Постанова
Іменем України
02 жовтня 2020 року
м. Київ
справа № 127/25292/18
провадження № 61-15400св19 
Верховний Суд у складі колегії суддів Третьої судової палати Касаційного цивільного суду: 
Сімоненко В. М. (суддя-доповідач), Калараша А. А.,  Петрова Є.В., 
учасники справи:
позивач - ОСОБА_1 , 
відповідач - Комунальне підприємство Вінницької міської ради «Вінницяміськтеплоенерго», 
розглянув у попередньому судовому засіданні у порядку письмового провадження касаційну скаргу  ОСОБА_1 на 
рішення Вінницького міського суду Вінницької області від 11 квітня                       2019 року у складі судді Вохмінової О.С. та постанову Вінницького апеляційного суду від 07 червня 2019 року у складі колегії суддів:                     Стадника І.М., Войтка Ю.Б., Міхасішина І.В.,
 
ВСТАНОВИВ:
Описова частина 
Короткий зміст позовних вимог
У жовтні 2018 року ОСОБА_2  звернувся до суду з позовом до  з позовом до КП Вінницької міської ради «Вінницяміськтеплоенерго» про скасування наказу, поновлення суміщення посади, стягнення заробітної плати за час вимушеного прогулу.
В обґрунтування вимог посилався на те, що наказом від 14 березня                            2017 року йому як начальнику служби безпеки та кадрового забезпечення дозволено суміщення професії провідного професіонала з антикорупційної діяльності підприємства на період вакансії з обсягом робіт у межах дії посадової інструкції провідного професіонала з антикорупційної діяльності та інших нормативно-правових актів, з доплатою у розмірі 90% посадового окладу професіонала з антикорупційної діяльності.
08 травня 2018 року в.о. генерального директора                                                                               КП «Вінницяміськтеплоенерго» прийняв наказ (без номера) «Про зміни істотних умов праці», відповідно до якого, у зв`язку з важким фінансовим становищем наказ від 14 березня 2017 року № 152/1 вважати таким, що втратив чинність з 08 липня 2018 року та попередити ОСОБА_1 про наступні зміни умов праці. У разі відмови від продовження роботи у зв`язку зі зміною істотних умов праці підготувати документи для звільнення  за п. 6 ст. 36 КЗпП України.
Вважає, що такий наказ суперечить КЗпП України, Закону України «Про запобігання корупції», оскільки припинення повноважень на посаді провідного професіонала з антикорупційної діяльності за ініціативою                       КП могло бути лише за умов надання згоди НАЗК і у випадках, визначених                     ст. 40, 41 КЗпП України, за згодою первинної профспілкової організації, членом якої він є, така причина наказу як «важке фінансове становище» підприємства визначена відповідачем без економічного обґрунтування і не відповідає дійсності. 
09 липня 2018 року на посаду провідного професіонала з антикорупційної діяльності був призначений інший працівник з оплатою 100% посадового окладу, а 24 жовтня 2018 року він (позивач) був звільнений                                                      КП «Вінницяміськтеплоенерго» на підставі п. 3 ст. 38 КЗпП України.
В період з 09 липня 2018 року  до 24 жовтня 2018 року кількість робочих днів, за який йому не проводилось доплата за суміщення, становила 21 день, відтак середній заробіток за час вимушеного прогулу становить 8 465,32 грн виходячи із середньоденної заробітної плати на цій посаді - 403,11 грн.
З урахуванням вищезазначеного, просив суд визнати незаконним та скасувати наказ в.о. генерального директора КП ВМР «Вінницяміськтеплоенерго» «Про зміни істотних умов праці від 08 травня 2018 року ; поновити йому суміщення посади провідного професіонала з антикорупційної діяльності КП ВМР «Вінницяміськтеплоенерго» у період                     з 09 липня 2018 року до 24 жовтня 2018 року; стягнути з КП ВМР «Вінницяміськтеплоенерго» на користь його оплату за вимушений прогул                           з 09 липня 2018 року до 24 жовтня 2018 року у розмірі 26 645 грн. 
Короткий зміст рішення судів першої  та апеляційної інстанцій
Рішенням Вінницького міського суду Вінницької області від 11 квітня                    2019 року, яке залишене без змін постановою Вінницького апеляційного суду від 07 червня 2019 року, в задоволенні позову ОСОБА_1 відмовлено. 
Відмовляючи в задоволенні позову суд першої інстанції, з яким погодився апеляційний суд, виходив із того, що оскаржуване позивачем рішення прийнято відповідачем згідно норм діючого законодавства, при цьому не було допущено порушень прав або інтересів позивача, а відтак підстави для його скасування були відсутні.
Короткий зміст вимог касаційної скарги 
08 серпня 2019 року ОСОБА_1 подав до Верховного Суду касаційну скаргу на рішення Вінницького міського суду Вінницької області від 11 квітня 2019 року та постанову Вінницького апеляційного суду від 07 липня                      2019 року, в якій просив скасувати ці судові рішення та направити справу на новий розгляд до суду першої інстанції. Також, в прохальній частині касаційної скарги просить направити справу на розгляд Великої Палати Верховного Суду.
Надходження касаційної скарги до суду касаційної інстанції 
Ухвалою Верховного Суду від 22 серпня 2019 року відкрито касаційне провадження та витребувано матеріали справи з суду першої інстанції.
У вересні 2019 року  справа надійшла до Верховного Суду. 
Аргументи учасників справи
Доводи особи, яка подала касаційну скаргу 
ОСОБА_1 вважає недоведеною ту обставину, що наказ про зміни істотних умов праці і припинення суміщення ним посад обґрунтований важким фінансовим становищем підприємства. Також, зазначає, що відповідачем було здійснено порушення процедури видання й оформлення оспорюваного наказу. 
Короткий зміст відзиву на касаційну скаргу
До Верховного Суду надійшов відзив від представника Яценко Д. Ю., яка діє в інтересах КП ВМР «Вінницяміськтеплоенерго», в якому просить касаційну скаргу залишити без задоволення, а рішення суду першої та апеляційної інстанції без змін.
Фактичні обставини справи, встановлені судами
Судом першої та апеляційної інстанції встановлено, що з 10 березня                         2017 року позивач ОСОБА_1 працював на посаді начальника служби безпеки та кадрового забезпечення КП «Вінницяміськтеплоенерго», яка з                  04 грудня 2017 року перейменована в службу економічної безпеки та охоронної діяльності, що підтверджується копію трудової книжки.
Відповідно до наказу від 14 березня 2017 року виданого в.о. генерального директора КП ВМР «Вінницяміськтеплоенерго» Бульбаса С.В. № 152/1 ОСОБА_1 було дозволено суміщення професії провідного професіонала з антикорупційної діяльності підприємства з 14 березня 2017 року на період дії вакансії з обсягом робіт у межах дії посадової інструкції провідного професіонала з антикорупційної діяльності та інших нормативно-правових актів КП ВМР «Вінницяміськтеплоенерго» з доплатою у розмірі 90% посадового окладу професіонала з антикорупційної діяльності.
Наказом в.о. генерального директора Білик М.С. від 08 травня 2018 року                    № 258.1-к «Про зміни істотних умов праці» в зв`язку з важким фінансовим становищем наказ від 14 березня 2017 року № 152/1 вважати таким, що втратив чинність з 08 липня 2018 року; попередити ОСОБА_1 про наступні зміни істотних умов праці. У разі відмови від продовження роботи у зв`язку зі зміною істотних умов праці підготувати документи для звільнення за п. 6 ст. 36 КЗпП України.
Цей наказ зареєстрований в книзі реєстрації наказів КП ВМР «Вінницяміськтеплоенерго» під № 258/1-к і з ним ОСОБА_1 був ознайомлений 08 травня 2018 року, що підтверджено його підписом на зворотному боці наказу .
09 липня 2018 року ОСОБА_1 , який продовжив роботу на основній посаді начальника служби економічної безпеки та охоронної діяльності КП, звернувся до генерального директора КП ВМР «Вінницяміськтеплоенерго» із заявою про суміщення посади провідного професіонала з антикорупційної діяльності з 09 липня 2018 року на період дії вакансії, з обсягом робіт у межах дії посадової інструкції з доплатою у розмірі 50% посадового окладу професіонала з антикорупційної діяльності.
Наказом керівника КП «Вінницяміськтеплоенерго» № 380-від 09 липня                        2018 року на посаду провідного професіонала з антикорупційної діяльності призначено ОСОБА_3 на постійній основі.
24 жовтня 2018 року наказом № 760-к позивач ОСОБА_1 звільнено з посади начальника служби економічної безпеки та охоронної діяльності КП «Вінницяміськтеплоенерго» за власним бажанням на підставі ч. 3                                             ст. 38 КЗпП України (якщо власник не виконує законодавство про працю). 
Мотивувальна частина 
Позиція Верховного Суду
Згідно із положенням частини другої статті 389 ЦПК України підставами касаційного оскарження є неправильне застосування судом норм матеріального права чи порушення норм процесуального права.
Відповідно до вимог частин першої і другої статті 400 ЦПК України під час розгляду справи в касаційному порядку суд перевіряє в межах касаційної скарги правильність застосування судом першої або апеляційної інстанції норм матеріального чи процесуального права і не може встановлювати або (та) вважати доведеними обставини, що не були встановлені в рішенні чи відкинуті ним, вирішувати питання про достовірність або недостовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими.
Перевіривши наведені у касаційній скарзі доводи, Верховний Суд у складі колегії суддів Третьої судової палати Касаційного цивільного суду вважає, що касаційна скарга не підлягає задоволенню з наступних підстав.
Мотиви, з яких виходить Верховний Суд, та застосовані норми права 
Статтею 105 КЗпП України визначено, що суміщенням є виконання на одному і тому ж підприємстві, в установі, організації разом з основною роботою, яка обумовлена трудовим договором, додаткової роботи за іншою професією (посадою) або виконання обов`язків тимчасово відсутнього працівника без звільнення від основної роботи.
Відповідно до постанови Ради міністрів СРСР від 4 грудня 1981 року №1145 «Про порядок і умови суміщення професій (посад)» передбачено, що суміщення професій (посад) передбачає виконання працівником водночас з основною роботою, передбаченою трудовим договором, додаткової роботи за іншою професією (посадою) і виконання обов`язків тимчасово відсутнього працівника без звільнення від основної роботи допускається на одному й тому ж підприємстві, в установі, організації за згодою працівника протягом установленої законодавством тривалості робочого дня (робочої зміни), це економічно доцільно та не веде до погіршення якості продукції, виконання робіт, обслуговування населення.
Правова конструкція суміщення професій (посад) виходить з того, що вакантна посада чи робоче місце за відповідною професією є в штатному розписі, але не заповнене, тобто залишається вільним.
Відповідно до статті 32 КЗпП України про зміну істотних умов праці - систем та розмірів оплати праці, пільг, режиму роботи, встановлення або скасування неповного робочого часу, суміщення професій, зміну розрядів і найменування посад та інших - працівник повинен бути повідомлений не пізніше ніж за два місяці
В зв`язку із зайняттям посади, на постійній основі, професіонала з антикорупційної діяльності іншим працівником, суміщення посад                       ОСОБА_1 було припинене за ініціативою роботодавця відповідно до               ст. 32 КЗпП України і таке припинення суміщення було оформлене відповідним наказом від 08 травня 2018 року.
Судом першої інстанції обґрунтовано встановлено, що припинення суміщення ОСОБА_1 відповідає КЗпП України, оскільки ОСОБА_1 поряд із своєю основною роботою за суміщенням виконував додатково роботу професіонала з антикорупційної діяльності в межах робочого часу, на період дії вакансії, яка з 09 липня 2018 року була заповнена іншою особою на постійній основі.
Відповідно до статті 63 Закону України «Про запобігання корупції» в юридичних особах, які зобов`язані затверджувати антикорупційні програми, призначається особа, відповідальна за їх реалізацію. Правовий статус цієї особи визначається Законом.
Зазначеною нормою визначені вимоги до осіб, які претендують на зайняття посади Уповноваженого, вимоги щодо несумісності з діяльністю Уповноваженого, а також наведені підстави звільнення особи з цієї посади.
Отже, антикорупційне законодавство визначає саме введення окремої посади Уповноваженого, до компетенції якого належить виключно здійснення реалізації антикорупційної програми та призначення особи на цю посаду відповідно до законодавства про працю, а не покладення виконання обов`язків на одного з працівників юридичної особи.
Крім того, відповідачем не доведено припинення суміщення посад                     ОСОБА_1 в зв`язку з важким фінансовим становищем на підприємстві, при цьому некоректне формулювання у наказі як підстави для припинення суміщення не свідчить про незаконність такого наказу. За умов, коли на посаду провідного професіонала з антикорупційної діяльності фактично призначено іншу особу, доплата ОСОБА_1 в розмірі 90% посадового окладу за суміщення своєї основної роботи з виконанням обов`язків за цією посадою дійсно покладає додатковий тягар на роботодавця.
Відсутність окремої посади Уповноваженого та не призначення особи на цю посаду, яка могла б займатися виключно питаннями запобігання корупції в юридичній особі - впровадження її антикорупційної програми, без покладання обов`язків, що не належать або виходять за межі повноважень Уповноваженого та обмежують їх виконання ним, є порушенням вимог Закону та Типової антикорупційної програми юридичної особи                                                    (рішення Національного агентства з питань запобігання корупції                                           від 02 березня 2017 року № 75, зареєстроване в Міністерстві юстиції України                                      09 березня 2017 року за № 326/30194) .
Відповідне роз`яснення НАЗК було видане 23 травня 2018 року і доведене до відома юридичних осіб, в тому числі КП «Вінницяміськтеплоенерго»                               19  липня 2018 року (а.с. 211-212 т. 1).
КП «Вінницяміськтеплоенерго» є юридичною особою, в якій відповідно                                  до ст. 62 Закону України «Про запобігання корупції» затверджена антикорупційна програма і введена посада професіонала з антикорупційної діяльності.
Верховний Суд зазначає, що зміна умов праці працівника за посадою за сумісництвом, у тому числі увільнення його від встановлених обов`язків за цією посадою, не є звільнення з роботи, а є увільнення від виконання тільки цих обов`язків і тільки за цією посадою. При цьому, працівник залишається виконувати обов`язки за основною посадою. Прийняття на встановлену посаду працівника є підставою для увільнення від виконання цих обов`язків працівника, який виконує  за сумісництвом.
Доводи касаційної скарги щодо недоведеності скрутного матеріального становища відповідача як підстави для припинення трудового договору за сумісництвом не впливають на правильність  наказу, оскільки такий договір може бути припинений роботодавцем з будь-яких законних підстав та з                    будь-яких обґрунтованих мотивів.
Судом встановлено, що посаду начальника служби економічної безпеки та охоронної діяльності КП ВМР «Вінницяміськтеплоереного», що само по собі вже є обґрунтованим мотивом та підставою для припинення договору за сумісництвом. Гарантії забезпечення працівника іншою посадою на правовідносини з сумісництвом не розповсюджується, оскільки такий працівник вже має постійне місце роботи.
За вище наведених обставин Верховний Суд у складі колегії суддів Третьої судової палати Касаційного цивільного суду вважає, що суд першої та апеляційної інстанції дав належну оцінку всім обставинам і доказам по справі в їх сукупності та ухвалив рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права, а тому приходить до висновку про те, що підстави для скасування судового рішення - відсутні, доводи касаційної скарги не спростовують висновків рішення суду першої та апеляційної інстанції. 
Висновки за результатами розгляду касаційної скарги
З огляду на наведене, Верховний Суд у складі колегії суддів вважає, що під час дослідження доказів та встановлення фактичних обставин у справі, судом апеляційної інстанції не були порушені норми процесуального права та правильно застосовані норми матеріального права, а, тому рішення суду першої та апеляційної інстанції є законними та обґрунтованими.
Верховний Суд у складі колегії суддів Третьої судової палати Касаційного цивільного судувважає, що доводи касаційної скарги не заслуговують на увагу, оскільки не спростовують висновків суду першої та апеляційної інстанції, не ґрунтуються на нормах права та зводяться до незгоди з оскаржуваним судовим рішенням.
Висновки за результатами розгляду клопотання про передачу справи на розгляд Великої Палати Верховного Суду
Відповідно до частини п`ятої статті 403 ЦПК України суд, який розглядає справу в касаційному порядку у складі колегії або палати, має право передати справу на розгляд Великої Палати Верховного Суду, якщо дійде висновку, що справа містить виключну правову проблему і така передача необхідна для забезпечення розвитку права та формування єдиної правозастосовчої практики.
Згідно з частиною першою статті 404 ЦПК України питання про передачу справи на розгляд палати, об`єднаної палати або Великої Палати Верховного Суду вирішується судом за власною ініціативою або за клопотанням учасника справи.
Отже, наведені заявником аргументи для передання справи на розгляд Великої Палати Верховного Суду, в розумінні приписів частини п`ятої статті 403 ЦПК України, не є тими обставинами, що містять виключну правову проблему.
Колегія суддів Верховного Суду дійшла висновку, що клопотання                           ОСОБА_1 про передачу справи на розгляд Великої Палати Верховного Суду задоволенню не підлягає, оскільки відсутні підстави, передбачені частиною п`ятою статті 403 ЦПК України, для його задоволення, а заявник не навів обґрунтованих мотивів щодо цього.
Щодо судових витрат
Частиною тринадцятою статті 141 ЦПК України передбачено якщо суд апеляційної чи касаційної інстанції, не передаючи справи на новий розгляд, змінює рішення або ухвалює нове, цей суд відповідно змінює розподіл судових витрат.
 
Оскільки рішення суду апеляційної інстанції залишено без змін, розподіл судових витрат не здійснюється.
Керуючись статтями 400, 401, 416 ЦПК України, Верховний Суд у складі колегії суддів Третьої судової палати Касаційного цивільного суду,
ПОСТАНОВИВ:
У задоволенні клопотання ОСОБА_1 про передачу справи 127/25292/18 на розгляд Великої Палати Верховного Суду - відмовити.
Касаційну скаргу ОСОБА_1 залишити без задоволення.
Рішення Вінницького міського суду Вінницької області від 11 квітня 2019 року та постанову Вінницького апеляційного суду від 07 червня 2019 року залишити без змін.
Постанова суду касаційної інстанції набирає законної сили з моменту її прийняття, є остаточною та оскарженню не підлягає.        
 
Судді                                                                              В. М. Сімоненко
                                                                                       
                                                                                                            А. А. Калараш
 
                                                                                       Є. В. Петров