грн. за період з 11 вересня 2017 року по 04 жовтня 2017 року.
В обґрунтування апеляційної скарги посилався на те, що в порушення вимог листа Держенергонагляду від 19 квітня 2019 року за № 26-04-41-403 відповідачем було проведено розрахунок обсягу та вартості не облікованої електричної енергії за актом не за період, що починається з дати останнього  контрольного зняття показів засобу обліку, тобто з 11 вересня 2017 року, а з дати останньої технічної перевірки – з 04 жовтня 2014 року, яку на його думку відповідач повинен проводити згідно із графіком обходів. Крім того, він не є власником будинку в якому прописані інші члени його родини, а тому суд безпідставно поклав  обов`язок по відшкодуванню вартості не облікованої електроенергії лише на нього одного.
Відзиви на апеляційні скарги не надано. Відповідно до ч. 3 ст. 360 ЦПК України, відсутність відзиву на апеляційну скаргу не перешкоджає перегляду рішення суду першої інстанції.
Відповідно до ч. 13 ст. 7, ч.ч. 1, 3 ст. 368, ч. 1 ст. 369 ЦПК України справа розглядається апеляційним судом в порядку письмового провадження за наявними у справі матеріалами, без повідомлення учасників справи.
Заслухавши суддю-доповідача, перевіривши матеріали справи та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційну скаргу ОСОБА_1 необхідно залишити без задоволення, а апеляційну скаргу Акціонерного товариства «ДТЕК Донецькі електромережі» необхідно задовольнити, рішення суду першої інстанції скасувати та позовні вимоги задовольнити повністю з наступних підстав.
Відповідно до вимог ст. 263 ЦПК України судове рішення повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим.
Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права із дотриманням норм процесуального права.
При виборі і застосуванні норми права до спірних правовідносин суд враховує висновки щодо застосування відповідних норм права, викладені у постановах Верховного Суду.
Обґрунтованим є рішення, ухвалене на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин, на які сторони посилаються як на підставу своїх вимог і заперечень, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні.
Згідно ст. 264 ЦПК України, під час ухвалення рішення суд вирішує, чи мали місце обставини справи, якими обґрунтовуються вимоги і заперечення, та якими доказами вони підтверджуються, які правовідносини випливають із встановлених обставин, яка правова норма підлягає застосуванню до цих правовідносин та інші.
Підставами для скасування судового рішення повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни судового рішення є: неповне з`ясування обставин, що мають значення для справи; недоведеність обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції визнав встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, обставинам справи; порушення норм процесуального права або неправильне застосування норм матеріального права (ст. 376 ЦПК України).
Задовольняючи частково позовні вимоги, суд виходив із того, що за змістом п.п. 6 п. 3.1, п.п. «а» п. 3.3, 3.5 була невірно нарахована заборгованість за формулою 2.7 Методики, оскільки  позивач не надав належних доказів та не довів, що виявити у позивача самовільне підключення до електромережі було можливе лише тільки за допомогою спеціальних технічних засобів  під час спеціальної технічної перевірки, а тому слід застосовувати  пункт Методики «б» п.3.3, яким визначено, що у разі самовільного підключення споживачем електроустановок, струмоприймачів або проводів до електричних мереж енергопостачальника розрахунок вартості необлікованої енергії здійснюється із дня набуття споживачем права власності на електроустановку чи права користування електроустановкою або із дня здійснення останньої технічної перевірки електричної мережі, до якої було здійснене самовільне підключення, але не більше сумарної кількості днів за дванадцять календарних місяців що передували дню виявлення порушення, та до дня усунення порушення.
Проте з такими висновками суду першої інстанції погодитися не можна.
Відносини з приводу постачання фізичним особам електричної енергії регулюються статтею 714 ЦК України, статтями 56-58 Закону України «Про ринок електричної енергії».
Відповідно до частини першої статті 714 ЦК України за договором постачання енергетичними та іншими ресурсами через приєднану мережу одна сторона (постачальник) зобов`язується надавати другій стороні (споживачеві, абонентові) енергетичні та інші ресурси, передбачені договором, а споживач (абонент) зобов`язується оплачувати вартість прийнятих ресурсів та дотримуватись передбаченого договором режиму її використання, а також забезпечити безпечну експлуатацію енергетичного та іншого обладнання.
Відповідно до частини першої статті 526 ЦК України зобов`язання має виконуватися належним чином відповідно до умов договору та вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, а за відсутності таких умов та вимог - відповідно до звичаїв ділового обороту або інших вимог, що звичайно ставляться.
Статтею 611 ЦК України передбачено, що у разі порушення зобов`язання настають правові наслідки, встановлені договором або законом, зокрема відшкодування збитків.
Згідно з частиною 1 статті 77 Закону України «Про ринок електричної енергії», учасники ринку, які порушили нормативно-правові акти, що регулюють функціонування ринку електричної енергії, несуть відповідальність згідно із законом.
Правопорушеннями на ринку електричної енергії є крадіжка електричної енергії, самовільне підключення до об`єктів електроенергетики і споживання електричної енергії без приладів обліку (пункт 4 частини 2 статті 77 Закону України «Про ринок електричної енергії»).
Судом встановлено, що відповідач ОСОБА_1 зареєстрований та проживає самостійно в будинку АДРЕСА_1 . Цей будинок був придбаний його дружиною ОСОБА_2 шляхом укладання договору купівлі-продажу житлового будинку від 02.04.1998 року. Разом із ним у будинку зареєстровані син ОСОБА_3 1983 р.н., донька ОСОБА_4 та онука ОСОБА_5 (а.с. 13-18).
Таким чином відповідач ОСОБА_1 є споживачем послуг електропостачання, що надаються до вказаного будинку АДРЕСА_1 .
04 жовтня 2017 року під час проведення перевірки за адресою споживача представниками Мар`їнського РЕМ ПАТ «ДТЕК Донецькобленерго» було виявлено самовільне підключення електропроводки відповідача до електричної мережі, що не є власністю енергопостачальника: змонтовано розетку з прихованою електропроводкою. Точка підключення виявлена на горищі будинку, зазначена в схемі (№ 3) та фототаблицях, про що зроблений відповідний запис в акті. Виявлене порушення усунуто. За даним фактом складено акт про порушення ПКЕЕН від 04 жовтня 2017 року № 211697, на підставі якого проведено розрахунок вартості необлікованої електроенергії у розмірі 58 017 грн. 75 коп. за споживання 36 155 кВт/ч за період з 04 жовтня 2014 року по 04 жовтня 2017 року (а.с. 5-8, 12, 19-21, 22-23).
Факт самовільного підключення відповідачем в судовому засіданні суду першої інстанції не заперечувався. 
Однією з підстав відповідальності споживача електроенергії за п. 48 Правил користування електричною енергією для населення, затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 26 липня 1999 року № 1357 (далі – ПКЕЕН), є розкрадання електричної енергії у разі самовільного підключення до електромереж і споживання електричної енергії без приладів обліку.
Порядок визначення обсягу та вартості електричної енергії, необлікованої внаслідок порушення споживачами ПКЕЕН, встановлено Методикою, затвердженою постановою Національної комісії регулювання електроенергетики України від 4 травня 2006 № 562 у редакції, чинній на час виникнення спірних правовідносин.
Згідно п. 3.1 Методики підставою для застосування її положень є виявлення таких порушень ПКЕЕН: 1) пошкодження або відсутності на приладах обліку пломб з відбитками тавр про повірку приладів обліку (за умови наявності акта про збереження пломб, складеного в порядку, установленому ПКЕЕН, або іншого документа, який підтверджує факт пломбування приладів обліку, та за умови втручання споживача в роботу приладів обліку); 2) пошкодження або відсутності пломб з відбитками тавр електропередавальної організації або індикаторів, установлених у місцях, указаних в акті про збереження пломб, складеному в порядку, установленому ПКЕЕН, або в іншому документі, який підтверджує факт пломбування приладів обліку, установлення індикаторів та передачу на збереження приладів обліку електричної енергії, відповідних пломб та індикаторів; 3) пошкодження приладів обліку (розбите скло, пошкодження цілісності корпусу тощо), інших дій споживача, які призвели до зміни показів приладів обліку (фіксація індикатором впливу постійного (змінного) магнітного або електричного полів, використання фазозсувного трансформатора тощо (у разі підтвердження факту встановлення та передачі на збереження споживачу (власнику або наймачу об`єкта) приладів обліку, установлених пломб та індикаторів); 4) самовільного підключення електроустановок, струмоприймачів або електропроводки до електричної мережі енергопостачальника або іншого споживача (власника мереж) без порушення схеми обліку; 5) самовільного підключення електроустановок, струмоприймачів або електропроводки до електричної мережі енергопостачальника або іншого споживача (власника мереж) з порушенням схеми обліку; 6) самовільного підключення електроустановок, струмоприймачів або електропроводки до електромережі, що не є власністю енергопостачальника; 7) використання «штучного нуля», що призвело до споживання необлікованої електричної енергії.
Розрахунок вартості необлікованої електричної енергії згідно п. 3.3 Методики здійснюється за добовою величиною розрахункового споживання електричної енергії; за тарифами (цінами) для населення, що діяли в період, за який розраховується розмір вартості необлікованої електричної енергії; та за кількістю днів (розрахунковий період).
Залежно від характеру виявленого порушення ПКЕЕН (підпункти 1-7 пункту 3.1 Методики) добовий обсяг споживання електричної енергії визначається за формулами, які визначені п.п. 2.7, 3.4 та п. 3.6 Методики. Кількість днів при цьому, яка береться для розрахунку обсягу самовільно спожитої електричної енергії, може становити шість календарних місяців, що передували дню виявлення порушення, дванадцять місяців та три роки (п. 3.3 Методики).
При цьому, згідно підпункту «а» пункту 3.3 Методики у разі виявлення у споживача порушень, зазначених у підпунктах 1-3 пункту 3.1 цієї глави (у частині щодо пошкодження приладів обліку), кількість днів у періоді, за який має здійснюватися перерахунок, враховується з дня останнього контрольного огляду приладу обліку до дня усунення порушення, але не більше загальної кількості днів за шість календарних місяців, що передували дню виявлення порушення.
Якщо споживач установив пристрій, що занижує покази приладу обліку, вчинив інші дії, що призвели до споживання необлікованої електричної енергії, виявити які представники постачальника електричної енергії під час проведення контрольного огляду приладу обліку не мали можливості, споживачу робиться перерахунок за спожиту електричну енергію з дати останньої технічної перевірки або допуску електроустановки споживача в експлуатацію (якщо технічна перевірка в період з дати допуску електроустановки споживача в експлуатацію до дати виявлення порушення не проводилась) чи набуття прав власності на об`єкт (приміщення), але не більше ніж за три роки.
Якщо споживач установив пристрій, що занижує покази приладу обліку, учинив інші дії, що призвели до споживання необлікованої електричної енергії, виявити які представники постачальника електричної енергії під час проведення контрольного огляду приладу обліку мали можливість, споживачу робиться перерахунок за спожиту електричну енергію з дня останнього контрольного огляду приладу обліку до дня виявлення порушення, але не більше загальної кількості днів за шість календарних місяців, що передували дню виявлення порушення.
За підпунктом «б» пункту 3.3 Методики, у разі самовільного підключення споживачем електроустановок, струмоприймачів або проводів до електричних мереж енергопостачальника – із дня набуття споживачем права власності на електроустановку чи права користування електроустановкою або із дня здійснення останньої технічної перевірки електричної мережі, до якої було здійснене самовільне підключення, але не більше сумарної кількості днів за дванадцять календарних місяців, що передували дню виявлення порушення, та до дня усунення порушення.
Таким чином, спосіб (відкрито, приховано) самовільного споживання електроенергії визначається та має юридичне значення у разі виявлення у споживача порушень, зазначених саме у підпунктах 1-3 пункту 3.1 Методики.
Також має значення до яких мереж (які є власністю енергопостачальника чи не є його власністю) було здійснено самовільне підключення.
Відповідачем допущено порушення ПКЕЕН, визначене підпунктом 6 пункту 3.1 Методики.
Відповідно до п.п. 1.2, 2.1, 2.2 Правил користування електричною енергією, затверджених постановою Національної комісії регулювання електроенергетики України від 31 липня 1996 року № 28 у редакції, чинній на час виникнення спірних правовідносин (далі – ПКЕЕ), межа балансової належності та експлуатаційної відповідальності між споживачем і електропередавальною організацією знаходиться у точці кріплення проводів лінії електропередачі до перших ізоляторів на будівлі споживача.
З матеріалів справи вбачається, що самовільне підключення було виявлене на горищі будинку після цієї точки, тобто до мережі, яка не є власністю енергопостачальника, а відтак суд помилково застосував для визначення кількості днів у періоді, за який має здійснюватися розрахунок вартості необлікованої електричної енергії відповідачу підпункт «б» пункту 3.3 Методики.
Вірним є застосування абзацу другого підпункту «а» 3.3 Методики на підставі якого розрахунок вартості необлікованої електричної енергії проводиться за період з дати останньої технічної перевірки або допуску електроустановки споживача в експлуатацію (якщо технічна перевірка в період з дати допуску електроустановки споживача в експлуатацію до дати виявлення порушення не проводилась) чи набуття прав власності на об`єкт (приміщення), але не більше ніж за три роки.
Пунктом другим ПКЕЕН визначено, що технічна перевірка – виконання комплексу робіт із метою визначення відповідності стану засобу обліку та/або таврування, параметрів часових зон чи роботи керуючої програми; відповідності стану електропроводки та електроустановок від межі балансової належності до точки обліку цим Правилам та іншим нормативно-правовим актам; виявлення самовільного підключення, використання «штучного нуля», порушення роботи засобу обліку електричної енергії.
Належних та допустимих доказів проведення позивачем технічних перевірок електроустановок в будинку відповідача з 02 квітня 1998 року (дати придбання будинку) останнім суду не надано. Не надано таких доказів і апеляційному суду, а відтак позивач обґрунтовано розрахував вартість необлікованої електричної енергії за три роки з 04 жовтня 2014 року до 04 жовтня 2017 року.
Також не можна погодитися з висновком суду щодо ненадання позивачем доказів неможливості виявлення самовільного підключення під час контрольного огляду приладу обліку, оскільки точку підключення виявлено на горищі будинку, а саму розетку змонтовано на кухні.
Відповідно до положень пункту 1.2  ПКЕЕ огляд засобу обліку – це  виконання комплексу робіт з метою візуального обстеження цілісності засобу обліку (корпусу, скла, кріплення тощо), цілісності встановлених згідно з актом про пломбування пломб та наявності відбитків їх тавр, зняття показів засобів обліку, а також з метою виявлення без використання спеціальних технічних засобів та/або часткового демонтажу будівельних конструкцій або оздоблювальних матеріалів самовільних підключень.
Тобто, здійснюючи контрольний огляд засобу обліку, представники енергопостачальника мають можливість не тільки провести контрольне зняття показань приладу обліку у споживача, а також візуально обстежити цілісність приладу обліку та пломб, встановлених на ньому та провести обстеження електроустановки на предмет виявлення  самовільних підключень без використання спеціальних технічних засобів та/або часткового демонтажу будівельних конструкцій.
Враховуючи вищевикладене, нарахування обсягу та вартості необлікованої електричної енергії на підставі складеного Акту про порушення ПКЕЕН має здійснюватися за період з дати останнього контрольного огляду показань приладу обліку або технічної перевірки, але не більше, ніж за  шість календарних місяців лише у разі можливості виявлення представниками енергопостачальника порушень ПКЕЕН без застосування спеціальних технічних засобів під час здійснення контрольного огляду засобу обліку, а відтак доводи апеляційної скарги відповідача в цій частині є безпідставними.
Також є безпідставними доводи відповідача щодо покладення тільки на нього обов`язку по сплаті заборгованості, оскільки в судовому засіданні суду першої інстанції він підтвердив, що проживає в будинку один, інші зареєстровані члени родини проживають за іншими адресами, а отже він є єдиним споживачем електричної енергії. Той факт, що будинок належить померлій дружині відповідача (а.с. 18, 44) правового значення для справи не має, оскільки відповідно до п. 2 ПКЕЕН споживачем є фізична особа, яка використовує електричну енергію для задоволення власних побутових потреб.
За таких обставин, апеляційний суд приходить до висновку, що доводи апеляційної скарги ОСОБА_1 фактично зведені до посилання на ті обставини, які були предметом розгляду в суді першої інстанції і яким суд надав відповідну правову оцінку, а відтак його апеляційну скаргу необхідно залишити без задоволення.
Доводи апеляційної скарги Акціонерного товариства «ДТЕК Донецькі електромережі» апеляційний суд вважає обґрунтованими і, оскільки, висновки суду першої інстанції, викладені у рішенні, не відповідають обставинам справи, ухвалене ним рішення необхідно скасувати та ухвалити нове про задоволення позовних вимог.
Відповідач ОСОБА_1 на підставі п. 9 ч. 1 ст. 5 Закону України «Про судовий збір» звільнений від сплати судового збору (а.с. 109), у зв`язку з чим, відповідно до ст. 141 ЦПК України, витрати Акціонерного товариства «ДТЕК Донецькі електромережі» по сплаті судового збору за подання позовної заяви та апеляційної скарги підлягають компенсуванню за рахунок держави у порядку, встановленому Кабінетом Міністрів України.
Керуючись ст.ст. 374, 376, 381, 382 ЦПК України, апеляційний суд,

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу представника Акціонерного товариства «ДТЕК Донецькі електромережі» – задовольнити.
Апеляційну скаргу ОСОБА_1 – залишити без задоволення.
Рішення Мар`їнського районного суду Донецької області від 11 вересня 2020 року – скасувати. 
Позовні вимоги Акціонерного товариства «ДТЕК Донецькі електромережі» до ОСОБА_1 про стягнення вартості не облікованої електричної енергії – задовольнити.
Стягнути з ОСОБА_1 на користь Акціонерного товариства «ДТЕК Донецькі електромережі» вартість не облікованої електричної енергії в сумі 58 017 (п`ятдесят вісім тисяч сімнадцять) грн. 75 коп.
Судовий збір, сплачений Акціонерним товариством «ДТЕК Донецькі електромережі» за подання позовної заяви в розмірі 2 102 (дві тисячі сто дві) грн. та апеляційної скарги в розмірі 3 153 (три тисячі сто п`ятдесят три) грн. компенсувати за рахунок держави у порядку, встановленому Кабінетом Міністрів України. 
Постанова набирає законної сили з дня її прийняття і може бути оскаржена шляхом подачі касаційної скарги протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення безпосередньо до суду касаційної інстанції.
Повний текст постанови складено 22 грудня 2020 року.

Судді       В.М. Барков

В.П. Принцевська

М.Ю. Лопатіна