Постанова
Іменем України
08 жовтня 2020 року
м. Київ
справа № 683/3639/16-к
провадження № 51-9163км18
Верховний Суд колегією суддів Другої судової палати
Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого                                              ОСОБА_1 ,
суддів                                                           ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю:
секретаря судового засідання               ОСОБА_4 ,
прокурора                                                   ОСОБА_5 ,
захисника
(в режимі відеоконференції)                   ОСОБА_6 ,
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу захисника ОСОБА_6 на вирок Старокостянтинівського районного суду Хмельницької області від 12 квітня 2018 року та ухвалу Хмельницького апеляційного суду від 10 березня 2020 року у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 12016240220000192, за обвинуваченням
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та жителя АДРЕСА_1 , неодноразово судимого, останнього разу за вироком Кам`янець-Подільського міськрайонного суду Хмельницької області від 22 листопада 2016 року за ч. 3 ст. 187, ст. 71 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 8 років 6 місяців з конфіскацією майна, крім житла,
у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 289 КК.
Зміст рішень судів першої та апеляційної інстанцій і встановлені обставини
За вищезазначеним вироком місцевого суду  ОСОБА_7 засуджено до покарання у виді позбавлення волі: за ч. 2 ст. 185 КК – на строк 3 роки; за ч. 2 ст. 289 КК – на строк 6 років із конфіскацією майна, крім житла; на підставі ст. 70 КК за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим – до покарання у виді позбавлення волі на строк 6 років із конфіскацією майна, крім житла; на підставі ч. 4 ст. 70 КК за сукупністю злочинів шляхом часткового складання покарань, призначених за цим вироком та вироком від 22 листопада 2016 року, – до остаточного покарання у виді позбавлення волі на строк 9 років із конфіскацією майна, крім житла.
Стягнуто із  ОСОБА_7  на користь ОСОБА_8 3700 грн та 5000 грн у рахунок відшкодування матеріальної та моральної шкоди відповідно.
Строк покарання  ОСОБА_7 ухвалено обчислювати з 25 листопада 2016 року та на підставі ч. 5 ст. 72 КК зараховано йому строк попереднього ув`язнення у строк покарання: із 25 листопада 2016 року по 20 червня 2017 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, а з 21 червня 2017 року по 12 квітня 2018 року – день за день відповідно.
Вирішено питання щодо процесуальних витрат і речових доказів у кримінальному провадженні.
За вироком суду ОСОБА_7 визнано винуватим у тому, що він 26 червня 2015 року близько 14:00 знаходячись в будинку домоволодіння АДРЕСА_2 повторно таємно викрав належне ОСОБА_8 майно загальною вартістю 4697 грн, після чого повторно незаконно заволодів мопедом Honda Dio, вартістю 9454,40 грн, який стояв на подвір`ї зазначеного домоволодіння та продав указаний транспортний засіб.
Він же 21 березня 2016 року близько 15:00 повторно таємно викрав з території домогосподарства АДРЕСА_3 належну ОСОБА_9 металеву трубу вартістю 290 грн, яку здав на металобрухт.
Апеляційний суд частково задовольнив апеляційні скарги захисника ОСОБА_6 та обвинуваченого ОСОБА_7 , вирок місцевого суду змінив у частині зарахування строку попереднього ув`язнення у строк покарання, зарахував ОСОБА_7 указаний строк із 25 листопада 2016 року по 18 січня 2018 року, з 27 березня 2018 року по 18 вересня 2018 року, з 19 лютого 2020 року по 10 березня 2020 року, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, а в решті вирок місцевого суду залишив без змін.
Вимоги касаційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі захисник, посилаючись на неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, порушує питання про зміну вищезазначених судових рішень, просить зарахувати ОСОБА_7 попереднє ув`язнення у строк покарання, окрім вже зарахованих судами, ще й період з 25 січня 2020 року по 18 лютого 2020 року, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі. Обґрунтовуючи це прохання захисник зазначає, що після скасування Верховним Судом 05 грудня 2019 року ухвали Апеляційного суду Хмельницької області від 18 вересня 2018 року вирок суду першої інстанції вважався таким, що не набрав законної сили. Станом на 05 грудня 2019 року ОСОБА_7 відбував покарання у виправній колонії за попереднім вироком, однак з 25 січня 2020 року був етапований до Хмельницького слідчого ізолятора для участі у розгляді справи судом апеляційної інстанції, куди прямував транзитом через Черкаський та Київський слідчі ізолятори, в яких знаходився з 25 січня 2020 року по 13 лютого 2020 року та з 13 лютого 2020 року по 18 лютого 2020 року відповідно. Отже, за твердженням захисника, апеляційний суд не дотримався вимог ч. 5 ст. 72 КК, оскільки не зарахував ОСОБА_7 зазначені періоди попереднього ув`язнення у строк покарання згідно Закону України     № 838-VIII від 26 листопада 2015 року.
Позиції учасників судового провадження
Захисник підтримав свою касаційну скаргу, а прокурор заперечувала проти її задоволення, просила оскаржені судові рішення залишити без змін.
Мотиви Суду
Відповідно до ст. 433 КПК суд касаційної інстанції переглядає судові рішення у межах касаційної скарги. При цьому він перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального і процесуального права, правильність правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати й визнавати доведеними обставини, яких не було встановлено в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.
При розгляді касаційної скарги суд касаційної інстанції виходить із фактичних обставин, установлених судами першої та апеляційної інстанцій.
Твердження захисника про неповне зарахування ОСОБА_7 попереднього ув`язнення у строк покарання на підставі ч. 5 ст. 72 КК у редакції Закону № 838-VIII, є слушними, з огляду на нижченаведене.
Законом України «Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо правила складання покарань та зарахування строку попереднього ув`язнення» від 18 травня 2017 року № 2046-VIIІ, який набрав чинності 21 червня 2017 року, ч. 5 ст. 72 КК викладено у такій редакції: «Попереднє ув`язнення зараховується судом у строк покарання у разі засудження до позбавлення волі день за день або за правилами, передбаченими у частині першій цієї статті. При призначенні покарань, не зазначених у частині першій цієї статті, суд, враховуючи попереднє ув`язнення, може пом`якшити покарання або повністю звільнити засудженого від його відбування».
Статтею 58 Конституції встановлено, що закони та інші нормативно-правові акти не мають зворотної дії в часі, крім випадків, коли вони пом`якшують або скасовують відповідальність особи.
Зазначені права та свободи людини і громадянина мають своє відображення у положеннях ст. 5 КК. Так, ч. 2 цієї статті передбачено, що закон про кримінальну відповідальність, який встановлює злочинність діяння, посилює кримінальну відповідальність або іншим чином погіршує становище особи, не має зворотної дії у часі.
Відповідно до правового висновку щодо правозастосування, який міститься в постанові Великої Палати Верховного Суду від 29 серпня 2018 року в справі № 663/537/17, положення ч. 5 ст. 72 КК щодо правил зарахування попереднього ув`язнення до строку позбавлення волі чи інших видів покарань, передбачених у ч. 1 ст. 72 КК, визначають «інші кримінально-правові наслідки діяння» у розумінні ч. 2 ст. 4 КК.
Якщо особа вчинила злочин у період з 24 грудня 2015 року до 20 червня 2017 року (включно), то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч. 5 ст. 72 КК в редакції Закону № 838-VIII (пряма дія цього Закону).
Якщо особа вчинила злочин в період до 23 грудня 2015 року (включно), то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч. 5 ст. 72 КК в редакції Закону № 838-VIII (зворотна дія цього Закону як такого, який іншим чином поліпшує становище особи в розумінні ч. 1 ст. 5 КК).
Таким чином, якщо особа вчинила злочин до 20 червня 2017 року (включно), то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч. 5 ст. 72 КК в редакції Закону № 838-VIII в силу як прямої, так і зворотної дії кримінального закону в часі.
Якщо особа вчинила злочин до 20 червня 2017 року (включно), і щодо неї продовжували застосовуватися заходи попереднього ув`язнення після 21 червня 2017 року, тобто після набрання чинності Законом № 2046-VIII, то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч. 5 ст. 72 КК в редакції Закону № 838-VIII. У такому разі Закон № 838-VIII має переживаючу (ультраактивну) дію. Застосування до таких випадків Закону № 2046-VIII є неправильним, оскільки його зворотна дія, як такого, що іншим чином погіршує становище особи, відповідно до ч. 2 ст. 5 КК не допускається.
З матеріалів справи вбачається, що постановою від 05 грудня 2019 року Верховний Суд скасував ухвалу Апеляційного суду Хмельницької області від 18 вересня 2018 року, якою вирок Старокостянтинівського районного суду Хмельницької області від 12 квітня 2018 року було змінено, та призначив новий розгляд у суді апеляційної інстанції (т. 4, а.п. 32-34). Станом на час першого касаційного розгляду ОСОБА_7 відбував покарання за вироком Кам`янець-Подільського міськрайонного суду Хмельницької області від 22 листопада 2016 року в Ладижинській виправній колонії (№ 39), звідки на підставі ухвали Хмельницького апеляційного суду від 22 січня 2020 року з 24 січня 2020 року був етапований до Хмельницького слідчого ізолятора з метою подальшої доставки в судове засідання для проведення нового апеляційного розгляду кримінального провадження (т. 3 а.п. 40, 47). При цьому, згідно матеріалів кримінального провадження (т. 3, а.п. 53, 54) та долучених захисником до касаційної скарги довідок із слідчих ізоляторів, ОСОБА_7 , прямуючи етапом до Хмельницького слідчого ізолятора, з 25 січня 2020 року по 13 лютого 2020 року знаходився у Черкаському слідчому ізоляторі, а з 13 лютого 2020 року по 18 лютого 2020 року – у Київському.
Відповідно до абзацу 1 ч. 5 ст. 72 КК в редакції Закону № 838-VIII зарахування судом строку попереднього ув`язнення у разі засудження до позбавлення волі в межах того самого кримінального провадження, у межах якого до особи було застосовано попереднє ув`язнення, провадиться з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, а згідно п. «ґ» ч. 5 тієї ж статті у строк попереднього ув`язнення включається, зокрема, і строк перебування особи, яка відбуває покарання, в установах попереднього ув`язнення для проведення слідчих дій або участі у судовому розгляді кримінального провадження.
Таким чином, з урахуванням наведеного вище,  ОСОБА_7 необхідно було зарахувати на підставі ч. 5 ст. 72 КК в редакції Закону № 838-VIII у строк покарання період попереднього ув`язнення з 25 січня 2020 року по 18 лютого 2020 року, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Отже доводи касаційної скарги захисника є обґрунтованими.
За таких обставин вирок суду першої інстанції та ухвала апеляційного суду щодо  ОСОБА_7 підлягають зміні, а касаційна скарга захисника – задоволенню.
Керуючись статтями 433, 434, 436, 441, 442 КПК, Верховний Суд
ухвалив:
Касаційну скаргу захисника ОСОБА_6 задовольнити.
Вирок Старокостянтинівського районного суду Хмельницької області від 12 квітня 2018 року та ухвалу Хмельницького апеляційного суду від 10 березня 2020 року щодо ОСОБА_7 змінити.
На підставі ч. 5 ст. 72 КК в редакції Закону від 26 листопада 2015 року № 838-VIIІ додатково зарахувати ОСОБА_7 попереднє ув`язнення у строк покарання з 25 січня 2020 року по 18 лютого 2020 року, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
У решті судові рішення залишити без змін.
Постанова набирає законної сили з моменту проголошення й оскарженню не підлягає.
Судді:
ОСОБА_1                                         ОСОБА_2                                           ОСОБА_3