ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ 
16 грудня 2020 року
м. Київ
справа № 661/4683/13-к
провадження № 51-1008км20
Верховний Суд колегією суддів Третьої судової палати 
Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого                                   ОСОБА_1 ,
суддів                                               ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю:
секретаря судового засідання   ОСОБА_4 ,
прокурора                                       ОСОБА_5 ,
виправданого                                 ОСОБА_6 ,
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу прокурора на ухвалу Херсонського апеляційного суду від 27 листопада 2019 року, постановлену у кримінальному проваджені, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 42013230070000046, за обвинуваченням
ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Дем`янівки Першотравневого району Донецької області, жителя АДРЕСА_1 , зареєстрованого у АДРЕСА_2 , такого, що не має судимостей, 
у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 368 Кримінального кодексу України в редакції від 11 червня 2009 року (далі — ч. 2 ст. 368 КК).
Рух справи, зміст судових рішень і встановлені судами
першої та апеляційної інстанцій обставини
За вироком Новокаховського міського суду Херсонської області від 01 липня 2019 року ОСОБА_6 визнано невинуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 368 КК та виправдано за недоведеністю його винуватості у вчиненні вказаного кримінального правопорушення. 
Херсонський апеляційний суд ухвалою від 27 листопада 2019 року залишив вказаний вирок місцевого суду щодо ОСОБА_6 без змін.
Орган досудового розслідування обвинувачував ОСОБА_6 у тому, що він, працюючи на посаді начальника головного відділу податкової міліції — першого заступника начальника державної податкової інспекції у м. Нова Каховка (далі — начальник ГВПМ ДПІ у м. Нова Каховка), будучи представником влади та, відповідно до п. 2 примітки до ст. 368 КК, особою, яка займає відповідальне становище, вчинив інкримінований йому злочин за обставин, які детально наведені в обвинувальному акті.
Так, згідно договору оренди земельної ділянки від 27 грудня 2001 року, укладеного між Благодатівською сільською радою Великоолександрівського району і  ОСОБА_7 , останньому на 10 років було надано земельну ділянку площею 142,7 га. з метою сільськогосподарського виробництва, яку він у 2006 році без переукладення договору оренди чи укладання договору суборенди, за усною домовленістю з фізичною особою - підприємцем ОСОБА_8 надав останньому і той почав користуватись цією земельною ділянкою, сплачуючи плату за її користування від імені ОСОБА_7 
28 жовтня 2009 року за результатами дослідчої перевірки проведеною співробітниками ГВПМ ДПІ у м. Нова Каховка стосовно ОСОБА_7 складено протокол про адміністративне правопорушення, передбачене ч. 1 ст.164 Кодексу України про адміністративні правопорушення (далі КУпАП) — за провадження господарської діяльності без державної реєстрації як суб`єкта господарювання, який направлено до Великоолександрівського районного суду для розгляду по суті, і постановою цього суду від 27 листопада 2009 року ОСОБА_7 притягнуто до адміністративної відповідальності за вчинення вищевказаного адміністративного правопорушення, та накладено на нього адміністративне стягнення у вигляді штрафу в розмірі 340 гривень без конфіскації, який 24 грудня 2009 року від імені ОСОБА_7 , згідно умов їх усної домовленості, сплатив ОСОБА_8 за власний рахунок.
Після цього, начальник ГВПМ ДПІ у м. Нова Каховка ОСОБА_6 , будучи обізнаним про результати проведеної перевірки, складання адміністративного протоколу стосовно ОСОБА_7 та про те, що орендовану останнім земельну ділянку фактично обробляє ОСОБА_8 , керуючись корисливим мотивом, умисно, з використанням наданої йому влади, з метою створення умов, які б переконували ОСОБА_8 у наявності реальної небезпеки його правам і законним інтересам, щоб змусити його погодитись зі своєю вимогою, у грудні 2009 року ініціював проведення повторної дослідчої перевірки, у порядку ст. 97 Кримінально — процесуального кодексу України в редакції 1960 року (далі — КПК 1960 року), стосовно ОСОБА_7 за фактом використання земельної ділянки, за наслідками якої 16 грудня 2009 року було винесено постанову про відмову в порушенні кримінальної справи на підставі п. 2 ст. 6 КПК 1960 року та прийнято рішення про направлення матеріалів до суду для прийняття рішення щодо адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 164 КУпАП, однак протокол про адміністративне правопорушення не складався та до суду не направлявся. 
12 лютого 2010 року працівник ГВПМ ДПІ у м. Нова Каховка ОСОБА_9 , не будучи обізнаним щодо намірів ОСОБА_6 , на виконання вказівки останнього, зателефонував ОСОБА_8 та запросив до себе, а коли той 16 лютого 2010 року прибув до нього, ОСОБА_9 попередив ОСОБА_8 про необхідність вирішення питання щодо використання ним орендованої ОСОБА_7 земельної ділянки і що це може вирішити лише начальник ГВПМ ДПІ у м. Нова Каховка ОСОБА_6 , у зв`язку з чим йому необхідно приїхати до останнього у м. Нова Каховка, на зустріч.
В цей же день, приблизно о 12:00, ОСОБА_8 прибув до ОСОБА_6 і під час їх розмови, у службовому кабінеті останнього, ОСОБА_6 , керуючись корисливим мотивом, пред`явив ОСОБА_8 вимогу передати йому незаконну грошову винагороду (хабар) у сумі 3000 грн за нескладання на ОСОБА_7 протоколу про адміністративне правопорушення за ч. 2 ст. 164 КУпАП, а також нескладання таких протоколів надалі та неперешкоджання у здійсненні підприємницької діяльності шляхом ініціювання проведення перевірок з питань дотримання податкового законодавства.
Усвідомлюючи, що ОСОБА_6 , з використанням наданої йому влади, може здійснити свої погрози, з метою запобігання шкідливим наслідкам щодо своїх прав і законних інтересів у вигляді сплати за ОСОБА_7 штрафів та здійснення нормальної підприємницької діяльності, ОСОБА_8 змушений був погодитись передати ОСОБА_6 визначену ним суму незаконної грошової винагороди.
24 лютого 2010 року, приблизно о 11:45, ОСОБА_8 , прибув до службового кабінету ОСОБА_6 , і під час розмови передав йому 15 купюр по 200 гривень кожна, а всього - 3000 гривень, які за вказівкою ОСОБА_6 поклав у його особистий блокнот (щоденник). Після цього ОСОБА_6 був затриманий співробітниками УСБУ в Херсонській області, а одержана ним незаконна грошова винагорода вилучена.
Таким чином ОСОБА_6 , обвинувачувався органом досудового розслідування у одержані хабара службовою особою, яка займає відповідальне становище, поєднане з вимаганням хабара, тобто у вичинені злочину, передбаченого ч. 2 ст. 368 КК.  
Вимоги касаційної скарги і доводи особи, яка її подала, та заперечення інших учасників провадження 
У касаційній скарзі прокурор, посилаючись на неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та істотні порушення вимог кримінального процесуального закону України, просить скасувати ухвалу апеляційного і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.
Суть доводів, наведених у касаційній скарзі прокурора, зводиться до його вказівок на те, що ухвала апеляційного суду є незаконними, необґрунтованими та невмотивованими. На думку прокурора, апеляційний суд, переглядаючи кримінальне провадження за апеляційною скаргою сторони обвинувачення, всупереч статей 370, 419 Кримінального процесуального кодексу України (далі — КПК, КПК 2012 року) належним чином не перевірив та не проаналізував викладених в ній доводів, не надав на них вичерпних і переконливих відповідей, не здійснив оцінки доказів у провадженні, та не зазначив у своєму рішенні конкретних підстав, на яких визнав апеляційну скаргу не обґрунтованою. Прокурор зазначає, що поза увагою апеляційного суду залишись доводи сторони обвинувачення, про безпідставність висновків суду першої інстанції щодо визнання недопустимими досліджених у кримінальному провадженні доказів, а саме матеріалів, отриманих за результатом проведення оперативно—розшукових заходів (далі — ОРЗ), протокол огляду місця події, протокол очної ставки між ОСОБА_8 і ОСОБА_6 , протокол огляду добровільно виданого потерпілим належного йому диктофону, на якому зафіксована розмова між ОСОБА_8 і ОСОБА_6 , роздруківку цієї розмови, сам диктофон, висновок криміналістичної експертизи, а також необґрунтованого не прийняття до уваги показань допитах свідків, що призвело до невмотивованого виправдання ОСОБА_6 . 
Прокурор вважає, що такі порушення допущені апеляційним судом перешкодили цьому суду повно і всебічно розглянути провадження та ухвалити законне і обґрунтоване рішення.
У своїх письмових запереченнях на касаційну скаргу прокурора, виправданий ОСОБА_6 , посилаючись на безпідставність викладених у ній доводів, просить залишити її без задоволення, а постановлені щодо нього судові рішення — без зміни. 
Позиції учасників судового провадження у судовому засіданні
У судовому засіданні прокурор, навівши відповідні пояснення, підтримала касаційну скаргу сторони обвинувачення, просила її задовольнити на підставах, зазначених у цій скарзі, а ухвалу апеляційного суду щодо ОСОБА_6 скасувати і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.
Виправданий ОСОБА_6 заперечив проти задоволення касаційної скарги прокурора, просив постановлені щодо нього судові рішення залишити без змін. 
Захисник виправданого — ОСОБА_10 подав до Верховного Суду електронне повідомлення, в якому просить касаційний розгляд кримінального провадження щодо ОСОБА_6 здійснювати без його участі. 
Іншим учасникам судового провадження було належним чином повідомлено про дату, час та місце касаційного розгляду, однак у судове засідання вони не з`явилися. Клопотань про особисту участь у касаційному розгляді або повідомлень про поважність причин їх неприбуття до Суду від них не надходило. 
Мотиви Суду
Згідно із ч. 1 ст. 433 КПК суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.
За ч. 2 ст. 433 КПК суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги. 
Відповідно до ч. 1 ст. 438 КПК підставами для скасування або зміни судових рішень при розгляді справи в суді касаційної інстанції є: істотне порушення вимог кримінального процесуального закону; неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність; невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого.
На будь-яких інших підставах, зокрема через невідповідність висновків суду, викладених у вироку, фактичним обставинам кримінального провадження, неповноту розгляду, суд касаційної інстанції не вправі приймати рішення про скасування чи зміну оскаржених судових рішень, а при здійсненні перегляду виходить з обставин, установлених судами нижчої інстанції, якщо відповідні висновки цих судів належним чином мотивовано. 
В своїй касаційній скарзі прокурор серед іншого, наводить доводи щодо його незгоди з наданою судом першої інстанції оцінки доказам, що, по суті, стосується невідповідності висновків судів фактичним обставинам кримінального провадження, а це згідно зі статтями 433, 438 КПК не є предметом перевірки суду касаційної інстанції.
Натомість Верховний Суд має перевірити у межах касаційної скарги, чи дотрималися суди нижчих інстанцій вимог кримінального процесуального закону при постановленні оскаржених судових рішень.
З матеріалів справи видно, що прокурор на підтвердження висунутого ОСОБА_6 обвинувачення посилався на показання свідків: ОСОБА_11 , ОСОБА_12 ,   ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , ОСОБА_16 , ОСОБА_17 , ОСОБА_18 , ОСОБА_19 , ОСОБА_20 , ОСОБА_21 , і ОСОБА_22 , а також на письмові і речові докази, а саме на:
—   письмові заяви ОСОБА_8 від 24 лютого 2010 року; 
—   протоколи огляду та вручення грошових коштів від 24 лютого 2010 року, огляду та вручення технічних засобів від 24 лютого 2010 року, огляду місця події від 24 лютого 2010 року, огляду добровільно виданого ОСОБА_8 диктофону «OLYMPUS VN-4100», про наслідки застосування технічних засобів від 24 лютого 2010 року, огляду аудіо касети LX 60; очної ставки між ОСОБА_8 і ОСОБА_6 , виїмки та огляду матеріалів дослідчих перевірок від 28 жовтня і 16 грудня 2009 року № 196 та № 236 відповідно, стосовно ОСОБА_7 , виїмки та огляду матеріалів адміністративної справи стосовно ОСОБА_7 за ч. 1 ст.164 КУпАП, виїмки та огляду вилученої в ГВПМ ДПІ у м. Нова Каховка книги обліку адміністративних правопорушень, обшуку, огляду дисків з наявною на них інформацією; 
—   роздруківку від 24 лютого 2010 року аудіо запису розмови; 
—   матеріали про результати проведення оперативно-технічного заходу за оперативно-розшуковою справою № 997; 
—   висновки експертів від 27 березня 2010 року № 309-х; від 06 квітня 2010 року № 536, від 30 листопада 2011 року № 9502, 16532, 16631/07; 
—   речові докази: диктофони «OLYMPUS VN-4100» та «WOKSTER» № 188301418; аудіо касету LX 60; особистий блокнот (щоденником) ОСОБА_6 ; матеріали дослідчих перевірок від 28 жовтня 16 грудня 2009 року № 196 та № 236, відповідно; книгу обліку адміністративних правопорушень; три диски з наявною на них інформацією.
Разом із тим, частину вказаних доказів судом першої інстанції було визнано недопустимими.
Так, через обґрунтовані сумніви у законності одержання, порушення порядку отримання доказів та вимог ст. 290 КПК, місцевий суд визнав недопустимими відомості, що зафіксовані у протоколах та на носіях інформації за результатами проведення оперативно-розшукових заходів, а саме: у протоколі огляду та вручення грошових коштів ОСОБА_8 від 24 лютого 2010 року; у протоколі огляду та вручення ОСОБА_8 технічного засобу від 24 лютого 2010 року; у протоколі огляду місця події від 24 лютого 2010 року із його відеозаписом; у протоколі від 24 лютого 2010 року про наслідки застосування технічних засобів; у протоколі за результатами проведення оперативно-технічного заходу за оперативно-розшуковою справою № 997; у протоколі огляду аудіо касети LX 60. 
Також місцевий суд визнав недопустимими доказами протокол огляду добровільно виданого ОСОБА_8 належного йому диктофону «OLYMPUS VN-4100», а також роздруківки від 24 лютого 2010 року аудіо запису, речового доказу — диктофону «OLYMPUS VN-4100» та висновки криміналістичної експертизи звукозапису від 30 листопада 2011 року № 9502, 16532, 16631/07, оскільки потерпілий, записуючи на власний диктофон розмову із ОСОБА_6 16 лютого 2010 року, за власною ініціативою та безконтрольно здійснював оперативно-розшукову діяльність, що заборонено законом. 
Крім того, дослідивши відеозапис огляду місця події, місцевий суд дійшов висновку, що фактично було проведено не огляд місця події, а обшук, який був проведений до порушення кримінальної справи та всупереч положенням КПК 1960 року.
Через визнання наведених вище доказів недопустимими, суд першої інстанції, застосувавши доктрину «плодів отруєного дерева» визнав недопустимими також похідні від цих доказів такі докази: висновки експерта від 27 березня і 06 квітня 2010 року № 309-х та № 536 відповідно, а також самі речові докази: диктофони «WOKSTER» № 188301418, аудіо касету LX 60; особистий блокнот (щоденник) ОСОБА_6 .
Інші надані стороною обвинувачення докази визнані місцевим судом такими, що жодним чином не доводять поза розумним сумнівом винуватість ОСОБА_6 за висунутим обвинуваченням.  
Обґрунтовуючи такийвисновок місцевий суд зазначив, що показання свідків ОСОБА_11 , ОСОБА_12 ОСОБА_19 , ОСОБА_23 , ОСОБА_22 та ОСОБА_21 , жодним чином не підтверджують причетність ОСОБА_6 до інкримінованого йому кримінального правопорушення. Показання свідків ОСОБА_13 та ОСОБА_14 стосуються тільки їх участі в якості понятих та лише описують обставини, які при цьому відбувались, а показання   ОСОБА_15 , ОСОБА_16 , ОСОБА_17 та ОСОБА_18 не можуть бути прийняті судом до уваги, оскільки дані особи є працівниками правоохоронних органів, тобто, мають у провадженні процесуальний інтерес на стороні обвинувачення. 
Також врахував суд те, що потерпілий ОСОБА_8 , у якого за версією обвинувачення ОСОБА_6 вимагав і отримав хабар, у судовому засіданні відмовся надавати показання на підставі ст. 63 Конституції України, що перешкодило суду безпосередньо дослідити і оцінити його показання. 
Через неможливість безпосередньо допитати потерпілого ОСОБА_8 та оцінити його показання, суд першої інстанції відхилив як докази винуватості ОСОБА_6 письмову заяву ОСОБА_8 від 24 лютого 2010 року про вимагання у нього ОСОБА_6 хабара і протокол очної ставки між ОСОБА_8 і ОСОБА_6 . 
З вироку місцевого суду вбачається, що цей суд у своєму рішенні навів детальний аналіз досліджених ним доказів, у тому числі й тих, на які посилається прокурор у касаційній скарзі, і зазначив мотиви, виходячи з яких, узяв до уваги одні докази та відкинув інші, а також зазначив конкретні процесуальні порушення, що потягли за собою визнання окремих доказів недопустимими, і дійшов обґрунтованого висновку про недоведеність винуватості ОСОБА_6 у скоєнні злочину, вказавши у мотивувальній частині вироку правові підстави виправдання.
Апеляційний суд, переглядаючи кримінальне провадження в апеляційному порядку за апеляційною скаргою прокурора доводи якої є аналогічними доводам викладеним в його касаційній скарзі, визнав ці висновки місцевого суду обґрунтованими та вмотивованими, навівши достатні аргументи й підстави для прийняття такого рішення.
Зокрема, суд другої інстанції на обґрунтування безпідставності доводів прокурора послався на те, що місцевий суд ретельно перевірив наявні у кримінальному провадженні докази, на підставі яких ОСОБА_6 було висунуто обвинувачення, з дотриманням вимог ст. 94 КПК оцінив кожний доказ із точки зору належності, допустимості, достовірності й достатності та правильно дійшов висновку про недоведеність винуватості обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 368 КК.
У своїй касаційній скарзі прокурор, заперечуючи висновки судів попередніх інстанції щодо виправдання ОСОБА_6 за ч. 2 ст. 368 КК, по суті вказує на те, що суди попередніх інстанцій, оцінюючи докази надані стороною обвинувачення, не звернули уваги на те, що ці докази були зібрані за правилами КПК 1960 року, а тому вони повинні оцінюватися відповідно до положень зазначеного Кодексу 1960 року. 
З матеріалів кримінального провадження видно, що докази на, які посилається сторона обвинувачення, як на підтвердження висунутого ОСОБА_6 обвинувачення, дійсно були здобуті в період дії КПК 1960 року, з якими і направлено справу з обвинувальним висновком на розгляд до суду.
Після проведення додаткового розслідування, яке було призначено згідно з постанови місцевого суду від 10 квітня 2013 року, кримінальне провадження направлено до суду з обвинувальним актом в порядку передбаченому КПК 2012 року.
За приписами п. 8 розділу ХІ «Перехідні положення» КПК 2012 року допустимість доказів, отриманих до набрання чинності цим Кодексом, визначається у порядку, що діяв до набрання ним чинності.
Це положення ґрунтується на принципі прямої дії в часі кримінально-процесуального закону та узгоджується зі змістом ч. 2 ст. 3 КПК 1960 року, за яким при провадженні в кримінальній справі застосовується кримінально-процесуальний закон, який діє відповідно під час дізнання, досудового слідства або судового розгляду справи, а так само із положеннями з положеннями ст. 5 КПК 2012 року, відповідно до якої процесуальна дія проводиться, а процесуальне рішення приймається згідно з положеннями цього Кодексу, чинними на момент початку виконання такої дії або прийняття такого рішення.
Таким чином, зміст п. 8 розділу ХІ «Перехідні положення» КПК 2012 року у системному зв`язку з положеннями ч. 2 ст. 3 КПК 1960 року та ст. 5 КПК2012 року, указує на те, що законність отримання доказів має визначатися на підставі процесуальних норм, які діяли у відповідний час. Однак, якщо кримінальна справа була порушена за правилами КПК 1960 року, але досудове розслідування продовжувалося та завершувалося, а кримінальне провадження направлялося до суду вже за правилами КПК 2012 року, то названий пункт розділу ХІ «Перехідні положення» КПК 2012 року не може розглядатися як такий, що звільняє учасників кримінального провадження чи суд від обов`язку дотримуватися вимог КПК 2012 року при вчиненні тих чи інших процесуальних дій чи прийнятті рішень після набрання ним чинності.
Іншими словами, хоча оцінка законності отримання доказів, здобутих під час дії КПК 1960 року дійсно має здійснюватися на підставі положень саме цього Кодексу, це не означає, що після набрання чинності КПК 2012 року сторона обвинувачення, для прикладу, може не виконувати приписи ст. 290 КПК 2012 року щодо відкриття матеріалів кримінального провадження, зокрема, в частині доказів, отриманих до 19 листопада 2012 року, або що прокурор звільняється від передбаченого ч. 2 ст. 92 КПК 2012 року обов`язку доведення допустимості доказів обвинувачення, отриманих до названої дати, або що суд може відійти від таких засад кримінального провадження, як безпосередність дослідження показань, речей і документів, змагальність сторін і забезпечення права на захист, та порушити обмеження щодо використання окремих доказів на стадії судового розгляду, визначені ч. 4 ст. 95 КПК 2012 року, тощо.
Враховуючи наведене, загальне посилання прокурора в касаційній скарзі на те, що відповідні докази отримані в період дії КПК 1960 року не є достатнім для того, щоб вважати їх допустимими. 
Зокрема, суд першої інстанції визнав результати ОРЗ недопустимими на тій підставі, що сторона обвинувачення не відкрила в порядку ст. 290 КПК 2012 року постанову про заведення оперативно-розшукової справи № 997 від 18.02.2010 року та постанови Апеляційного суду Херсонської області № 199 і № 200 від 19.02.2010 року. 
Невідкриття і ненадання суду постанови про заведення оперативно-розшукової справи позбавило суд можливості перевірити законність заведення оперативно-розшукової справи, необхідність чого суд першої інстанції пояснив встановленими розбіжностями: потерпілий офіційно звернувся із заявою про вчинення злочину 24.02.2010 року, тоді як оперативно-розшукову справу заведено 18.02.2010 року.
У свою чергу невідкриття стороні захисту в порядку ст. 290 КПК названих вище постанов Апеляційного суду Херсонської області від 19 лютого 2010 року, а також ненадання їх для дослідження протягом всього судового розгляду позбавило сторону захисту можливості впевнитись у законності джерел отримання ряду доказів, на яких ґрунтується обвинувачення, а суд – встановити, які конкретно негласні слідчі (розшукові) дії були санкціоновані, на який строк та чи діяли правоохоронні органи у межах та у спосіб, передбачений відповідними судовими рішеннями, тобто з достатньою повнотою з`ясувати правові підстави та порядок застосування заходів, які тимчасово обмежували конституційні права і свободи ОСОБА_6 , що становить основний критерій допустимості їх результатів як джерела доказів, про що вказав Вищий спеціалізований суд України з розгляду цивільних і кримінальних справ (далі – ВССУ) у своїй ухвалі від 22.09.2016 року, скасовуючи ухвалу Апеляційного суду Херсонської області від 18 грудня 2015 року, а відповідно до ч.2 ст. 439 КПК вказівки суду касаційної інстанції є обов`язковими для суду першої чи апеляційної інстанції при новому розгляді.
При цьому суд першої інстанції цілком обґрунтовано послався на висновок Великої Палати Верховного Суду щодо наслідків невідкриття стороні захисту в порядку, передбаченому ст. 290 КПК, процесуальних документів, які стали підставою для проведення негласних слідчих (розшукових) дій (далі – НСРД) документів, який міститься в постанові від 16 січня 2019 року (справа № 751/7557/15-к). На думку колегії суддів, необхідність відкриття документів, що стали підставою для проведення ОРЗ, ґрунтується на тих самих правових підставах, як і у випадку проведення НСРД.
Більше того, Верховний Суд звертає особливу увагу на те, що інкримінована ОСОБА_6 подія мала місце ще у 2010 році, при цьому стороною обвинувачення ані на етапі закінчення досудового розслідування, ані після цього протягом більше 8 років (у тому числі після того, як у 2016 році ВССУ скасував попередні судові рішення з указівкою про необхідність перевірити законність проведення ОРЗ) не вживалось будь-яких заходів для відкриття стороні захисту матеріалів, які стали підставою для проведення ОРЗ, і ці матеріали так і не були відкриті.
Таким чином, висновок судів першої та апеляційної інстанцій про визнання указаних доказів, а також похідних доказів недопустимими є правильним.
З огляду на обставини цього кримінального провадження не заслуговують на увагу й доводи прокурора про безпідставне визнання місцевим судом недопустимими доказами — протокол огляду добровільно виданого потерпілим належного йому диктофону, на якому зафіксована розмова між ОСОБА_8 і ОСОБА_6 , роздруківку цієї розмови, речового доказу — диктофону, а також висновку криміналістичної експертизи.
Відповідно до ст. 5 Закону № 2135-XII оперативно-розшукова діяльність здійснюється виключно оперативними підрозділами органів, визначених у частині першій цієї статті, а проведення її громадськими, приватними організаціями та особами забороняється.
Згідно ж до рішення Конституційного Суду України № 12-рп/2011 від 20 жовтня 2011 року обвинувачення у вчиненні злочину не може ґрунтуватися на фактичних даних, одержаних в результаті оперативно-розшукової діяльності уповноваженою на те особою без дотримання конституційних положень або з порушенням порядку, встановленого законом, а також одержаних шляхом вчинення цілеспрямованих дій щодо їх збирання і фіксації із застосуванням заходів, передбачених Законом України «Про оперативно-розшукову діяльність»від 18 лютого 1992 року № 2135-XII, особою, не уповноваженою на здійснення такої діяльності.
Конституцій Суд України у цьому рішенні зазначив, що оперативно-розшукова діяльність здійснюється виключно оперативними підрозділами органів, визначених у ч. 1 ст. 5 Закону № 2135-XII. Відповідно до ч. 2 вказаної статті проведення оперативно-розшукової діяльності громадськими, приватними організаціями та особами, іншими органами чи їх підрозділами, крім визначених у ч. 1 цієї статті, заборонено. 
Конституційний Суд України виходив з того, що фактичні дані про скоєння злочину чи підготовку до нього можуть бути одержані не тільки в результаті оперативно-розшукової діяльності уповноважених на це осіб, а й випадково зафіксовані фізичними особами, які здійснювали власні (приватні) фото-,  кіно-, відео-, звукозаписи, або відеокамерами спостереження, розташованими як у приміщеннях, так і ззовні. 
Конституційний Суд України зазначив, що при оцінюванні на предмет допустимості як доказів у кримінальній справі фактичних даних, що містять інформацію про скоєння  злочину чи підготовку до нього та подані в порядку, передбаченому ч. 2 ст. 66 КПК 1960, необхідно враховувати ініціативний або ситуативний (випадковий) характер дій фізичних або юридичних осіб, їх мету та цілеспрямованість при фіксуванні зазначених даних.
Подані будь-якою фізичною або юридичною особою згідно з ч. 2 ст. 66 КПК 1960 речі або документи (фактичні дані) не відповідають вимогам допустимості доказів, якщо вони одержані з порушенням прав і основоположних свобод людини, закріплених в Конституції України зокрема внаслідок цілеспрямованих дій із застосуванням оперативно-розшукових заходів, передбачених Законом. 
З пред`явленого ОСОБА_6 обвинувачення видно, що співробітники ГВПМ ДПІ у м. Нова Каховка неодноразово телефонували ОСОБА_8 з пропозицією зустрічі для «вирішення земельних питань», а подальшому останній зустрівся з один із вказаних співробітником, який 16 лютого 2010 року попередив його про необхідність вирішення питання щодо використання ним орендованої ОСОБА_7 земельної ділянки і що це може вирішити начальник ГВПМ ДПІ у м. Нова Каховка ОСОБА_6 і в цей же день ОСОБА_8 зустрівся з ОСОБА_6 і записав на власний диктофон їх розмову, в ході якої останній висловив йому вимогу про передачу хабара у сумі 3000 грн.
Таким чином, за обставин цього кримінального провадження ОСОБА_8 , фактично передбачаючи зміст розмови, яка відбудеться, не випадково, а підготовлено (завчасно взявши з собою диктофон), цілеспрямовано, таємно та безконтрольно записував його розмову з ОСОБА_6 , тобто фактично здійснював оперативно-розшукову діяльність із застосуванням пристрою технічної фіксації розмови. 
Більше того, наявність суперечливих відомостей про дату та час, коли ОСОБА_8 насправді звернувся до правоохоронних органів з приводу можливого факту вимагання у нього хабаря, ще більше ставить під сумнів ситуативний характер дій потерпілого під час запису згаданої розмови з ОСОБА_6 і не дозволяє з упевненістю виключити можливості того, що такі дії відбувалися без відома працівників СБУ. Зокрема, хоча відповідно до матеріалів кримінального провадження ОСОБА_8 звернувся із заявою про вимагання у нього хабаря 24.02.2010 року, однак оперативно-розшуковасправа за цим фактом була заведена за шість днів до цього – 18.02.2010 року, що дає підстави вважати, що насправді таке звернення потерпілого мало місце щонайменше 18.02.2010 року, а можливо і раніше, у тому числі до моменту запису розмови між ОСОБА_8 та ОСОБА_6 .
З огляду на викладене місцевий суд обґрунтовано визнав недопустимими вищевказані докази. 
Не знаходить суд касаційної інстанції підстав сумніватись у висновку першої та апеляційної інстанцій про недопустимість протоколу огляду місця події від 24 лютого 2010 року, проведеного в службовому кабінеті ОСОБА_6 . 
Зокрема, місцевий суд дослідив відеозапис цієї слідчої дії і встановив, що фактично був проведений не огляд, а обшук без передбаченого на той час законом дозволу, оскільки був проведений до порушення кримінальної справи та без дотримання вимог ст. 177 КПК 1960 року щодо підстав та порядку його проведення. 
З огляду на те, що потерпілий ОСОБА_8 , відмовився надавати показання в судовому засіданні і це позбавило суд можливості безпосередньо сприйняти і оцінити його показання, суд першої інстанції обґрунтовано визнав недопустимим доказом протокол очної ставки від 25 лютого 2010 року проведеного між ОСОБА_6 і ОСОБА_8 .
Як вже зазначав суд касаційної інстанції, саме по собі отримання доказів у порядку, передбаченому КПК 1960 року, не дає підстав для незастосування судом норм КПК 2012 року, що визначають основні засади кримінального провадження та відповідно регулюють особливості дослідження та оцінки доказів під час судового розгляду, який відбувається за правилами чинного КПК.
Тому суд з посиланням на положення ст. 95 КПК 2012 року правильно не прийняв зазначений доказ на підтвердження винуватості ОСОБА_6 .  
Доводи прокурора про те, що місцевий суд не врахував показання свідків ОСОБА_13 і ОСОБА_14 , які були залучені як поняті при проведенні процесуальних дій працівниками правоохоронного органу, є безпідставними.
Всупереч таким твердженням прокурора, місцевий суд не залишив поза своєю увагою та врахував показання цих свідків і правильно визнав їх такими, що стосуються тільки їх участі в якості понятих та лише описують обставини, які при цьому відбувались, оскільки свідчення понятого базуютьсялишена обставинах, свідком яких він без посередньо був. Показання зазначених свідків з урахуванням визнання недопустимими доказами процесуальних дій, які відбувалися за їх участі, правильно визнані судом такими, що самі по собі, не підтверджують винуватість ОСОБА_6 у вчиненні інкримінованого йому злочину. 
Отже, наведені в касаційній скарзі прокурора доводи не спростовують правильності висновків, викладених у судових рішеннях, і не містять переконливих доводів, які би дозволили Верховному Суду дійти переконання, що рішення було постановлено з істотними порушеннями норм права, які можуть поставити під сумнів їх законність.
За таких обставин, Верховний Суд дійшов висновку, що ухвала апеляційного суду є належно умотивованими та обґрунтованими і за змістом відповідає вимогам статей 370, 419 КПК, у ній наведено мотиви, з яких виходив суд, та положення закону, якими він керувався при постановленні рішення.
Істотних порушень вимог кримінального процесуального закону або неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, які би були підставами для скасування ухвали апеляційного суду, під час розгляду кримінального провадження в суді касаційної інстанції не встановлено.
Враховуючи наведене і керуючись статтями 433, 434, 436-438, 441, 442 КПК, Верховний Суд дійшов висновку, що касаційну скаргу прокурора необхідно залишити без задоволення, а ухвалу апеляційного суду щодо ОСОБА_6 — без зміни.
На цих підставах Верховний Суд ухвалив:
Касаційну скаргу прокурора залишити без задоволення, а ухвалу Херсонського апеляційного суду від 27 листопада 2019 року щодо ОСОБА_6 — без зміни.
Постанова суду касаційної інстанції набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню не підлягає.
Судді
 
ОСОБА_1                              ОСОБА_2                         ОСОБА_3