П О С Т А Н О В А 
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
Справа №  240/4776/18 
Головуючий суддя 1-ої інстанції -  Панкеєва В.А.  
Суддя-доповідач -  Боровицький О. А.   
17 листопада 2020 року
м. Вінниця
Сьомий апеляційний адміністративний суд у складі колегії:
головуючого судді:  Боровицького О. А. 
суддів:  Совгири Д. І.  Франовської К.С. , 
за участю:
секретаря судового засідання: Яремчук Л.С,
представника позивача: Мартіросян М.В.
представника  відповідача:  Омельчука М.М. 

розглянувши  у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Житомирської митниці ДФС на рішення Житомирського окружного адміністративного суду від 02 червня 2020 року у справі за адміністративним позовом товариства з обмеженою відповідальністю "Квант Енерджі" до Житомирської митниці ДФС, третя особа - Головне управління Державної казначейської служби України в Житомирській області про визнання протиправними та скасування рішень, визнання протиправною бездіяльності, зобов`язання вчинити дії, 
В С Т А Н О В И В :
товариство з обмеженою відповідальністю "Квант Енерджі" звернулося до Житомирського окружного адміністративного суду з позовом до Житомирської митниці Державної фіскальної служби про визнання протиправними та скасування рішень, визнання протиправною бездіяльності, зобов`язання вчинити дії.
Рішенням Житомирського окружного адміністративного суду від 02.06.2020 року позов задоволено: 
- визнано протиправним та скасовано рішення Житомирської митниці Державної фіскальної служби №КТ-UA101000-0035-2018 від 25.09.2018 про визначення коду товару.
- визнано протиправними та скасовано рішення Житомирської митниці ДФС про визначення коду товару № КТ-UА 101000-0042-2018 від 25.10.2018, № КТ-UА 101000-0042-2018 від 25.10.2018, № КТ-UА 101000-0044-2018 від 25.10.2018, № КТ-UА 101000-0055-2018 від 25.10.2018, № КТ-UА101000-0053-2018 від 19.11.2018, № КТ-UА101000-0056-2018 від 19.11.2018, № КТ-UА 101000-0054-2018 від 19.11.2018, №КТ-UА 101000-0045-2018 від 30.10.2018, №КТ-UА 101000-0046-2018 від 30.10.2018, №КТ-UА 101000-0047-2018 від 30.10.2018, № КТ-UА101000-0058-2018 від 20.11.2018, № КТ-UА101000-0059-2018 від 20.11.2018;
- визнано протиправними та скасовано прийняті Житомирською митницею ДФС рішення про відмову в прийнятті митних декларацій, викладених у Картках відмови в прийнятті митної декларації, митному оформленні випуску чи пропуску товарів, транспортних засобів комерційного призначення через митний кордон України, а саме: №UА101020/2019/00133 від 11.05.2019, №UA 01020/2019/00134 від 11.05.2019, №UА 101020/2019/00141 від 14.05.2019, №UА 101020/2019/00142 від 14.05.2019, №UА101020/2019/00143 від 14.05.2019, №UА101020/2019/00139 від 14.05.2019, №UА101020/2019/00179 від 11.06.2019, №UА 101020/2019/00180 від 11.06.2019, №UА 101020/2019/00181 від 11.06.2019;
- визнано протиправною бездіяльність Житомирської митниці ДФС, що полягає у не підготовці у визначений законом строк та неподанні до Головного управління Державної казначейської служби України в Житомирській області висновку про повернення надміру сплачених ТОВ "Квант Енерджі" до Державного бюджету України митних платежів на загальну суму 4 984 850, 02 грн;
- зобов`язано Житомирську митницю ДФС повернути ТОВ "Квант Енерджі" надмірно сплачені до Державного бюджету України платежі у сумі 4 984 850,02 грн та подати його для виконання до Головного управління Державної казначейської служби України в Житомирській області, що здійснює казначейське обслуговування бюджетних коштів.
Не погодившись із прийнятим рішенням, відповідач подав апеляційну скаргу, в якій просить його скасувати та ухвалити нову постанову про відмову в задоволені позову. В апеляційній скарзі апелянт посилається на порушення судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, неповне з`ясування всіх обставин справи що призвело до неправильного її вирішення.
В обґрунтування доводів апеляційної скарги відповідач вказує, що доручення на проведення огляду (переогляду) транспортних засобів комерційного призначення від 08.08.2018 року №57/3-4709, підписане заступником начальника Управління - начальником ВБКОЗ УСБУ в Житомирській області Головашем О., в якому зазначено номер кримінального провадження КП №12018060020003142, було прийнято в роботу. Проте, керівництвом митниці та митного поста прийнято рішення опрацювати його в межах компетенції, про що свідчить резолюція керівництва від 09.08.2018 року та стало однією з підстав для взяття проб (зразків) товарів в рамках процедур митного контролю та митного оформлення з метою встановлення характеристик, визначальних для класифікації товарів згідно з УКТ ЗЕД.
Відповідач зазначає, що подані для митного оформлення документи не дозволяли однозначно ідентифікувати товар, який знаходиться в цистернах, поданих для митного оформлення, з товаром на який видано паспорт якості та на час здійснення митного оформлення в наявності була інформація правоохоронного органу.
12.11.2020 року на адресу суду від позивача надійшов відзив на апеляційну скаргу відповідача згідно якого останній вважає, що рішення суду першої інстанції є законним та обґрунтованим, прийнятим із врахуванням норм процесуального та матеріального права, а тому, просить в задоволенні апеляційної скарги Житомирської митниці ДФС відмовити в повному обсязі. 
В судовому засіданні представник відповідача підтримав апеляційну скаргу та просив її задовольнити. 
В свою чергу, представник позивача заперечила стосовно задоволення апеляційної скарги і просила рішення суду першої інстанції залишити без змін.
Розглянувши матеріали справи, заслухавши суддю-доповідача, пояснення представників сторін, перевіривши правильність застосування судом першої інстанції норм чинного законодавства, колегія суддів апеляційної інстанції, переглядаючи судове рішення у даній справі в межах доводів та вимог апеляційної скарги у відповідності до ч. 1 ст. 308 КАС України, дійшла висновку, що апеляційну скаргу слід залишити без задоволення, а рішення суду першої інстанції - без змін, виходячи з наступного.
Як встановлено судом першої інстанції та підтверджується матеріалами справи, між СП ТОВ "Неонафта" (продавець), Республіка Білорусь, і ТОВ "Квант Енерджі" (покупець) укладено контракт №01-02/2018N від 30.01.2018 року та додаткову угоду від 30.01.2018 № 5 до нього, відповідно до умов яких, покупець придбаває у СП ТОВ "Неонафта" суміш бітумну модифіковану для дорожніх покриттів марки "В" ТУ ВY 300577484.015-2013 за ціною 325 дол. США за тонну орієнтовною кількістю 6000 тонн (+10%/ -10%) та загальною вартістю 1950000 дол. США на умовах FCA-Д Колєіна, Чєрвєнський р-н, Мінської обл. (Інкотермс-2010), період відвантаження - липень-серпень 2018 року. Товар поставляється залізничним транспортом    (вагонами-цистернами) або в автотранспорт покупця. Оплата за товар здійснюється протягом двадцяти календарних днів від дати відвантаження кожної партії товару, проданого по дійсному договору, передплата дозволяється. Відповідно до п.2.2. Контракту, якість кожної партії товару підтверджується паспортами якості заводу-виробника.
21.07.2017 року між Виробничим унітарним підприємством "Нефтебитумный завод" (перевізник) та ТОВ "Квант Енерджі" (замовник) укладено договір №07/17-27 на перевезення вантажу по території Республіки Білорусь та за її межами згідно із заявками на перевезення вантажу, в якій узгоджуються: об`єм, строки, маршрут, графік виконання автомобільного перевезення, тип використаного транспортного засобу, умови надання вантажного автомобільного транспортного засобу та пред`явлення вантажів для перевезення. Згідно із додатковою угодою № 1, строк договору №07/17-27 діє до 31.12.2018 року.
За умовами договору про надання послуг №2504/17 від 25.04.2017 року ФОП ОСОБА_1 зобов`язалася за рахунок позивача надавати послуги, пов`язані із організацією митного оформлення товарів та транспортних засобів ТОВ "Квант Енерджі", що переміщуються через митний кордон України. Протоколом від 25.04.2017 року узгоджено вартість послуг ФОП ОСОБА_1 .
На виконання контракту, згідно електронної митної декларації №UA101120/2018/012845 від 09.08.2018 року ТОВ "Квант Енерджі" заявлено до митного оформлення товар: "суміш бітумна модифікована для дорожніх покриттів марки "В" ТУ ВY 300577484.015-2013 ДСТУ Б В.2.7-313:2016, температура застигання 33:35 град. С, густина при t 20 град. С - 967:970 кг/м3, глибина проникання голки (пенетраця) при t 25 град. С - 0,1 мм, не менше - 400; глибина проникання голки (пенетрація) при t 25 град. С, 0,1 мм після перегонки при зниженому тиску - 71:70; масова доля механічних домішок - 0,1:0,3%; код товару 2715000091, вагою 44700 кг та вартістю 402533,18 грн, отримувачем якої є ТОВ "Квант Енерджі". Графа 54 вказаної декларації містить підпис і прізвище представника декларанта Сіднєвої О.В.
До митної декларації додано:
- митні декларації (Республіки Білорусь) СП ТОВ "Неонафта" А 06601/080818/0003504 та А06601/080818/0003501 на експорт товару "суміш бітумна модифікована для дорожніх покриттів марки "В", код товару 2715000000 , вагою 22,360 тонн вартістю 7267дол.США та 22,340 тонн вартістю 7260,50 дол. США відповідно, отримувачем якої є ТОВ "Квант Енерджі";
- інвойси (рахунки-фактури) № 407 та 410 від 08.08.2018 року, виписані СП ТОВ "Неонафта", на товар "суміш бітумна модифікована для дорожніх покриттів марки "В", код ТН ВЭД 2715000000 вагою 22,340 тонн вартістю 7260,50 дол. США та 22,360 тонн вартістю 7267 дол. США відповідно;
- міжнародні  транспортні накладні CMR 407 та 410 від 08.08.2018 року на перевезення товару "суміш бітумна модифікована для дорожніх покриттів марки "В", код 2715000000 вагою 22,340 тонн вартістю 7260,50 дол. США та 22,360 тонн вартістю 7267 дол. США з пунктом розвантаження: Україна, м.Васильків та м.Київ;
- сертифікати про походження товару, видані та підтверджені в Республіці Білорусь, форми СТ-1: BYUA8605001032 та BYUA8605001035 від 08.08.2018 року, згідно яких товаром є "суміш бітумна модифікована для дорожніх покриттів марки "В", критерій походження "Д 2715" вагою 22,340 тонни та 22,360 тонни відповідно;
- паспорти якості № 13/08-70-2 та № 14/08-50 від 08.08.2018 року на товар "суміш бітумна модифікована для дорожніх покриттів марки "В" ТУ ВY 300577484.015-2013  ДСТУ Б В.2.7-313:2016.
Зокрема, партія об`ємом 22,340 тонн відповідає наступним характеристикам: температура застигання 35 град. С; густина при t 20 град. С - 970 кг/м3; глибина проникання голки (пенетраця) при t 25 град. С, 0,1 мм, не менше - більше 400; глибина проникання голки (пенетраця) при t 25 град. С,  0,1 мм після перегонки при зниженому тиску - 70; залишок після перегонки при зниженому тиску - 90%; масова доля механічних домішок - 0,1%. Партія об`ємом 22,360 тонн відповідає наступним характеристикам: температура застигання 33 град. С; густина при t 20 град. С - 967 кг/м3; глибина проникання голки (пенетраця) при t 25 град. С, 0,1 мм, не менше - більше 400; глибина проникання голки (пенетраця) при t 25  град.С,  0,1 мм після перегонки при зниженому тиску - 71; залишок після перегонки при зниженому тиску - 91%; масова доля механічних домішок -0,3%;
- платіжне доручення в іноземній валюті № 142 від 10.07.2018 року на виконання контракту №01-02/2018N від 30.01.2018 на суму 114550дол.США (а.с.36 т.1).
Відповідність продукції "суміш бітумна модифікована для дорожніх покриттів": код УКТ ЗЕД 2715, виробник ВУП "Нефтебитумный завод", - вимогам ДСТУ Б В.2.7-313:2016 п.п.5.1., таблю1 (п.2; 3; 5) підтверджена сертифікатом UA 1.190.0489-18 від 24.04.2018 року, виданим органом з сертифікації ТОВ "Випробувально-сертифікаційний центр "Південтест".
За дорученням на проведення огляду (переогляду) товарів, транспортних засобів комерційного призначення від 08.08.2018 року № 57/3-4709, підписаним заступником начальника Управління - начальником ВБКОЗ УСБУ в Житомирській області О.Головаш та адресованим начальнику Житомирської митниці ДФС, 09.08.2018 року на території пункту пропуску "Виступовичі" Житомирської митниці ДФС у присутності представника декларанта ТОВ "Квант Енерджі" ОСОБА_1 , співробітника УСБУ в Житомирській області ОСОБА_2 та двох водіїв фірми-перевізника взято 2 проби експортованого по митній декларації №UA101120/2018/012845 товару "суміш бітумна модифікована для дорожніх покриттів марки "В" ТУ ВY 300577484.015-2013 ДСТУ Б В.2.7-313:2016 (автоцистерна номер АР56785/А1732Е5, об`ємом 2 л з партії товару вагою 22340 кг та автоцистерна номер АР56785/ НОМЕР_1 , об`ємом 2 л з партії товару вагою 22360 кг) з метою встановлення характеристик, визначальних для класифікації товарів згідно з УКТ ЗЕД, про що складено відповідний акт.  
09.08.2018 року заступником начальника митного посту "Північний" - начальником ВМО "Виступовичі" направлено запит №951/06-70-64 до Департаменту податкових та митних експертиз ДФС про проведення досліджень відібраних проб згідно з актом від 09.08.2018 року. Підстава запиту: встановлення характеристик, визначальних для класифікації товарів згідно УКТ ЗЕД згідно листа СБУ № 57/3-4709 від 08.08.2018. До запиту додано: митну декларацію №UA101120/2018/012845 від 09.08.2018 року, митні декларації Республіки Білорусь №06601/080818/0003501 та № 06601/080818/0003504 від 08.08.2018 року, CMR 407 та CMR 410 від 08.08.2018 року, рахунки-фактури 407 та 410 від 08.08.2018 року, паспорти якості №13/08-70-2 та №14/08-50 від 08.08.2018 року, сертифікат відповідності UA1.190.0489-18 24.04.2018 року, сертифікати про походження товару форми СТ-1 BYUA8605001032 та СТ-1 BYUA8605001035 від 08.08.2018 року, додаткову угоду № 5 від 12.06.2018 року.
На період проведення досліджень товар за ЕМД IМ 40 АА №UA101120/2018/012845 від 09.08.2018 року випущено відповідно до заявленого митного режиму за поданою позивачем тимчасовою митною декларацією ЕМД IМ 40 ТН №UA101120/2018/012856 від 09.08.2018 року.
10.09.2018 року за № 6049/7/94-94-57-01-02 Житомирською митницею ДФС отримано висновок про проведення досліджень проб "суміш бітумна модифікована для дорожніх покриттів" суб`єкта ЗЕД ТОВ "Квант Енерджі" № 142005701-0923 від 10.09.2018 року.
Згідно висновку Управління експертиз та досліджень хімічної та промислової продукції Департаменту податкових та митних експертиз ДФС, проби № 1 автоцистерна АР56785/А1732Е5 та № 2 автоцистерна АР56785/А1733Е5 ідентифіковано як непрозорі нерухомі речовини чорного кольору, які за хімічним складом являють собою суміш аліфатичних вуглеводнів, ароматичних сполук, неорганічного наповнювача (неорганічні сполуки кальцію, сірки, заліза). Вміст неорганічного залишку після спалювання та прокалювання проб становить менше 0,5 мас.%. Температура застигання проб № 1 та № 2 відповідно становить +41 град. С та  +42 град. С. Густина проб № 1 та № 2 за температури 70 град. С відповідно становить 992,1 кг/м3 та 993,1 кг/м3. Число пенетрацї (метод голки) проб № 1 та № 2 при температурі 25 град. С відповідно становить 60 та 50 од.
25.09.2018 року Житомирською митницею ДФС прийнято рішення про визначення коду товару №КТ-UA101000-0035-2018, згідно якого код товару "суміш бітумна модифікована для дорожніх покриттів марки "В" ТУ ВY 300577484.015-2013 ДСТУ Б В.2.7-313:2016, заявленого в митній декларації №UA101120/2018/012845 від 09.08.2018 року за УКТ ЗЕД 2715000091, змінено на код за УКТ ЗЕД - 2713200000.
Вказане рішення, як зазначено у ньому, прийнято на підставі: висновку експерта Департаменту податкових та митних експертиз ДФС №142005701-0923 від 10.09.2018 року, Закону України "Про митний тариф України" від 19.09.2013 року №584-VII, УКТ ЗЕД, та документів доданих до митної декларації.
27.09.2018 року відповідачем складено картку відмови №UA101120/2018/00245 в митному оформленні товарів, заявлених у митній декларації №UA101120/2018/012845 від 09.08.2018 року.
Додатковою угодою від 24.07.2018 року № 6 до контракту від 30.01.2018 року та змінами до додаткової угоди від 28.09.2018 року, відповідно до умов яких, позивач придбаває у СП ТОВ "Неонафта" суміш бітумну модифіковану для дорожніх покриттів марки "В" ТУ ВY 300577484.015-2013 за ціною 325 дол.США за тонну орієнтовною кількістю 6000 тонн (+10%/-10%) та загальною вартістю 1950000 дол.США на умовах FCA-Д Колєіна, Чєрвєнський р-н, Мінської обл. (Інкотермс-2010), період відвантаження - серпень-листопад 2018 року. Відвантаження проводиться в автотранспорт покупця і/або залізничні цистерни). Оплата за товар здійснюється протягом двадцяти календарних днів від дати відвантаження кожної партії товару. Відповідно до п.2 Контракту, якість кожної партії товару підтверджується паспортами якості заводу-виробника.
В подальшому на виконання додаткової угоди від 24.07.2018 року №6 та змін до неї, позивачем через уповноважену особу було подано на Житомирську митницю ДФС митні декларації:
- №UA101020/2018/018310, в якій заявлено до митного оформлення товар: "суміш бітумна модифікована для дорожніх покриттів марки "В" ТУ ВY 300577484.015-2013 ДСТУ Б В.2.7-313:2016, код товару 2715000091, вагою 24500 кг, отримувачем якої є ТОВ "Квант Енерджі";
- №UA101020/2018/018429, в якій заявлено до митного оформлення товар: "суміш бітумна модифікована для дорожніх покриттів марки "В"" ТУ ВY 300577484.015-2013  ДСТУ Б В.2.7-313:2016, код товару 2715000091 , вагою 45180 кг, отримувачем якої є ТОВ "Квант Енерджі";
- №UА101020/2018/018416, в якій заявлено до митного оформлення товар: "суміш бітумна модифікована для дорожніх покриттів марки "В" ТУ ВY 300577484.015-2013 ДСТУ Б В.2.7-313:2016, код товару 2715000091, вагою 120120 кг, отримувачем якої є ТОВ "Квант Енерджі";
- № UA101020/2018/018300, в якій заявлено до митного оформлення товар: "суміш бітумна модифікована для дорожніх покриттів марки "В" ТУ ВY 300577484.015-2013 ДСТУ Б В.2.7-313:2016, код товару 2715000091, вагою 215900 кг, отримувачем якої є ТОВ "Квант Енерджі";
- № UA101020/2018/018242, в якій заявлено до митного оформлення товар: "суміш бітумна модифікована для дорожніх покриттів марки "В" ТУ ВY 300577484.015-2013 ДСТУ Б В.2.7-313:2016, код товару 2715000091, вагою 49000 кг, отримувачем якої є ТОВ "Квант Енерджі";
- №UA101020/2018/018160, в якій заявлено до митного оформлення товар: "суміш бітумна модифікована для дорожніх покриттів марки "В" ТУ ВY 300577484.015-2013 ДСТУ Б В.2.7-313:2016, код товару 2715000091, вагою 72340 кг, отримувачем якої є ТОВ "Квант Енерджі";
- №UA101020/2018/018080, в якій заявлено до митного оформлення товар: "суміш бітумна модифікована для дорожніх покриттів марки "В" ТУ ВY 300577484.015-2013 ДСТУ Б В.2.7-313:2016, код товару 2715000091, вагою 49480 кг, отримувачем якої є ТОВ "Квант Енерджі";
- №UA101020/2018/017977, в якій заявлено до митного оформлення товар: "суміш бітумна модифікована для дорожніх покриттів марки "В" ТУ ВY 300577484.015-2013 ДСТУ Б В.2.7-313:2016, код товару 2715000091, вагою 145740 тис. кг, отримувачем якої є ТОВ "Квант Енерджі";
- №UA101020/2018/018024,  в якій заявлено до митного оформлення товар: "суміш бітумна модифікована для дорожніх покриттів марки "В" ТУ ВY 300577484.015-2013 ДСТУ Б В.2.7-313:2016, код товару 2715000091, вагою 96380 кг, отримувачем якої є ТОВ "Квант Енерджі".
За зверненнями головного державного інспектора митного посту "Коростень" відбулось взяття проб "суміш бітумна модифікована для дорожніх покриттів марки В", що ввозилась на територію країни за вищевказаними митними деклараціями, для проведення митного огляду та відбору проб на підставі необхідності проведення митного огляду у зв`язку зі спрацюванням ризику (905-3); взяття проб товарів для проведення досліджень з метою встановлення характеристик, визначальних для класифікації товарів згідно з УКТ ЗЕД.
Процедура відбору проб зафіксована відповідними актами про взяття проб (зразків) товару та актами про проведення огляду (переогляду) товарів, транспортних засобів, ручної поклажі та багажу.
В подальшому митні декларації не були прийняті відповідачем у зв`язку з наступним:
- декларація №UA101020/2018/018080 не відповідає рішенню про визначення коду товару Житомирської митниці від 25.10.2018 року № КТ-UA101000-0044-2018 на підставі висновку Департаменту податкових та митних експертиз ДФС від 24.10.2018 року №142005701-1049. Підставою для зміни коду товару "Суміш бітумна модифікована для дорожніх покриттів, марки В; ТУ ВY 300577484.15-2013; ДСТУ БВ.2.7-313:2016" товар являє собою непрозору нерухому речовину чорного кольору, яка за хімічним складом являє собою суміш аліфатичних вуглеводнів, ароматичних сполук, неорганічного наповнювача (неорганічні сполуки, кальцію, сірки, цинку, кремнію, фосфору, ванадію, заліза). Температура застигання +40С; густина за температури 70С становить 977,1 кг/мЗ; число пенетрації (метод голки) при температурі 25С становить 39 од.;
- декларація №UA101020/2018/017977 не відповідає рішенню про визначення коду товару Житомирської митниці від 25.10.2018 року № КТ-UA101000-0042-2018 на підставі висновку Департаменту податкових та митних експертиз ДФС від 24.10.2018 року №142005701-1050. Підставою для зміни коду товару "Суміш бітумна модифікована для дорожніх покриттів, марки В; ТУ ВY 300577484.015-2013; ДСТУ БВ.2.7- 313:2016" товар являє собою непрозору нерухому речовину чорного кольору, яка за хімічним складом являє собою суміш аліфатичних вуглеводнів, ароматичних сполук, неорганічного наповнювача (неорганічні сполуки кальцію, фосфору, цинку, сірки, ванадію, кремнію, заліза). Температура застигання +39С; густина за температури 70 С становить 974,1 кг/мЗ; число пенетрації (метод голки) при температурі 25С становить 41 од.;
- декларація №UA101020/2018/018160 не відповідає рішенню про визначення коду товару Житомирської митниці від 25.10.2018 року № КТ-UA101000-0055-2018 на підставі висновку Департаменту податкових та митних експертиз ДФС від 15.11.2018 року №142005701-1122. Підставою для зміни коду товару "Суміш бітумна модифікована для дорожніх покриттів, марки В; ТУ ВY 300577484.15-2013; ДСТУ БВ.2.7-313:2016" товар являє собою непрозору нерухому речовину чорного кольору, яка за хімічним складом являє собою суміш аліфатичних вуглеводнів, ароматичних сполук, неорганічного наповнювача (неорганічні сполуки ванадію, кальцію, заліза, сірки, нікелю, кремнію). Температура застигання +34С; густина за температури 70С становить 1068,1 кг/мЗ; число пенетрації (метод голки) при температурі 25С становить 61 од.;
- декларація № UA101020/2018/018242 не відповідає рішенню про визначення коду товару Житомирської митниці від 19.11.2018 року № КТ-UA101000-0053-2018 на підставі висновку Департаменту податкових та митних експертиз ДФС від 15.11.2018 року №142005701-1131. Підставою для зміни коду товару "Суміш бітумна модифікована для дорожніх покриттів, марки В; ТУ ВY 300577484.15-2013; ДСТУ БВ.2.7-313:2016" товар являє собою непрозору нерухому речовину чорного кольору, яка за хімічним складом являє собою суміш аліфатичних вуглеводнів, ароматичних сполук, неорганічного наповнювача (неорганічні сполуки ванадію, кальцію, заліза, сірки, нікелю, кремнію). Температура застигання +37С; густина за температури 70С становить 1049,1 кг/мЗ; число пенетрації (метод голки) при температурі 25С становить 57 од.;
- декларація № UA101020/2018/018300 не відповідає рішенню про визначення коду товару Житомирської митниці від 19.11.2018 року № КТ-UA101000-0056-2018 на підставі висновку Департаменту податкових та митних експертиз ДФС від 15.11.2018 року №142005701-1121. Підставою для зміни коду товару "Суміш бітумна модифікована для дорожніх покриттів, марки В; ТУ ВY 300577484.15-2013; ДСТУ БВ.2.7-313:2016" являє собою непрозору нерухому речовину чорного кольору, яка за хімічним складом являє собою суміш аліфатичних вуглеводнів, ароматичних сполук, неорганічного наповнювача (неорганічні сполуки ванадію, кальцію, заліза, сірки, нікелю, кремнію). Температура застигання +39С; густина за температури 70С становить 1072,1 кг/мЗ; число пенетрації (метод голки) при температурі 25С становить 59 од.;
- декларація №UA101020/2018/018310 не відповідає рішенню про визначення коду товару Житомирської митниці від 19.11.2018 року № КТ-UA1000-0054-2018 на підставі висновку експерта Департаменту податкових та митних експертиз ДФС від 15.11.2018 року №142005701-1138. Підставою для зміни коду товару "Суміш бітумна модифікована для дорожніх покриттів, марки В; ТУ ВY 300577484.15-2013; ДСТУ БВ.2.7-313:2016" товар являє собою суміш аліфатичних вуглеводнів, ароматичних сполук, неорганічного наповнювача (неорганічні сполуки кальцію, заліза, сірки, нікелю, кремнію). Температура застигання +44С; густина за температури 70С становить 1050,1 кг/мЗ; число пенетрації (метод голки) при температурі 25 С становить 62 од.
Митні декларації не були прийняті у зв`язку із тим, що митне оформлення не може бути проведено у зв`язку із зазначенням коду товару 2715 00 00 91 (гр.ЗЗ), що не відповідає коду 2713200000, визначеному рішеннями митниці №КТ-UA 101000-0042-2018 від 25.10.2018, №КТ-UA 101000-0043-2018 від 25.10.2018, №КТ-UA 101000-0044-2018 від 25.10.2018, №КТ-UA 101000-0045-2018 від 30.10.2018, №КТ-UA 101000-0046-2018 від 30.10.2018, №КТ-UA 101000-0047-2018 від 30.10.2018, №КТ-UA 101000-0053-2018 від 19.11.2018. №КТ-UA 101000-0054-2018 від 19.11.2018. №КТ-UA 101000-0055-2018 від 19.11.2018, №КТ-UA 101000-0056-2018 від 19.11.2018, №КТ-UA 1000-0058-2018 від 20.11.2018, №КТ-UA 101000-0059-2018 від 20.11.2018 на товар суміш бітумна модифікована для дорожніх покриттів марки В, (виробник ПУП "Нефтебитумный завод", зовнішньоекономічний контракт №01-02/2018N від 30.01.2018), які є чинними. У базі даних "Класифікаційні рішення" наявні рішення на ідентичні товари за кодом 2713200000 згідно з УКТ ЗЕД, у яких виробник та отримувач тотожні даній митній декларації (п.4 розділу 111 наказу Мінфіну від 30.05.2012 №650). У додатково наданих декларантом документах відсутні відомості, необхідні для підтвердження задекларованого згідно з УКТ ЗЕД коду товару 2715 00 00 91 (протоколи випробувань №127-18 від 27.11.2018, №128-18 від 27.11.2018 до висновку експертного дослідження №20565/18-34 від 30.11.2018 не містять даних, що показник індексу пенетрації товару більш як 400 за температури 25° С).
Вказані рішення Житомирською митницею ДФС прийняті у зв`язку із зміною заявленого у митних деклараціях коду товару з УКТ ЗЕД 2715000091 на УКТ ЗЕД - 2713200000.
В подальшому відповідачем було сформовано картки відмови №UА101020/2019/00133, №UA 101020/2019/00134, №UА 101020/2019/00141, №UА 101020/2019/00142, №UА101020/2019/00143, №UА101020/2019/00139, №UА101020/2019/00179, №UА 101020/2019/00180, №UА 101020/2019/00181 в митному оформленні товарів, заявлених у дев`яти вищевказаних митних деклараціях.
Товар було пропущено на митну територію України у зв`язку зі зміною коду               УКТЗЕД за митними деклараціями №UA101020/2019/008064, №UA101020/2019/008063, №UA101020/2019/008215, №UA1020/2019/008216, №UA101020/2019/008217, №UA101020/2019/008234, №UA101020/2019/010533, №UА101020/2019/010534,  №UA101020/2019/010532.
Позивачем з метою врегулювання спору 14.05.2019 року подавались скарги до ДФС України на картки відмови у прийнятті митних декларацій №UА101020/2019/00133 від 11.05.2019 року та №UA101020/2019/00134 від 11.05.2019 року.
Надаючи правову оцінку даним правовідносинам, суд апеляційної інстанції виходить з наступного.
Так, спірні правовідносини регулюються Конституцією України, нормами Митного кодексу України, Кримінальним процесуальним Кодексом України  та постановою Кабінету Міністрів України від 23.05.2012 № 467 "Про затвердження вичерпного переліку підстав, за наявності яких може проводитись огляд (переогляд) товарів, транспортних засобів комерційного призначення органами доходів і зборів України".
Статтею 19 Конституції України передбачено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
Відповідно до п.24 ч.1 ст.4 Митного кодексу України (далі - МКУ), митний контроль - сукупність заходів, що здійснюються з метою забезпечення додержання норм цього Кодексу, законів та інших нормативно-правових актів з питань державної митної справи, міжнародних договорів України, укладених у встановленому законом порядку;
Митний контроль передбачає виконання органами доходів і зборів мінімуму митних формальностей, необхідних для забезпечення додержання законодавства України з питань державної митної справи (ч.3 ст.318 МКУ).
Згідно ч.1 ст.320 МКУ форми та обсяги контролю, достатнього для забезпечення додержання законодавства з питань державної митної справи та міжнародних договорів України при митному оформленні, обираються митницями (митними постами) на підставі результатів застосування системи управління ризиками. Не допускаються визначення форм та обсягів митного контролю іншими органами державної влади, а також участь їх посадових осіб у здійсненні митного контролю.
Форми митного контролю встановлені статтею 336 МК. Такими формами є, зокрема перевірка документів та відомостей, які відповідно до статті 335 МК надаються органам доходів і зборів під час переміщення товарів, транспортних засобів комерційного призначення через митний кордон України (пункт 1).
Пунктом 2 частини 1 статті 336 МКУ врегульовано, що митний контроль здійснюється безпосередньо посадовими особами органів доходів і зборів, в тому числі, у формі митного огляду (огляду та переогляду товарів, транспортних засобів комерційного призначення, огляду та переогляду ручної поклажі та багажу, особистого огляду громадян).
Правове регулювання огляду та переогляду товарів, транспортних засобів як форми митного контролю встановлено нормами статті 338 МК, постановою Кабінету Міністрів України від 23.05.2012 №467 "Про затвердження вичерпного переліку підстав, за наявності яких може проводитись огляд (переогляд) товарів, транспортних засобів комерційного призначення митними органами України",  Порядком проведення огляду та переогляду товарів, транспортних засобів комерційного призначення, затвердженого наказом Міністерства фінансів України від 12.12.2012 № 1316 (зареєстровано в Міністерстві юстиції України 26.02.2013 за № 318/22850) (Порядок № 1316).
Пунктом 14 Виключного переліку передбачено, що однією з підстав, за наявності яких може проводитись огляд (переогляд) товарів, транспортних засобів комерційного призначення органами доходів і зборів України є одержання в установлених законодавством випадках від правоохоронних органів письмових доручень за формою згідно з додатком у рамках кримінального провадження.
Такі доручення обов`язково повинні містити інформацію про підстави їх надсилання, номер відповідного провадження (справи), строк виконання, відомості про товари, осіб, які їх переміщують, та/або про транспортні засоби комерційного призначення, з використанням яких можуть бути вчинені порушення законодавства з питань державної митної справи.
У разі відсутності у письмовому дорученні усієї інформації, зазначеної в цьому пункті, таке доручення не є підставою для проведення огляду (переогляду) товарів, транспортних засобів комерційного призначення органами доходів і зборів, про що невідкладно письмово інформується відповідний правоохоронний орган.
Форма доручення, яка є додатком до  Вичерпного переліку передбачає, зокрема, наступні реквізити (відомості):
- номер, дата доручення;
- відомості про начальника митниці, якому направляється доручення;
- реквізити письмового доручення слідчого, вказівки прокурора, ухвали слідчого судді;
- номер кримінального провадження (справи).
Зміст вказаної норми полягає у тому, що огляд (переогляд) товарів, транспортних засобів комерційного призначення може проводитися за наявності достатніх підстав вважати, що переміщення цих товарів, транспортних засобів через митний кордон України здійснюється поза митним контролем або з приховуванням від митного контролю, у тому числі в разі отримання відповідної офіційної інформації від правоохоронних органів.
Щодо безпідставності прийняття митницею доручення на проведення огляду (переогляду) товарів, транспортних засобів комерційного призначення від 08.08.2018 року № 57/3-4709 суд апеляційної інстанції зазначає наступне.
В апеляційній скарзі відповідач зазначає, що доручення на проведення огляду (переогляду) транспортних засобів комерційного призначення від 08.08.2018 року №57/3-4709, підписане заступником начальника Управління - начальником ВБКОЗ УСБУ в Житомирській області Головашем О., в якому зазначено номер кримінального провадження КП №12018060020003142, було прийнято в роботу. Проте, керівництвом митниці та митного поста прийнято рішення опрацювати його в межах компетенції, про що свідчить резолюція керівництва від 09.08.2018 року та стало однією з підстав для взяття проб (зразків) товарів в рамках процедур митного контролю та митного оформлення з метою встановлення характеристик, визначальних для класифікації товарів згідно з УКТ ЗЕД. Тобто, фактично взяття проб (зразків) здійснено в рамках процедури митного контролю.
За правилами ч.5 ст.338 МКУ, огляд (переогляд) товарів, транспортних засобів комерційного призначення може проводитися за наявності достатніх підстав вважати, що переміщення цих товарів, транспортних засобів через митний кордон України здійснюється поза митним контролем або з приховуванням від митного контролю, у тому числі в разі отримання відповідної офіційної інформації від правоохоронних органів. Вичерпний перелік відповідних підстав визначається Кабінетом Міністрів України. З метою проведення огляду (переогляду) товарів посадові особи органів доходів і зборів самостійно вживають заходів, передбачених цим Кодексом, на всій митній території України, включаючи зупинення транспортних засобів для проведення їх огляду (переогляду), в межах контрольованого прикордонного району та прикордонної смуги. Такий огляд (переогляд) проводиться за рахунок органу, з ініціативи або на підставі інформації якого прийнято рішення про його проведення. Якщо в результаті проведення огляду (переогляду) виявлено факт незаконного переміщення товарів, транспортних засобів комерційного призначення через митний кордон України, витрати, пов`язані з проведенням огляду (переогляду), відшкодовуються власником зазначених товарів, транспортних засобів або уповноваженою ним особою.
Статтею 357 МК  врегульовано операції із взятими пробами (зразками) товарів.
Так, згідно з частиною другою цієї статті дослідження (аналізи, експертизи) проводяться експертами спеціалізованого органу з питань експертизи та досліджень центрального органу виконавчої влади, що забезпечує формування та реалізує державну і митну політику, чи його відокремленого підрозділу або інших експертних установ (організацій), призначених органом доходів і зборів. Зазначені дослідження проводяться з метою здійснення митного контролю та митного оформлення і не є судовими експертизами.
Пунктом 14 Вичерпного переліку підстав, за наявності яких може проводитись огляд (переогляд) товарів, транспортних засобів комерційного призначення органами доходів і зборів України, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 23 травня 2012 р. № 467 (далі - постанова КМУ №467), встановлено, що такою підставою є одержання в установлених законодавством випадках від правоохоронних органів письмових доручень за формою згідно з додатком у рамках кримінального провадження.
Такі доручення обов`язково повинні містити інформацію про підстави їх надсилання, номер відповідного провадження (справи), строк виконання, відомості про товари, осіб, які їх переміщують, та/або про транспортні засоби комерційного призначення, з використанням яких можуть бути вчинені порушення законодавства з питань державної митної справи.
З викладених норм слідує, що огляд (переогляд) товарів, транспортних засобів комерційного призначення органами доходів і зборів України у відповідності до частини 5 статті 338 МК України та пункту 14 Постанови КМУ № 467 здійснюється у випадку одержання від правоохоронних органів письмового доручення у рамках кримінального провадження, в якому обов`язково мають бути зазначені такі відомості як: підстава його надсилання, номер відповідного провадження (справи), строк виконання, відомості про товари, осіб, які їх переміщують, та/або про транспортні засоби комерційного призначення, з використанням яких можуть бути вчинені порушення законодавства з питань державної митної справи.
Зі змісту доручення від 08.08.2018 №57/3-4709 на предмет його відповідності п.14 Постанови № 467 встановлено, що воно не містить усіх необхідних реквізитів, а саме: в ньому відсутня підстава надсилання такого доручення в межах кримінального провадження №12018060020003142 (реквізити письмового доручення слідчого, вказівка прокурора, ухвала слідчого судді).
У відповідності до абз.3 п.14 постанови № 467, у разі відсутності у письмовому дорученні усієї інформації, зазначеної в цьому пункті, таке доручення не є підставою для проведення огляду (переогляду) товарів, транспортних засобів комерційного призначення органами доходів і зборів, про що невідкладно письмово інформується відповідний правоохоронний орган.
Крім того, в дорученні №57/3-4709 окрім вимоги правоохоронного органу провести огляд товару: "суміші бітумної модифікованої для дорожніх покриттів марки "В", міститься також вимога відібрати зразки оглянутого товару, що не відповідає приписам ч.5 та п.14 постанови КМУ, адже вказані норми передбачають право правоохоронного органу доручати виключно проведення огляду товару в межах кримінального провадження.
Таким чином, доручення №57/3-4709 видано з метою, що не відповідає ч.5 ст.ст.338 МК України та п.14 постанови № 467, не було належною підставою для проведення огляду товарів товариства Житомирською митницею  ДФС та не створювало жодних обов`язків для відповідача в розумінні зазначених норм митного законодавства України.
Щодо порушення митницею порядку оформлення рішення (у вигляді електронного повідомлення) про здійснення огляду товарів, колегія суддів зазначає наступне.
Згідно статті 246 МК України метою митного оформлення є забезпечення дотримання встановленого законодавством України порядку переміщення товарів, транспортних засобів комерційного призначення через митний кордон України, а також забезпечення статистичного обліку ввезення на митну територію України, вивезення за її межі і транзиту через її територію товарів.
Згідно абз.5 п.14 Постанови № 467 у разі прийняття на підставі доручення рішення про здійснення огляду (переогляду) товарів, транспортних засобів комерційного призначення інформація, що містить назву правоохоронного органу, від якого одержане письмове доручення, дату та номер цього доручення, а також дату, час та місце проведення такого огляду (переогляду), доводиться до відома декларанта шляхом надсилання електронного повідомлення з накладенням електронного цифрового підпису посадової особи органу доходів і зборів.
З витягу з Єдиної автоматизованої системи ДФС вбачається, що направлене 09.08.2018 року на адресу позивача рішення (у вигляді електронного повідомлення) про здійснення огляду товарів на підставі доручення не містило всієї інформації, передбаченої абз. 5 п. 14 постанови, а саме: в ньому відсутня  назва правоохоронного органу, від якого одержане письмове доручення, дата та номер цього доручення, а також дата, час та місце проведення такого огляду, що позбавило товариство права бути поінформованим про підставу проведення огляду, та, відповідно, можливості оспорювання і захисту від неправомірних дій відповідача.
Згідно ч. 6 ст. 338 МК України огляд (переогляд) товарів, транспортних засобів комерційного призначення здійснюється у присутності особи, яка переміщує ці товари, транспортні засоби через митний кордон України чи зберігає товари під митним контролем, а у разі її відсутності - за умови залучення не менше ніж двох понятих. Як поняті запрошуються особи, не заінтересовані у результатах огляду (переогляду). Працівники органів доходів і зборів не можуть бути понятими.
Згідно ч. 8-11 ст.338 МК України, за результатами митного огляду (переогляду) складається акт огляду (переогляду) у двох примірниках, в якому зазначаються відомості про: 1) посадових осіб органу доходів і зборів, які здійснювали огляд (переогляд), та осіб, які були присутні під час його проведення; 2) підстави проведення огляду (переогляду) за відсутності особи, яка переміщує товари, транспортні засоби комерційного призначення через митний кордон України чи зберігає товари під митним контролем; 3) обсяг здійснення огляду (переогляду) та результати його проведення; 4) інші відомості, що стосуються товарів, транспортних засобів комерційного призначення, огляд (переогляд) яких проводився. Акт огляду (переогляду) засвідчується відбитком особистої номерної печатки посадової особи органу доходів і зборів, яка проводила огляд (переогляд). Один примірник акта передається (надсилається) особі, яка переміщує товари через митний кордон України чи зберігає товари під митним контролем. Форма акта огляду (переогляду) товарів, транспортних засобів, ручної поклажі та багажу затверджується центральним органом виконавчої влади, що забезпечує формування та реалізує державну податкову і митну політику.
Відповідно до змісту абз.4 п.14 у разі не виявлення порушень митних правил під час проведення огляду (переогляду) товарів, транспортних засобів комерційного призначення за дорученням правоохоронного органу, такий огляд (переогляд) проводиться у строк, установлений частиною першою ст.255 МК України.
Колегія суддів звертає увагу на те, що виключень, які б дозволяли проводити огляд товарів митним органом на виконання доручень правоохоронних органів без обов`язкового складання акту огляду, Митним кодексом України не встановлено. Не містить таких виключень і Порядок проведення огляду та переогляду товарів, транспортних засобів комерційного призначення, затверджений Наказом Міністерства фінансів України від 12.12.2012 року №1316.
Процедура митного огляду (переогляду) товару на виконання доручення правоохоронного органу передбачає обов`язкове складання акту огляду (переогляду) товарів за встановленою формою, в якому зазначаються виявлені порушення митних правил. З вказаного логічно послідовно випливає висновок, що у разі відсутності виявлених порушень митних правил процедура огляду та подальші митні формальності з товаром припиняються.
Акт огляду товарів ТОВ "Квант Енерджі" встановленої форми відповідачем не складався, відповідно порушень під час огляду товару "суміш бітумна модифікована для дорожніх покриттів марки "В" виявлено не було. Не містять таких доказів і матеріали справи.
Не зважаючи на відсутність акту огляду та встановлених порушень позивачем, Житомирська митниця ДФС склала акти про взяття проб і зразків товарів за відсутності будь - яких підстав.
Водночас випадки, у яких митний орган наділений правом відбирати проби (зразки) товару в рамках процедур митного контролю та митного оформлення чітко регламентовані ч.1 ст.356 Митного кодексу України. Згідно вичерпного переліку до таких випадків належать взяття проб (зразків) товару з метою встановлення характеристик, визначальних для: 1) класифікації товарів згідно з УКТ ЗЕД; 2) перевірки задекларованої митної вартості товарів; 3) встановлення країни походження товарів; 4) встановлення належності товарів до наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів, прекурсорів, сильнодіючих чи отруйних речовин; 5) встановлення належності товарів до предметів, що мають художню, історичну чи археологічну цінність; 6) встановлення належності товарів до таких, що виготовлені з використанням об`єктів права інтелектуальної власності, що охороняються відповідно до закону.
Взяття проб (зразків) товарів проводиться уповноваженими посадовими особами органу доходів і зборів на підставі вмотивованого письмового рішення керівника цього органу доходів і зборів або особи, яка виконує його обов`язки.
Приписи статті 356 МК України не передбачають виключень із правила обов`язковості письмового мотивованого рішення щодо необхідності  взяття проб (зразків) товарів.
Таким чином, застосування норми ч.1 ст.356 МК України у взаємозв`язку із ч.5 ст.338 МК України та п.14 Постанови № 467 можливе у випадку, якщо за наслідками огляду товарів митним органом виявлено порушення митних правил, які в свою чергу зумовлюють необхідність відбору зразків товару. Ця необхідність у будь-якому разі має встановлюватись саме за результатами огляду і тільки за наявності належних підстав, передбачених ст.356 МК України.
У спірних правовідносинах у даній справі контролюючим органом наведеного дотримано не було.
Вищевказане свідчить про відсутність будь-яких підстав для складання Акту про взяття проб і зразків від 09.08.2018 року Житомирською митницею ДФС.
При цьому, колегія суддів вважає необґрунтованими посилання відповідача на те, що подавши відповідно до ст. 260 МКУ, для митного оформлення тимчасову митну декларацію ЕМД ІМ 40 ТН № UA 101120/2018/012856 на товар "суміш бітумна модифікована для дорожніх покритті марки "В" ТУ ВУ 300577484.015-2013 ДСТУ Б В.2.7-313:2016, декларант тим самим сам заявив, що він не володіє точними відомостями про характеристики товару, необхідними для заповнення митної декларації у звичайному порядку, в т.ч. і ті, що мають значення для правильного визначення коду згідно з УКТ ЗЕД.
Крім того, в наявному в матеріалах справи акті про взяття проб і зразків товару ТОВ "Квант Енерджі" від 09.08.2018 метою відібрання таких проб вказано: "встановлення характеристик, визначальних для класифікації товарів згідно з УКТ ЗЕД згідно доручення УСБУ в Житомирській області № 57/3-4709 та листа УСБУ в Житомирській області № 57/3-4709 від 08.08.2018 року", що суперечить змісту доручення, оскільки воно не містить будь-яких вказівок про необхідність встановлення характеристик, визначальних для класифікації оглянутого товару згідно з УКТ ЗЕД.
Зважаючи на викладене, Житомирською митницею ДФС не надано документального підтвердження наявності та законності прийняття рішення про відбір проб (зразків) відповідно до положень ст.356 МК України та постанови Кабінету Міністрів України від 23.05.2012 №467.
Згідно статті 69 МК України товари при їх декларуванні підлягають класифікації, тобто у відношенні товарів визначаються коди відповідно до класифікаційних групувань, зазначених в УКТ ЗЕД. митного оформлення, згідно з УКТ ЗЕД.
На вимогу посадової особи митного органу декларант або уповноважена ним особа зобов`язані надати усі наявні відомості, необхідні для підтвердження заявлених ними кодів товарів, поданих до митного оформлення, а також зразки таких товарів та/або техніко-технологічну документацію на них.
У разі виявлення під час митного оформлення товарів або після нього порушення правил класифікації товарів митний орган має право самостійно класифікувати такі товари.
Під складним випадком класифікації товару розуміється випадок, коли у процесі контролю правильності заявленого декларантом або уповноваженою ним особою коду товару виникають суперечності щодо тлумачення положень УКТ ЗЕД, вирішення яких потребує додаткової інформації, спеціальних знань, проведення досліджень тощо.
Штрафи та інші санкції за несплату митних платежів та за інші порушення, виявлені у зв`язку з неправильною класифікацією товарів, застосовуються митними органами виключно у разі, якщо прийняте митним органом рішення про класифікацію цих товарів у складному випадку було прийнято на підставі поданих заявником недостовірних документів, наданої ним недостовірної інформації та/або внаслідок ненадання заявником всієї наявної у нього інформації, необхідної для прийняття зазначеного рішення, що суттєво вплинуло на характер цього рішення.
Рішення митних органів щодо класифікації товарів для митних цілей є обов`язковими. Такі рішення оприлюднюються у встановленому законодавством порядку. У разі незгоди з рішенням митного органу щодо класифікації товару декларант або уповноважена ним особа має право оскаржити це рішення до органу вищого рівня відповідно до глави 4 цього Кодексу або до суду.
З вищевказаного вбачається, що: класифікацію товарів за УКТ ЗЕД здійснює декларант; орган доходів і зборів здійснює контроль за такою класифікацією; орган доходів і зборів може самостійно визначити код задекларованого товару лише у тому разі, коли виявить порушення правил класифікації з боку декларанта.
Так, класифікація товару здійснюється відповідно до вимог Основних правил інтерпретації УКТ ЗЕД, приміток, додаткових приміток до груп товарів, передбачених Законом України "Про Митний тариф України", Пояснень до УКТ ЗЕД, рішень Комітету з Гармонізованої системи опису та кодування товарів Всесвітньої митної організації, методичних рекомендацій щодо класифікації окремих товарів згідно з вимогами УКТ ЗЕД, розроблених центральним органом виконавчої влади у сфері митної справи.
Відповідно до п.3 розділу І Порядку роботи відділу митних платежів, підрозділу митного оформлення митного органу та митного поста при вирішенні питань класифікації товарів, що переміщуються через митний кордон України, затверджено наказом Міністерства фінансів України від 30.05.2012 №650; далі - Порядок роботи відділу митних платежів), контроль правильності класифікації товарів - це перевірка правильності опису товару та відповідного йому коду в митній декларації вимогам Основних правил інтерпретації УКТ ЗЕД під час проведення процедур його митного контролю та митного оформлення.
Згідно з Порядком роботи відділу митних платежів, декларант або уповноважена ним особа класифікує товари згідно з УКТ ЗЕД при їх декларуванні відповідно до статті 69 Митного кодексу України, а посадові особи митного поста здійснюють контроль правильності класифікації товарів під час проведення митних формальностей при митному оформленні товарів (п.п.1, 2 розділу ІІІ).
Контроль правильності класифікації товарів здійснюється, зокрема, шляхом перевірки відповідності відомостей про товар та код товару згідно з УКТ ЗЕД, заявлених у митній декларації, відомостям про товар (найменування, опис, визначальні характеристики для класифікації товарів тощо), зазначеним у наданих для митного контролю документах, шляхом перевірки дотримання вимог Основних правил інтерпретації УКТ ЗЕД з урахуванням Пояснень до УКТ ЗЕД, рекомендацій, розроблених центральним органом виконавчої влади у сфері митної справи відповідно до вимог ст.68 МК України (п.4 розділу ІІІ Порядку роботи відділу митних платежів).
Згідно п.9 розділу ІІІ Порядку роботи відділу митних платежів, якщо для вирішення питання класифікації товару виникає потреба в спеціальних знаннях з різних галузей науки, техніки, мистецтвознавства тощо або у використанні спеціального обладнання і техніки, то митний орган може звернутися до спеціалізованого митного органу з питань експертного забезпечення або до іншої експертної установи (організації).
Залучення спеціалізованого митного органу з питань експертного забезпечення або іншої експертної установи (організації) здійснюється у разі: виникнення необхідності ідентифікації або лабораторної перевірки характеристик товарів, визначальних для їх класифікації; виникнення складних питань при класифікації товарів згідно з УКТЗЕД, вирішення яких потребує експертних досліджень.
Судом встановлено, що підставою для прийняття оскаржуваних рішень про визначення коду товару є зміна коду товару УКТ ЗЕД 2715000091, заявлених в митних деклараціях на 2713200000.
Стаття 67 МК України визначає структуру та застосування Української класифікації товарів зовнішньоекономічної діяльності
Українська класифікація товарів зовнішньоекономічної діяльності (УКТ ЗЕД) складається на основі Гармонізованої системи опису та кодування товарів та затверджується законом про Митний тариф України.
В УКТ ЗЕД товари систематизовано за розділами, групами, товарними позиціями, товарними підпозиціями, найменування і цифрові коди яких уніфіковано з Гармонізованою системою опису та кодування товарів.
Для докладнішої товарної класифікації використовується сьомий, восьмий, дев`ятий та десятий знаки цифрового коду.
Структура десятизнакового цифрового кодового позначення товарів в УКТ ЗЕД включає код групи (перші два знаки), товарної позиції (перші чотири знаки), товарної підпозиції (перші шість знаків), товарної категорії (перші вісім знаків), товарної підкатегорії (десять знаків).
Згідно розділу V Закону України від 19.09.2013 року №584-VII "Про митний тариф України" (далі - Закон №584-VII) "Мінеральні продукти" в групу 27 включено "Палива мінеральні; нафта і продукти її перегонки; бітумінозні речовини; воски мінеральні".
Згідно Пояснень до Української класифікації товарів зовнішньоекономічної діяльності, затверджених наказом Державної фіскальної служби України №401 від 09.06.2015, до товарної позиції 2715 включаються: сумiшi бiтумiнознi на основi природного асфальту або природного бiтуму, нафтового бiтуму, мiнеральних смол чи пеку мiнеральних смол (наприклад, бiтумiнознi мастики, асфальтові суміші для дорожнього покриття).
Товарна підпозиція 2715 00 00 91 охоплює інші сумiшi бiтумiнознi на основi природного асфальту або природного бiтуму, нафтового бiтуму, мiнеральних смол чи пеку мiнеральних смол (наприклад, бiтумiнознi мастики, асфальтові суміші для дорожнього покриття).
Так, бітумінозні суміші за визначенням коду 2715 00 00 91 мають наступні характеристики:
- індекс пенетрації (метод голки), визначений за методом EN 1426, не менш як 400 за температури 25 C,
- залишок дистиляції, одержаний за пониженого тиску методом ASTM D 1189 (відмінений у 1979році, без відповідного методу EN/ISO у наявності), не менш як 60 мас. %, а індекс пенетрації (метод голки), визначений за методом EN 1426, менш як 400 за температури 25 C.
В свою чергу товарна підпозиція 2713 20 00 00 (встановлена рішенням відповідача) встановлюється для бітуму нафтового за наявності наступних характеристик:
- температура кристалізації, визначена за методом ASTM D 938, (рівнозначний методу ISO 2207) не нижче 30 C; 2. Густина не менш як 0,942 г/см3 за температури 70 C за методом EN ISO 12185;
- індекспенетрації (метод голки), визначений за методом EN 1426, менш як 400 за температури 25 C.
Таким чином, визначальним при віднесення товару до бітуму нафтового або до сумішi бітумінозної є різні характеристики цих продуктів, які встановлюються за допомогою методів їх дослідження.
Водночас, в розумінні вказаних приміток віднесення продукту до товарної під позиції 2713 20 00 00 "бітум нафтовий" за приписами Закону N 584-VII можливе виключно за умови якщо його характеристики визначені саме за міжнародними методами ASTM D 938, (рівнозначний методу ISO 2207), EN ISO 12185 та EN 1426.
Як вбачається із висновків Управління експертиз та досліджень хімічної та промислової продукції ДПМЕ ДФС України, для визначення характеристик для класифікації товару за кодом УКТ ЗЕД 2713 20 00 00 експертом застосовувались наступні методи дослідження: 1) для визначення температури застигання - ГОСТ 20287-91 (4) на приладі УТЗ 60 М, зав.№72, у зв`язку із відсутністю у Фонді НТД ДПМЕ ДФС стандартів ASTM D 938, (рівнозначний методу ISO 2207); 2) для визначення індексу пенетрацї - приладом пенетрометром ПНУ-2, зав. №056; 3) для визначення густини - ареометром АОН-1.
Згідно з наказом Державного підприємства "Український науково-дослідний і навчальний центр проблем стандартизації, сертифікації та якості" від 21.08.2018 №290 прийняті національні нормативні документи, гармонізовані з європейськими нормативними документами, методом перекладу з наданням чинності з 1 червня 2019 року, в тому числі: ДСТУ EN 1426:2018 (ЕN 1426:2015 IDT) "Бітум та бітумні в`яжучі. Визначення глибини проникності голки (пенетрації)".
Наказами Державного підприємства "Український науково-дослідний і навчальний центр проблем стандартизації, сертифікації та якості" від 14.08.2017 №228 та від 29.12.2018 №541 перенесено термін скасування чинності в Україні міждержавних нормативних документів та продовжено їх дію, зокрема ГОСТ 11501-78 до 1 січня 2020 року.
Висновком Управління експертиз та досліджень хімічної та промислової продукції Департаменту податкових та митних експертиз ДФС, проби товару № 1 АР56785/А1732Е5 та № 2 АР56775/А1733Е5 ідентифіковано як непрозорі нерухомі речовини чорного кольору, які за хімічним складом являють собою суміш аліфатичних вуглеводнів, ароматичних сполук, неорганічного наповнювача (неорганічні сполуки кальцію, сірки, заліза). Вміст неорганічного залишку після спалювання та прокалювання проб становить менше 0,5 мас. %. Температура застигання проб № 1 та № 2 відповідно становить +41 град. С та +42 град. С. Густина проб № 1 та № 2 за температури 70 град. С відповідно становить 992,1 кг/м3 та 993,1 кг/м3. Число пенетрацї (метод голки) проб № 1 та № 2 при температурі 25 град. С відповідно становить 60 та 50 од.
Щодо з`ясування всіх обставин про відповідність експертного висновку правовим нормам, та методу визначення індексу пенетрації, суд зазначає наступне.
З матеріалів справи встановлено, що в якості свідка в судовому засіданні було допитано експерта Спеціалізованої лабораторії з питань експертизи та досліджень Держмитслужби ОСОБА_3 , який показав, що після надходження запиту на проведення експертизи та опломбованих зразків (проб) товару ним було проведено експертне дослідження. Всі показники встановлювались згідно діючих нормативних документів. Дослідження проводилось на підставі ГОСТ 11501, який діяв на момент проведення експертизи, методом пенетрації, шляхом переливання досліджуваної речовини в чашу, яка поміщалась в полум`я при температурі 25С. Сам принцип пенетрації полягає у визначенні глибини проникнення голки. Вказав, що під час проведення експертизи метод EN 1426 ним не використовувався, оскільки він не має офіційного перекладу на українську мову. Свідок підтвердив факт застосування під час проведення експертизи ГОСТів, що відрізняються від застосованих судовим експертом. Водночас пояснив, що така обставина можлива за наявності різниці в структурі досліджуваної бітумної речовини. Тобто за своєю суттю використані експертами методи є ідентичними, однак показники глибини проникнення голки є різними, що може свідчити про дослідження різних речовин експертами. Експерт запевнив, що техніка, використана під час досліджень є якісною і точною. Крім того, свідок підтвердив, що існує порядок відбирання проб (зразків) бітумної речовини, однак відбирання проб відбувалось за його відсутності, у зв`язку з чим обставини відбирання проб пояснити не зміг. Також повідомив, що хімічний склад бітумної речовини при звичайних умовах зберігання є незмінним. Свідок підтвердив, що фото зразків, що використовувались у дослідженнях не були зроблені, проби зберігаються не більше 90 днів. Вказані відібрані проби були знищені.
Листом Департаменту податкових та митних експертиз ДФС від 10.12.2019 повідомлено, що на підставі ч.14 ст.357 МК України контрольні проби (зразки) товару, а також залишки досліджених проб (зразків) та пошкодженні під час проведення досліджень зберігаються у Департаменту податкових та митних експертиз ДФС протягом 60 днів з дня їх надходження. У зв`язку з вказаним, можливості надати проби товару за вищенаведеними висновками є неможливим. Також свідок показав, що у висновку він не описував метод визначення індексу пенетрації, оскільки це не передбачено жодним нормативним актом. На підтвердження факту знищення проб товарів до матеріалів справи надано засвідченні копії відповідних актів від 14.12.2018 №94-94-57-01-19-29, 17.10.2018 №94-94-57-01-19-24.
Вищевикладене не свідчить про те, що позивачем у митних деклараціях заявлено неправильні коди товару УКТЗЕД.
04.12.2018 року позивач письмово звернувся до ВУП "Нефтебитумный завод" із проханням пояснити розбіжності в показниках паспортів якості № 13/08-70-2 від 08.08.2018; № 31/09-50 від 26.09.2018; № 30/09-70 від 26.09.2018.
ВУП "Нефтебитумный завод" надало відповідь від 04.12.2018 року за № 04.12.-55 про те, що товар "Суміш бітумна модифікована марки В" виготовляється відповідно ТУ ВY 300577484.015-2013. При цьому на кожну окрему поставку товару видається свій паспорт якості. ТУ ВY 300577484.015-2013 допускає незначні відхилення якісних показників "Суміші бітумної модифікованої марки В" для окремих поставок. Таким чином, паспорта якості № 13/08-70-2 від 08.08.2018; № 31/09-50 від 26.09.2018; № 30/09-70 від 26.09.2018 були видані на різні поставки однієї й тієї ж партії "Суміш бітумна модифікована марки В", які були виготовлені на підставі ТУ ВY 300577484.015-2013.
З метою з`ясування спірних питань, на замовлення позивача головним судовим експертом Київського науково-дослідного інституту судових експертиз сформовано висновок від 30.11.2018 №20565/18-34.
Дослідження зразків "Суміш бітумна модифікована, марки В" на відповідність вимог ТУ ВY 300577484.015-2013; ДСТУБ В.2.7-313, проводилось у випробувальній лабораторії ПП "Захід-Інос". Опис досліджуваних об`єктів, обладнання, літератури, які використовувались при проведенні досліджень нафтопродуктів та одержані результати наведені у протоколах випробувань від 27.11.2018 №№128-18, 127-18 випробувальної лабораторії ПП "Захід-Інос". Фізико-хімічні показники досліджених проб нафтопродуктів наведені в таблицях протоколів випробувань від 27.11.2018 №128-18, 127-18 випробувальної лабораторії ПП "Захід-Інос" (а.с.151-152 т.1).
Згідно протоколів випробувань від 27.11.2018 №№128-18, 127-18 випробувальної лабораторії ПП "Захід-Інос" в наданих зразках було встановлено наступні фізико-хімічні показники: глибина проникнення голки (пенетраця) при 25 °С,0,1 мм - більше 360 (не менше 400); залишок після перегонки при зниженому тиску, % мас. - 84,2 (не менше 60); глибина проникнення голки (пенетраця) при 25 °С,ОД мм після перегонки при зниженому тиску - 126 (менше 400); масова частка води, % 0,03 (не більше 1,0); масова частка механічних домішок, % - 0,167 (не більше 1,0); густина за температури 20 С, кг/м3 - 998,0 (не нормується, визначення обов`язкове).
Представлений зразок суміші бітумної модифікованої, марки В за визначеними показниками відповідає вимогам паспорта якості від 26.09.2018 №31/09-50 УП "Нефтебитумный завод". Визначені фізико-хімічні показники проб нафтопродуктів відібраних з автомашин АР56785/АІ1732Е5 : глибина проникнення голки (пенетраця) при 25 °С,0,1 мм - більше 360 (не менше 400); залишок після перегонки при зниженому тиску, % мас. - 85,4 (не менше 60); глибина проникнення голки (пенетраця) при 25 °С,ОД мм після перегонки при зниженому тиску - 124 (менше 400); масова частка води, % 0,06 (не більше 1,0); масова частка механічних домішок, % - 0,184 (не більше 1,0); густина за температури 20 С, кг/м3 - 995,0 (не нормується, визначення обов`язкове).
Представлений зразок суміші бітумної модифікованої, марки В за визначеними показниками відповідає вимогам паспорта якості від 26.09.2018 №30/09-50 УП "Нефтебитумный завод". Вказано, що даний висновок ґрунтується виключно на результатах протоколів випробувань лабораторії ПП "Захід-Інос".
З вищевказаного випливає, що методи, що мають обов`язково застосовуватись для визначення вказаних характеристик - ASTM D 938, (рівнозначний методу ISO 2207), EN ISO 12185 та EN 1426 - в даних висновках експертом не зазначались та вони не застосовувались при дослідженні проб товару "суміш бітумна модифікована для дорожніх покриттів марки "В".
Колегія суддів погоджується з твердженнями суду першої інстанції, щодо не можливості прийняття наданих експертом Богданом І.О. висновків, оскільки, дослідження визначення характеристик ввезеної позивачем суміші проводились експертом без дотримання вимог Пояснень до Української класифікації товарів зовнішньоекономічної діяльності, затверджених наказом Державної фіскальної служби України №401 від 09.06.2015.
З матеріалів справи також встановлено, що УП "Нефтебитмуный завод" надало зразки проб продукції "Суміш бітумна модифікована для дорожніх покриттів" (Марка "В") у відповідності з ТУ ВY 300577484.015-2013 аналогічної продукції, виготовленням і перевезенням якої займалось УП "Нефтебитмуний завод" згідно договору №07/17-27 від 21.07.2017 та аналогічній тій, з якої брала проби (зразки) Житомирська митниця ДФС для проведення експертиз.
Представником позивача до матеріалів справи долучено зразки проб продукції "Суміш бітумна модифікована для дорожніх покриттів" (Марка "В") у відповідності з ТУ ВY 300577484.015-2013 аналогічної продукції, виготовленням і перевезенням якої займалось УП "Нефтебитмуний завод" згідно договору №07/17-27 від 21.07.2017 та аналогічній тій, з якої брала проби (зразки) Житомирська митниця ДФС для проведення експертиз в якості речових доказів.
Ухвалою суду від 28.12.2019 було призначено проведення експертизи матеріалів, речовин та виробів, а саме нафтопродуктів та паливно-мастильних матеріалів.
На вирішення експертизи було поставлено наступні питання:
1. Чи відповідають зразки проб товарів, які були надані УП "Нефтебитмуный завод" вимогам паспортів якості УП "Нефтебитмуный завод", які знаходяться в матеріалах справи № 240/4776/18?
2. Якому УКТ ЗЕД відповідають надані УП "Нефтебитмуный завод" зразки проб товарів?
10.02.2020 року на адресу суду надійшов висновок експертів за результатами проведення комплексної криміналістичної експертизи нафтопродуктів та товарознавчої експертизи від 04.02.2020.
Як встановлено зі змісту висновку, про кримінальну відповідальність експертів попереджено, про, що свідчать їх підписи на другій сторінці вказаного висновку.
При проведенні експертизи експертами використовувалися наступні інформаційні джерела: 
1. Нормативні акти та методики експертних досліджень.
2. Інструкція про призначення та проведення судових експертиз та експертних досліджень, затверджена наказом Міністерства юстиції України від 08.10.1998 №53/5, що зареєстрована 03.11.1998 за № 705/3145 (у редакції наказу Міністерства юстиції України від 27.07.2015 № 1350/5).
1.1. ДСТУ EN ISO 3675:2012 Нафта сира та нафтопродукти рідкі. Метод лабораторного визначення густини ареометром.
1.2. ГОСТ 2477-65 Нефть и нефтепродукты. Метод определения содержания воды.
1.3. ГОСТ 6370-83 Нефть, нефтепродукты и присадки. Метод определения механических примесей.
1.4. ДСТУ EN 1426:20ХХ (проект) Бітум та бітумні в`яжучі. Визначення глибини проникності голки (пенетрацї).
1.5 Митний тариф України: Додаток до Закону України "Про митний тариф України" від 21 грудня 2010 року № 2829-VI // "Офіційний вісник України" від 28 січня 2011 року N 4 (частина 1).
1.6 Про затвердження Пояснень до Української класифікації товарів внішньоекономічної діяльності [Електронний ресурс]: [наказ від 09 червня 2015 року №401 ДФС України].
При проведенні експертизи використовувалися наступні вимірювальні та технічні засоби.
Визначення густини проводилось за допомогою ареометра АН. Визначення вмісту води та механічних домішок проводилось за допомогою хімічного посуду та необхідних розчинників. Визначення пенетрацї проводилось за допомогою приладу - автоматичний пенетрометр MATEST В059М зав.№В059МР100/АН/0008. Цифрова фотокамера OLІMPUS моделі NO.SP-510UZ. Для оформлення результатів експертизи застосовувались ПЕОМ, принтер Hewlett Packard 1100.
При огляді об`єктів дослідження в інституті встановлене наступне.
На дослідження було надано 2 (два) пластикових контейнера приблизно по 1 кг кожний з непрозорою в`язкою речовиною чорного кольору. Проби нафтопродуктів мають наступні фізико-хімічні показники: глибина проникнення голки (пенетраця) при 25 °С, 0,1 мм - 598 (не менше 400); масова частка води % не містить (сліди) (не більше 1,0); масова частка механічних домішок % 0,173 (не більше 1,0); густина за температури 20 °С кг/м3 987,0 (не нормується, визначення обов`язкове).
За результатами товарознавчого дослідження експертом вказано, що дослідження проводилось шляхом вивчення і аналізу законодавчих та нормативних джерел, що зазначені у вступній частині висновку, та на підставі результатів дослідження нафтопродуктів та пально-мастильних матеріалів і співставленням результатів з даними УКТЗЕД із наступним встановленням товарних характеристик згідно Українського класифікатора товарів зовнішньоекономічної діяльності (УКТЗЕД).
Враховуючи вищевикладені результати проведеного дослідження нафтопродуктів та пально-мастильних матеріалів, а саме: що визначені фізико-хімічні показники зразків проб не суперечать вимогам паспортів якості "Смесь битумная модифицированная для дорожных покрытий" встановлено наступне.
За результатами досліджень експертами надано наступні висновки:
- визначені фізико-хімічні показники зразків проб товару, які були надані УП "Нафтобітумний завод" не суперечать вимогам паспортів якості УП "Нафтобітумний завод", які знаходяться в матеріалах даної справи.
Досліджуваний товар відповідає наступним визначальним товарним характеристикам згідно Українського класифікатора товарів зовнішньоекономічної діяльності (УКТЕЗД):
Розділ V – "Мінеральні продукти"; Група – "Палива мінеральні; нафта і продукти її перегонки; бітумінозні речовини; воски мінеральні"; Товарна позиція – "Суміші бітумінозні на основі природного асфальту або природного бітуму, нафтового бітуму, мінеральних смол чи пеку мінеральних смол (наприклад бітумінозні мастики, асфальтові суміші для дорожнього покриття)"; Товарна категорія/ товарна під категорія – "інші".
За таких обставин суд дійшов висновку, що проби товару, що переміщувався за митними деклараціями правильно віднесено декларантом за кодом УКТ ЗЕД 2715000091, оскільки віднесення продукту до товарної під позиції 2713 20 00 00 "бітум нафтовий" можливе виключно за умови якщо його характеристики визначені саме за міжнародними методами ASTM D 938, (рівнозначний методу ISO 2207), EN ISO 12185 та EN 1426. Однак застосування вказаних методів не підтвердило віднесення проб товару до під категорії товару за кодом УКТ ЗЕД 2715000091.
Щодо доводів апелянта про те, що на момент прийняття оскаржуваного рішення, ні суду ні митному органу не було відомо про істотні для справи обставини, колегія суддів зазначає наступне.
Так, на адресу митного органу 19.06.2020 року надійшов лист Слідчого відділу Управління служби безпеки України в Житомирській області (вих. №57/6/1992 від 11.06.20202 року) та копія висновку експертів №№1836/2683-2686/3570 від 22.05.2020 про результати проведення комплексної судової експертизи досліджень нафтопродуктів і пально-мастильних матеріалів та товарознавчих досліджень Харківського науково-дослідного інституту судових експертиз ім. Засл. проф. М.С. Бокаріуса проведеного за матеріалами кримінального провадження, внесеного до Єдиного реєстру досудових розслідувань №12018060020003142 від 03.08.2018 року.
За результатами досліджень експертами надано наступні висновки:
- надані на дослідження речовини (об`єкти №№ 1-5) відносяться до речовини нафтової природи, являють собою зразки нафтового бітуму, одержаного у вигляді залишку від атмосферно - вакуумної перегонки сирої нафти та незначно з видозміненого за рахунок продування повітрям;
- надані на дослідження зразки нафтового бітуму (об`єкти №№ 1-5) за перевіреними показниками, не відповідають ДСТУ БВ. 2.7 - 313:2016 "Бітуми дорожні модифіковані комплексами добавок. Технічні Умови"
- надані на дослідження зразки нафтового бітуму (об`єкти №№ 1-5) відповідають характеристики товару товарної позиції 2713 за УЦКЕЗЕД : "Кокс нафтовий, бітум нафтовий та інші залишки від переробки нафти або нафтопродуктів, одержаних від бітумінозних порід".
Апелянт зазначає, що вказаний висновок підтверджує попередній висновок Департаменту податкових та митних експертиз ДФС від 10.09.2018 № 142005701-0923 та достовірно встановлює, що продукція, яка ввозилась ТОВ "Квант Енерджі" у період з 29.04.2017 по 26.09.2018 належить до товару за товарною позицією 2713 УКТЗЕД "бітум нафтовий".
Колегія суддів вважає, що зазначені обставини справи на які посилається відповідач не можуть бути прийняті до уваги, оскільки не були предметом дослідження при прийнятті рішення судом першої інстанції, а тому не підлягають оцінці при апеляційному її розгляді.
Вказане підтверджується поясненнями представника відповідача в судовому засіданні, відповідно до яких останній підтвердив, що вищевказаний висновок до суду першої інстанції не подавався, а тому про його існування суду відомо не було.
За таких обставин, рішення митного органу № КТ-UA101000-0035-2018 від 25.09.2018, №КТ-UА 101000-0042-2018 від 25.10.2018, № КТ-UА 101000-0042-2018 від 25.10.2018, № КТ-UА 101000-0044-2018 від 25.10.2018, № КТ-UА 101000-0055-2018 від 25.10.2018, № КТ-UА101000-0053-2018 від 19.11.2018, № КТ-UА101000-0056-2018 від 19.11.2018, № КТ-UА 101000-0054-2018 від 19.11.2018, № КТ-UА 101000-0045-2018 від 30.10.2018, № КТ-UА 101000-0046-2018 від 30.10.2018, № КТ-UА 101000-0047-2018 від 30.10.2018, № КТ-UА101000-0058-2018 від 20.11.2018, № КТ-UА101000-0059-2018 від 20.11.2018 прийняті без встановлення об`єктивних обставин та є протиправними.
У зв`язку з чим, картки відмови прийняті на підставі вищевказаних рішень, також визнаються судом протиправними і такими, що підлягають скасуванню.
Щодо вимог про визнання протиправною бездіяльність Житомирської митниці ДФС, що полягає у не підготовці у визначений законом строк та неподанні до Головного управління Державної казначейської служби України в Житомирській області висновку про повернення надміру сплачених ТОВ "Квант Енерджі" до Державного бюджету України митних платежів на загальну суму 4 984 850, 02 грн та зобов`язання вчинити відповідні дії, колегія суддів зазначає.
Так, з 09.10.2018, після винесення рішення, яким змінено код УКТ ЗЕД з 2715000091 на 2713200000, ТОВ "Квант Енерджі" сплачувались митні платежі та ПДВ у відповідності до коду УКТ ЗЕД 2713200000. Починаючи з 09.10.2018 по 11.01.2019 ТОВ "Квант Енерджі" було сплачено митних платежів та ПДВ на суму 11 677608 грн 73 коп (3 649 252 грн 73 коп мито та 8 028 356 грн ПДВ), коли при коді УКТ ЗЕД 2715000091 потрібно було б сплатити 6 692 758 грн 53 коп).
Таким чином, надміру сплачені платежі позивачем становить 4 984 850 грн 02 коп, з яких 3 649 252 грн 73 коп це ввізне мито, а 1 335 597 грн 47 коп - ПДВ.
З метою реалізації свого права на повернення надміру сплачених коштів позивач 16.05.2019 звертався до відповідача з відповідною заявою.
31.05.2019 відповідач листом повідомив, що згідно з вимогами підпункту 5 пункту 3 третього розділу Порядку повернення авансових платежів (Передоплати) і помилково та/або надміру сплачених сум митних платежів, затвердженого наказом Міністерства - фінансів України від 18.07.2017 №643, у заяві зазначаються реквізити митних декларацій, за якими помилково та/або надміру сплачені суми митних платежів. Згідно з наказом Міністерства фінансів України від 30.05.2012 №651, реєстраційний номер МД містить: дев`ятизначний код підрозділу митного оформлення, чотири цифри поточного року та порядковий номер. Повідомлено, що у листі позивача невірно вказано номера митних декларацій: вказано лише частина номера. Для повернення залишку коштів передоплати позивачу необхідно надати до Житомирської митниці ДФС заяву з дотриманням вимог вищевказаного Порядку.
04.06.2019 ТОВ "Квант Енерджі" повторно звернулось із заявою про повернення надміру сплачених коштів, з урахуванням встановлених у попередній заяві недоліків. Вказана заява направлялась на адресу митниці ДФС у Житомирській області 04.06.2019, про що свідчить квитанція АТ "Укрпошта" ВПЗ Київ19 № ПН 215600426655. Відповідь у встановлено порядку не надходила.
Суд звертає увагу, що на підтвердження сплачених сум митних платежів до матеріалів справи надано копії платіжних доручень за призначенням "передплата за митне оформлення, м/п Коростень" та "переплата за митне оформлення, м/п Виступовичі".
Відповідно до п.43.1 та п.43.3 ст.43 ПК України помилково та/або надміру сплачені суми грошового зобов`язання підлягають поверненню платнику відповідно до цієї статті та статті 301 МК України, крім випадків наявності у такого платника податкового боргу.
Згідно з ч.1 та ч.3 ст.301 МК України повернення помилково та/або надміру сплачених сум митних платежів здійснюється відповідно до Бюджетного та Податкового кодексів України. Помилково та/або надміру зараховані до державного бюджету суми митних платежів повертаються з державного бюджету в порядку, визначеному центральним органом виконавчої влади, що забезпечує формування та реалізує державну податкову і митну політику.
Пунктом 43.2 статті 43 ПК України передбачено, що у разі наявності у платника податків податкового боргу, повернення помилково та/або надміру сплаченої суми грошового зобов`язання на поточний рахунок такого платника податків в установі банку або шляхом повернення готівковими коштами за чеком, у разі відсутності у платника податків рахунку в банку, проводиться лише після повного погашення такого податкового боргу платником податків.
Згідно з п.43.3 та п.43.4 ст.43 ПК України обов`язковою умовою для здійснення повернення сум грошового зобов`язання є подання платником податків заяви про таке повернення (крім повернення надміру утриманих (сплачених) сум податку з доходів фізичних осіб, які розраховуються контролюючим органом на підставі поданої платником податків податкової декларації за звітний календарний рік шляхом проведення перерахунку за загальним річним оподатковуваним доходом платника податку) протягом 1095 днів від дня виникнення помилково та/або надміру сплаченої суми. Платник податків подає заяву про повернення помилково та/або надміру сплачених грошових зобов`язань та пені у довільній формі, в якій зазначає напрям перерахування коштів: на поточний рахунок платника податків в установі банку; на погашення грошового зобов`язання та/або податкового боргу з інших платежів, контроль за справлянням яких покладено на контролюючі органи, незалежно від виду бюджету; повернення у готівковій формі коштів за чеком у разі відсутності у платника податків рахунка в банку.
Порядком повернення авансових платежів (передоплати) та помилково та/або надміру сплачених сум митних платежів, затвердженим Наказом МФУ №643 від 18.07.2017 визначено послідовність та порядок виконання дій посадовими особами митниць Державної фіскальної служби при поверненні суб`єктам господарювання та/або фізичним особам (далі - платники податків) коштів авансових платежів (передоплати) та помилково та/або надміру сплачених сум митних, інших платежів, контроль за справлянням яких здійснюється митницями ДФС, та пені, у тому числі у випадках, зазначених у частинах дев`ятій, десятій стати 55, частині п`ятій статті 299, частинах третій, п`ятій статті 301 МК України, статті 43 ПК України, частині першій статті 9 глави V Додатка А до Конвенції про тимчасове ввезення (м.Стамбул, 1990 р.), частині третій стані 11 глави II Митної конвенції про міжнародне перевезення вантажів із застосуванням книжки МДП 1975 року.
Повернення з державного бюджету помилково та/або надміру сплаченої суми митних, інших платежів та пені здійснюється за заявою платника податків протягом 1095 днів від дня її виникнення.
Наказом Міністерства фінансів України 15.12.2015 №1146 затверджено Порядок взаємодії територіальних органів Державної фіскальної служби України, місцевих фінансових органів та територіальних органів Державної казначейської служби України у процесі повернення платникам податків помилково та/або надміру сплачених сум грошових зобов`язань та пені, який регламентує взаємовідносини територіальних органів Державної фіскальної служби України (далі - органи ДФС) з місцевими фінансовими органами та територіальними органами Державної казначейської служби України (далі - органи Казначейства) в процесі повернення платникам податків помилково та/або надміру сплачених сум грошових зобов`язань за платежами, контроль за справлянням яких покладено на органи ДФС, з метою належного виконання положень статей 43, 102 Податкового кодексу України, частини 2 статті 45 та частини 2 статті 78 Бюджетного кодексу України.
З вищевказаного вбачається наявність протиправної бездіяльності відповідача під час розгляду заяви ТОВ "Квант Енерджі" від 04.06.2019.
Враховуючи вищезазначене, колегія суддів погоджується з висновкам суду першої інстанції, щодо наявності підстав для повернення ТОВ "Квант Енерджі" надмірно сплачені до Державного бюджету України платежі у сумі 4 984 850, 02 грн та подати його для виконання до Головного управління Державної Казначейської служби України в Житомирській області, що здійснює казначейське обслуговування бюджетних коштів.
За загальним правилом, що випливає з принципу змагальності, кожна сторона повинна подати докази на підтвердження обставин, на які вона посилається, або на спростування обставин, про які стверджує інша сторона.
Відповідно до частини другої статті 77 Кодексу адміністративного судочинства України, в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.
Суд звертає увагу, що в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.
На думку суду апеляційної інстанції, відповідачем не доведено правомірність оскаржуваних рішень з урахуванням вимог, встановлених частиною другою статті 19 Конституції України та частиною другою статті 2 Кодексу адміністративного судочинства України, а тому, виходячи з меж заявлених позовних вимог, системного аналізу положень законодавства України та доказів, наявних у матеріалах справи, адміністративний позов підлягав задоволенню повністю.
Доводи апеляційної скарги висновків суду не спростовують, оскільки гуртуються на невірному трактуванні фактичних обставин та норм матеріального права, що регулюють спірні правовідносини.
Крім того, апелянтом в апеляційній скарзі не доведено саме які норми матеріального права порушено при винесені оскаржуваного рішення судом першої інстанції. 
Таким чином, зважаючи на вищевикладене, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції вірно встановив фактичні обставини справи, дослідив наявні докази, дав їм належну оцінку та прийняв законне та обґрунтоване рішення у відповідності з вимогами матеріального та процесуального права, в зв`язку з чим апеляційна скарга підлягає залишенню без задоволення в цілому, а рішення суду першої інстанції - без змін.
Відповідно до пункту першого частини першої статті 315 Кодексу адміністративного судочинства України за наслідками розгляду апеляційної скарги на судове рішення суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право залишити апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення - без змін.
За змістом частини першої статті 316 Кодексу адміністративного судочинства України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а рішення або ухвалу суду - без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.
Керуючись ст.ст. 243, 250, 308, 310, 315, 316, 321, 322, 325, 329 КАС України, суд 
П О С Т А Н О В И В :
апеляційну скаргу Житомирської митниці ДФС залишити без задоволення, а рішення Житомирського окружного адміністративного суду від 02 червня 2020 року - без змін.
Постанова суду набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку згідно зі ст.ст.328, 329 КАС України.
Постанова суду складена в повному обсязі  19 листопада 2020 року.

Головуючий	 	 	Боровицький О. А.	
 	 	 	 	
Судді	 	   	Совгира Д. І.    Франовська К.С.