Постанова
Іменем України
01 грудня 2020 року 
м. Київ
справа № 127/2485/18
провадження № 51-5525 км 19
Верховний Суд колегією суддів Першої судової палати Касаційного кримінального суду (далі – Суд) у складі:
головуючого | ОСОБА_1 ,
суддів | ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю: секретаря судового засідання | ОСОБА_4
прокурора | ОСОБА_5 ,
розглянув у судовому засіданні касаційну скаргу прокурора, який брав участь у розгляді кримінального провадження в суді апеляційної інстанції, на ухвалу Вінницького апеляційного суду від 2 серпня 2019 року щодо
ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та жителя м. Вінниця. 
засудженого за вчинення злочинів передбачених частиною 3 статті 309, частиною 3 статті 311, частиною 1 статті 313, частиною 1 статті 263 Кримінального кодексу України (далі – КК).
Обставини справи 

1.  Вироком Вінницького міського суду Вінницької області від 15 березня 2019 року ОСОБА_6 визнано винуватим та засуджено до покарання: 
–  за частиною 3 статті 309 КК – у виді позбавлення волі на строк 6 років; 
–  за частиною 3 статті 311 КК– у виді позбавлення волі на 5 років 6 місяців без конфіскації майна;
–  за частиною 1 статті 313 КК – у виді обмеження волі на строк 3 роки.
–  за частиною 1 статті 263 КК – у виді позбавлення  волі на строк 4 роки.
На підставі частини 1 статті 70 КК суд призначив ОСОБА_6 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк  6 років без конфіскації майна.
2.  Суд визнав доведеним, що за невстановлених обставин ОСОБА_6 незаконно придбав прекурсори — сірчану кислоту та фенілнітропропен — загальною масою 147,7114 г, що становить особливо великий розмір, а також спеціальне хіміко-технологічне обладнання, які зберігав за місцем свого проживання на АДРЕСА_1 . За допомогою цього обладнання він виготовив та зберігав за місцем свого проживання психотропну речовину амфетамін загальною масою 21,9252 г, що становить особливо великий розмір. Крім того, за невстановлених обставин він незаконно придбав бойові припаси (92 патрони різного калібру) та вибухову речовину тротил, які зберігав за місцем свого проживання. Зазначені предмети були виявлені та вилучені працівниками поліції 19 вересня 2017 року під час обшуку квартири 
ОСОБА_6 . Вінницький апеляційний суд ухвалою від 2 серпня 2019 року вирок щодо ОСОБА_6 змінив, постановив вважати його засудженим до покарання:
–  за частиною 3 статті 309 КК із застосуванням статті 69 КК – у виді позбавлення волі на строк 4 років; 
–  за частиною 3 статті 311 КК– у виді позбавлення волі на 5 років 6 місяців без конфіскації майна;
–  за частиною 1 статті 313 КК – у виді обмеження волі на строк 3 роки.
–  за частиною 1 статті 263 КК – у виді позбавлення  волі на строк 4 роки.
На підставі частини 1 статті 70 КК суд призначив ОСОБА_6 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років без конфіскації майна та відповідно до статті 75 КК звільнив ОСОБА_6 від відбування покарання з випробуванням, встановивши іспитовий строк тривалістю 3 роки.
Вимоги, поданої касаційної скарги

4.  У касаційній скарзі прокурор, посилаючись на частину 1 статті 438 КПК, просить скасувати ухвалу апеляційного суду й призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.
5.  Прокурор зазначає, що всупереч загальним засадам призначення покарання суд апеляційної інстанції неправильно застосував статті 69 та 75 КК, а в ухвалі апеляційного суду не викладено переконливих мотивів на спростування доводів апеляційної скарги прокурора щодо незаконності вироку суду першої інстанції, який не призначив ОСОБА_6 додаткового покарання у виді конфіскації майна. 
6.  На думку прокурора, суд апеляційної інстанції залишив поза увагою, що ОСОБА_6 вчинив ряд умисних злочинів, три з яких є тяжкими, а також те, що предметом злочину були прекурсори та психотропної речовини в особливо великих розмірах, вибухова речовина та більше дев`яти десятків бойових патронів.
7.  Він також зазначає, що хоча ОСОБА_6 засуджено вперше, проте результати обшуку вказують, що злочинною діяльністю він займався тривалий час, організував виробництво та виготовив психотропні речовини в особливо великому розмірах, і лише правоохоронні органи припинили цю злочинну діяльність.
Позиції  учасників судового провадження
8.  Учасникам кримінального провадження було належним чином повідомлено про дату, час та місце касаційного розгляду, клопотань про його відкладення до суду касаційної інстанції не надходило. 
9.  Засуджений ОСОБА_6 повідомив Суду, що він не заперечує проти проведення касаційного розгляду без його участі.
10.  У судовому засіданні прокурор підтримав касаційні вимоги сторони обвинувачення, просив скасувати ухвалу апеляційного суду та призначити новий розгляд в суді апеляційної інстанції
Оцінка Суду
11.  Заслухавши доповідь судді, пояснення прокурора, перевіривши матеріали кримінального провадження, обговоривши наведені в скарзі доводи, суд касаційної інстанції дійшов висновку, що подана скарга підлягає задоволенню з огляду на таке.
12.  У силу статей 370, 419 КПК ухвала апеляційного суду має бути законною, обґрунтованою та вмотивованою.
13.  Згідно зі статтями 50, 65 КК особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів. Виходячи з принципів співмірності й індивідуалізації це покарання за своїм видом та розміром має бути адекватним (відповідним) характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного. При виборі заходу примусу мають значення й повинні братися до уваги обставини, що його пом`якшують та обтяжують.
14.  Проте суд апеляційної інстанції, цих законодавчих приписів  не дотримався
15.  Суд вже зазначав^[1], що частина 1 статті 69 КК надає повноваження суду у виключних випадках призначити більш м`яке покарання, ніж мінімальне покарання, передбачене законом за відповідний злочин, лише за наявності кількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, тобто якщо певні обставини або сукупність обставин одночасно відповідають двом умовам, визначеним в законі: вони (1) можуть бути визнані такими, що пом`якшують покарання відповідно до частин 1 та/або 2 статті 66 КК, і (2) істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину.
16.  Крім того, ці обставини чи сукупність обставин мають знаходитися в причинному зв`язку з цілями та/або мотивами злочину, роллю, яку виконувала особа, визнана винуватою, у вчиненні злочину, її поведінкою під час вчинення злочину та іншими факторами, які безпосередньо впливають на суспільну небезпеку злочину та/або небезпечність винуватця. 
16.  Як убачається зі змісту ухвали, мотивуючи свою позицію щодо застосування до засудженого вимог статі 69 КК при призначенні покарання, апеляційний суд не погодився з позицією суду першої інстанції щодо відсутності пом`якшуючих обставин і визнав такими: щире каяття та активне сприяння розкриттю злочину. 
17.  Крім того цей суд послався на те, що хоча засуджений незаконно виготовив та зберігав психотропну речовину без мети збуту в особливо великому розмірі, проте в невеликому об`ємі для власного вживання. Однак, з огляду на особливо великий розмірвилученої у засудженого психотропної речовини, яку він протягом значного часу виготовляв з допомогою спеціального обладнання, Суд вважає такий висновок необґрунтованим. 
18.  Водночас, в ухвалі не міститься належного обґрунтування того, що наведені апеляційним судом обставини мають виключний характер і суттєво знижують тяжкість злочину, передбаченого частиною 3 статті 309 КК.
19.  Приймаючи рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням апеляційний суд послався на данні про особу ОСОБА_6 , котрий раніше не притягувався до кримінальної відповідальності, характеризується позитивно одружений, утримує батьків похилого віку, має хронічні захворювання. 
20.  Проте, суд не врахував інших обставин справи, а саме що засуджений вчинив чотири умисні злочини, три з яких відносяться до категорії тяжких, злочинною діяльністю в сфері незаконного обігу психотропних речовин та прекурсорів займався систематично протягом тривалого часу, маючи певні навики та застосуючи спеціальне обладнання. Судом не надано належної оцінки кількості виявлених у  ОСОБА_6 бойових припасів та вибухової речовини, хоча це може свідчити про підвищену суспільну небезпечність засудженого.
21.  Таким чином, поза увагою суду залишилися обставини, які мають значення при призначенні виду і розміру покарання. 
22.  Сукупність цих обставин у взаємозв`язку свідчить про неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, що потягло порушення принципу співмірності й невідповідність призначеного покарання тяжкості злочину та особі засудженого через м`якість.
23.  Отже, висновок апеляційного суду щодо наявності підстав для застосування до засудженого положень статей 69 та 75 КК є необґрунтованим, його було зроблено без урахування усталеної судової практики застосування цих норм матеріального права.
24.  У контексті зазначеного колегія суддів вважає, що ухвалу апеляційного суду слід скасувати через істотне порушення норм матеріального права, а кримінальне провадження направити на новий розгляд у суді апеляційної інстанції.
25.  Під час нового розгляду апеляційному суду необхідно здійснити провадження з додержанням правил глави 31 КПК, належно оцінити всі обставини, що мають правове значення під час вибору заходу примусу, й ухвалити справедливе рішення, яке відповідає статті 370 КПК.
26.  При цьому слід мати на увазі, що за тих самих фактичних обставин вчинення злочину, даних про особу засудженого та пом`якшуючих обставин призначення йому покарання за частиною 3 статті 309 КК із застосуванням статі 69 КК та звільнення від відбування покарання з випробуванням на підставі статті 75 цього Кодексу є неправильним, а призначене за сукупністю злочинів  покарання – м`яким.
27.  Отже, подана касаційна скарга підлягає задоволенню.
На підставі викладеного, керуючись статтями 433, 436, 438, 441, 442 КПК, Суд
ухвалив:
Касаційну скаргу прокурора задовольнити.
Ухвалу Вінницького апеляційного суду від 2 серпня 2019 року щодо ОСОБА_6 скасувати і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.
Постанова набирає законної сили з моменту проголошення й оскарженню не підлягає.
 
Судді:
 
ОСОБА_1                                      ОСОБА_2                                              ОСОБА_3 

[1]        Постанови від 17 вересня 2019 року (справа № 744/884/17, провадження № 51-8413км18, http://www.reyestr.court.gov.ua/Review/84481797) та від 05 листопада  2019 року (справа № 686/16988/17, провадження № 51-5241км18, http://www.reyestr.court.gov.ua/Review/85583597)