П О С Т А Н О В А 
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
Справа №  725/4221/20 
Головуючий суддя 1-ої інстанції -  Іщенко І.В.  
Суддя-доповідач -  Мацький Є.М.   
29 жовтня 2020 року
м. Вінниця
Сьомий апеляційний адміністративний суд у складі колегії:
головуючого судді:  Мацького Є.М. 
суддів:  Залімського І. Г.  Сушка О.О. , 

розглянувши  в порядку письмового провадження апеляційну скаргу громадянина Арабської Республіки Єгипет ОСОБА_1 на рішення Першотравневого районного суду міста Чернівці від 30 вересня 2020 року  (рішення ухвалене суддею Іщенко І.В. 30 вересня 2020 року в м.Чернівці) у справі за адміністративним позовом Чернівецького прикордонного загону Західного регіонального управління  Державної прикордонної служби України до громадянина Арабської Республіки Єгипет ОСОБА_1 про продовження строку затримання іноземця з метою ідентифікації, 
В С Т А Н О В И В :
І. ІСТОРІЯ СПРАВИ

КОРОТКИЙ ЗМІСТ ПОЗОВНИХ ВИМОГ

1. В вересні 2020 року Чернівецький прикордонний загін Західного регіонального управління  Державної прикордонної служби України звернувся до Першотравневого районного суду м.Чернівці з позовом, в якому просив продовжити строк затримання громадянина Арабської Республіки Єгипет ОСОБА_1 з метою ідентифікації на термін 6 місяців, а саме до 00 год. 45 хв. 01.04.2021 року.

2. Обґрунтовуючи позовну заяву позивач зазначив, що 01.04.2020 року відповідач був затриманий за незаконний перетин державного кордону України з Румунією. Притягнутий до адміністративної відповідальності за ч.2 ст.204-1 КУпАП. Рішенням Першотравневого районного суду м. Чернівці від 03.04.2020 року вирішено затримати вищевказаного громадянина, з метою ідентифікації, на термін 6 (шість) місяців. Зазначав, що відповідач на сьогоднішній день не ідентифікований. У зв`язку з наведеним, посилаючись на вимоги ч. 4 ст. 30 Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства», ст. 289 КАС України, просив продовжити строк затримання відповідача.

КОРОТКИЙ ЗМІСТ РІШЕННЯ СУДУ ПЕРШОЇ ІНСТАНЦІЇ

4. Рішенням Першотравневого районного суду м.Чернівці від 30 вересня 2020 року адміністративний позов Чернівецького прикордонного загону Західного регіонального управління  Державної прикордонної служби України задоволено. 

4.1. Продовжено строк затримання громадянина Арабської Республіки Єгипет ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 з метою ідентифікації, на термін 6 (шість) місяців. 

КОРОТКИЙ ЗМІСТ ДОВОДІВ АПЕЛЯЦІЙНОЇ СКАРГИ

5. Апелянт громадянин Арабської Республіки Єгипет ОСОБА_1 , не погодившись з рішенням суду першої інстанції, посилаючись на порушення норм матеріального та процесуального права, просив його скасувати та прийняти нове, яким відмовити в задоволенні позовних вимог.

6. Апелянт вказує, що у матеріалах справи відсутні відомості про належне здійснення позивачем заходів щодо ідентифікації його особи. За час затримання відповідача до нього ніхто з органів влади не звертався з пропозиціями надати будь-які додаткові відомості щодо своєї особи, які б сприяли його швидшій ідентифікації.

7. Окрім того зазначає, що на час звернення до суду відсутнє судове рішення про його примусове видворення, а відтак процедура забезпечення примусового видворення за межі України проведена бути не може, затримання без забезпечення видворення є таким що порушує норми чинного законодавства.

ІІ. ВИКЛАД ОБСТАВИН, ВСТАНОВЛЕНИХ СУДОМ ПЕРШОЇ ІНСТАНЦІЇ

8. 03.04.2020 року Першотравневим районним судом м. Чернівці (справа №725/1743/20) прийнято рішення про затримання громадянина Арабської Республіки Єгипет Резк ОСОБА_2 з метою ідентифікації на термін 6 (шість) місяців.

9. На момент звернення з позовом відповідач утримується у пункті тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають в Україні ДМС України у Волинській області, з місцем розташування с. Журавичі, Ківерцівського району Волинської області. Шестимісячний строк затримання відповідача в Волинському ПТПІ закінчується о 00 год. 45 хв. 01.10.2020 року.

10. Відповідно до вимог п.15 Розділу ІІІ Інструкції з оформлення посадовими особами Державної прикордонної служби України матеріалів справ про адміністративні правопорушення, затвердженої наказом МВС від 18.09.2013 року (зі змінами внесеними наказом МВС України від 21.12.2018 року №1046) про факт затримання відповідача, невідкладно, а саме 01.04.2020 року повідомлено Посольство Арабської Республіки Єгипет та Департамент консульської служби Міністерства закордонних справ України.

11. З метою ідентифікації відповідача, у відповідності до вимог п. 1 Розділу VI Інструкції про примусове повернення і примусове видворення з України іноземців та осіб без громадянства, затвердженої спільним наказом МВС України, АДПСУ, СБУ №353/271/150 від 23.04.2012 року, Чернівецьким прикордонним загоном направлено запит на Надзвичайного і Повноважного Посла Єгипту в Україні (лист від 09.04.2020 року №21/3717). До даного запиту долучено дактилокарту громадянина Резк ОСОБА_3 , скановані відбитки пальців у форматі WSQ, заповнені анкети визначеного зразка та фотокартки.

12. У зв`язку із не надходженням інформації від Посольства Арабської Республіки Єгипет щодо ідентифікації відповідача, Чернівецьким прикордонним загоном направлено повторний запит (лист від 17.06.2020 року №21/5987).

13. Відповідно до листа, який надійшов на адресу управління прикордонного загону від Посольства Арабської Республіки Єгипет в Україні (№96/2020 від 21.08.2020 року) Посольством досі не було отримано офіційної відповіді від уповноважених органів Єгипту щодо підтвердження громадянства відповідача. Посольство надасть необхідну інформацію у найкоротший термін після отримання офіційної відповіді з боку Єгипту.

14. На момент розгляду позову будь-якої іншої інформації від Посольства Арабської Республіки Єгипет в Україні на адресу управління прикордонного загону не надійшло.

ІІІ. ДОВОДИ СТОРІН

15. Позивач зазначає, що ним були вжиті заходи щодо встановлення особи відповідача, зокрема надсилалися запити до Посольства Арабської Республіки Єгипет щодо ідентифікації відповідача. Однак, на даний час відповіді на вищезазначені запити не надходили, особа відповідача не ідентифікована. Вважає, що у разі безперешкодного перебування іноземців на території України без законних підстав (особливо в умовах карантинних заходів) можуть призвести до негативних наслідків, таких як розповсюдження захворювання, вчинення злочинів, активізації нелегальної міграції до країн Європейського Союзу. У зв`язку з чим позовні вимоги є обгрунтованими.

16. Апелянт зазначає, що він жодним чином не перешкоджав ідентифікації своєї особи, а навпаки сприяв цьому та надав всю необхідну інформацію для його анкетування, позивач не зробив все можливе для того, щоб його ідентифікувати, що передбачено п.1 Розділу VІ Інструкції про примусове повернення та примусове видворення з України іноземців та осіб без громадянства; обмеження свобод іноземців є виключним заходом, а в даному випадку подальше тримання його в ПТПІ є не припустимим.

ІV. ДЖЕРЕЛА ПРАВА ТА АКТИ ЇХ ЗАСТОСУВАННЯ

17. Частиною 2 статті 19 Конституції України передбачено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

18. Статтею 129-1 Конституції України визначено, що судові рішення ухвалюються судами іменем України і є обов`язковими до виконання на території України.

19. Згідно з ч.1 ст.370 КАС України судове рішення, яке набрало законної сили, є обов`язковим для учасників справи, для їхніх правонаступників, а також для всіх органів, підприємств, установ та організацій, посадових чи службових осіб, інших фізичних осіб і підлягає виконанню на всій території України.

20. Законом України "Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства" визначено правовий статус іноземців та осіб без громадянства, які перебувають в Україні, та порядок їх в`їзду в Україну та виїзду з України.

21. Відповідно до частини 4 статті 30 Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства» від 22.09.2011 № 3773-VI, іноземці та особи без громадянства, які не мають законних підстав для перебування на території України, затримані в установленому порядку та підлягають примусовому видворенню за межі України, у тому числі прийняті відповідно до міжнародних договорів про реадмісію, розміщуються в пунктах тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають в Україні, протягом строку, необхідного для їх ідентифікації та забезпечення примусового видворення (реадмісії) за межі України, але не більше як вісімнадцять місяців.

22. Частиною 11 статті 289 КАС України, встановлено, що строк затримання іноземців та осіб без громадянства в пунктах тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають в Україні, становить шість місяців. За наявності умов, за яких неможливо ідентифікувати іноземця або особу без громадянства, забезпечити примусове видворення чи реадмісію особи у зазначений строк або прийняти рішення за заявою про визнання її біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту в Україні, цей строк може бути продовжений, але не більше як на вісімнадцять місяців.

23. Відповідно до ч.12 ст.289 КАС України, про продовження строку затримання не пізніш як за п`ять днів до його закінчення орган (підрозділ), за клопотанням якого затримано іноземця або особу без громадянства, кожні шість місяців подає відповідний адміністративний позов. У такому позові зазначаються дії або заходи, що вживалися органом (підрозділом) для ідентифікації іноземця або особи без громадянства, забезпечення виконання рішення про примусове видворення (реадмісію) або для розгляду заяви про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту в Україні.

24. Згідно ч.13 ст.289 КАС України, умовами, за яких неможливо ідентифікувати іноземця чи особу без громадянства, забезпечити примусове видворення чи реадмісію є: відсутність співпраці з боку іноземця або особи без громадянства під час процедури його ідентифікації; неодержання інформації з країни громадянської належності іноземця або країни походження особи без громадянства чи документів, необхідних для ідентифікації особи.

25. Умовами, за яких неможливо ідентифікувати іноземця чи особу без громадянства, забезпечити примусове видворення чи реадмісію особи, є:

1) відсутність співпраці з боку іноземця або особи без громадянства під час процедури його ідентифікації;
2) неодержання інформації з країни громадянської належності іноземця або країни походження особи без громадянства чи документів, необхідних для ідентифікації особи.

26. Зазначені положення кореспондуються із приписами Інструкції про примусове повернення та примусове видворення з України іноземців та осіб без громадянства, затвердженої наказом МВС України, Адміністрації ДПС України та Служби безпеки України від 23.04.2012 року №353/271/150.

V. ПОЗИЦІЯ АПЕЛЯЦІЙНОГО СУДУ

27. Отже, нормами чинного законодавства передбачено, що у випадку відсутності співпраці з боку іноземця або особи без громадянства під час процедури його ідентифікації та неодержання інформації з країни громадянської належності іноземця або країни походження особи без громадянства чи документів, необхідних для ідентифікації особи, строк затримання такої особи може бути продовжено шляхом подачі відповідного адміністративного позову, який подається кожні шість місяців.

32. Матеріалами справи підтверджується, що позивач звертався до Посольства Арабської Республіки Єгипет в Україні, що підтверджується листом від 09.04.2020 року №21/3717 та листом від 17.06.2020 року №21/5987. До листа від 09.04.2020 року №21/3717 позивачем долучено дактилокарту громадянина ОСОБА_1 , скановані відбитки пальців у форматі WSQ, заповнені анкети визначеного зразка та фотокартки. 

33. В свою чергу, на момент звернення до суду з даним позовом інформація з країни громадянської належності відповідача не находила та відсутні відповідні документи, необхідні для ідентифікації відповідача, при цьому матеріали справи не містять доказів про співпрацю з боку останнього, що також є обов`язковою ознакою наявності підстав для продовження строку його затримання.

34. Що стосується фотокопії паспорта варто зазначити, що оригінал або належним чином завірена копія паспорту для огляду в судовому засіданні не надавалась, відсутнє відповідне повідомлення про ідентифікацію відповідача на підставі зазначеного паспортного документу, а представник прикордонної служби в суді першої інстанції заперечував факт ідентифікації відповідача, у зв`язку з чим судом ставиться під сумнів зазначений доказ. Тому колегія суддів не розглядає  відповідну копію сторінки паспорта, що міститься в матеріалах справи як належний та допустимий доказ.

35. Колегія суддів не приймає до уваги посилання апелянта на висновки Верховного Суду про те, що затримання іноземця для ідентифікації не можливе без прийняття рішення про його видворення за межі території України, оскільки, в даному випадку, відповідач вчинив порушення законодавства України з прикордонних питань, а також у нього відсутній документ, що дає право на виїзд з України, що в силу приписів ч.1 ст.289 КАС України дає обґрунтовані підстави вважати про перешкоджання відповідачем видворенню за межі території України. 

36. Частиною першою статті 5 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод передбачено, що кожен має право на свободу та особисту недоторканність. Нікого не може бути позбавлено свободи, крім таких випадків і відповідно до процедури, встановленої законом: «f») законний арешт або затримання особи з метою запобігання її недозволеному в`їзду в країну чи особи, щодо якої провадиться процедура депортації або екстрадиції.

37. Сукупний строк затримання  відповідача на даний час не перевищує встановленого в ч. 11 ст. 289 КАС України.

38. Таким чином, колегія суддів вважає, що доводи апеляційної скарги не ґрунтуються на вимогах чинного законодавства, яке регулює спірні правовідносини, та повністю спростовуються встановленими у справі обставинами.

39. Частиною 18 статті 289 КАС України передбачено, що на час апеляційного оскарження іноземці або особи без громадянства, у яких відсутні документи, що дають право на виїзд з України, продовжують утримуватися у спеціально обладнаних для цих цілей приміщеннях органів (підрозділів) охорони державного кордону чи Служби безпеки України або в пункті тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають в Україні.

40. У підпункті «f» п.1 статті 5 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод вказано, що кожен має право на свободу та особисту недоторканність. Нікого не може бути позбавлено свободи, крім таких випадків і відповідно до процедури, встановленої законом: законний арешт або затримання особи з метою запобігання її недозволеному в`їзду в країну чи особи, щодо якої провадиться процедура депортації або екстрадиції.

41. Європейський суд з прав людини у справі «Ливада проти України» (рішення від 26 червня 2014 року) зазначив, що проголошуючи право на свободу, пункт статті 5 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод має на увазі фізичну свободу особи, і мета цього положення полягає в не допущенні свавільного позбавлення такої свободи. Перелік винятків із права на свободу, яке гарантує пункт 1 статті 5 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, є вичерпним, і лише вузьке тлумачення цих винятків відповідатиме меті положення пункту 1 статті 5 про захист прав людини і основоположних свобод. Застосування адміністративного затримання для забезпечення доступності особи для подальшого кримінального провадження становить свавільне позбавлення свободи.

42. Європейський суд з прав людини у справі «Амюр проти Франції» (рішення від 25 червня 1996 року) та у справі «Дугуз проти Греції» (рішення від 06 березня 2001 року) вказав, що у разі, якщо національне законодавство передбачає можливість позбавлення волі - особливо стосовно іноземного громадянина - шукача притулку - таке законодавство повинно бути максимально чітким і доступним для того, щоб уникнути ризику свавілля.

43. З огляду на це, право на свободу та особисту недоторканність не є абсолютним і може бути обмежене, але тільки на підставах та в порядку, які чітко визначені в законі.

44. Згідно з правовою позицією Конституційного Суду України затримання треба розуміти і як тимчасовий запобіжний кримінально-процесуальний, і як адміністративно-процесуальний заходи, застосування яких обмежує право на свободу та особисту недоторканність людини (абзац п`ятий пункту 6 мотивувальної частини Рішення Конституційного Суду України від 26 червня 2003 року №12-рп/2003).

45. З урахуванням вищенаведеного, з огляду на відсутність у відповідача документа, що дає право перебування на території України, колегія суддів дійшла висновку, що поданий позов є обґрунтованим, а захід застосований у відповідності до вимог законодавства та є співрозмірним.

VІ. ВИСНОВКИ АПЕЛЯЦІЙНОГО СУДУ ЗА РЕЗУЛЬТАТАМИ РОЗГЛЯДУ АПЕЛЯЦІЙНОЇ СКАРГИ.

46. Згідно зі ст. 90 Кодексу адміністративного судочинства України суд оцінює докази, які є у справі, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх безпосередньому, всебічному, повному та об`єктивному дослідженні. Жодні докази не мають для суду наперед встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності.

47. Відповідно до частин першої, другої, третьої статті 242 Кодексу адміністративного судочинства України  судове рішення повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим.

48. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права із дотриманням норм процесуального права.

49. Обґрунтованим є рішення, ухвалене на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин в адміністративній справі, які були досліджені в судовому засіданні, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи.

50. Зазначеним вимогам закону судове рішення відповідає.

51. Переглянувши судове рішення в межах апеляційної скарги, перевіривши повноту встановлення судом фактичних обставин справи та правильність застосування ним норм матеріального та процесуального права, апеляційний суд дійшов висновку, що при ухваленні оскаржуваного судового рішення, суд першої інстанції не допустив неправильного застосування норм матеріального права та порушення норм процесуального права, які б були б  підставою для скасування судового рішення, а тому апеляційну скаргу відповідача слід залишити без задоволення, а рішення суду першої інстанції - без змін.
Керуючись ст.ст. 243, 250, 308, 310, 315, 316, 321, 322, 325, 329 КАС України, суд 
П О С Т А Н О В И В :
апеляційну скаргу громадянина Арабської Республіки Єгипет ОСОБА_1 залишити без задоволення, а  рішення Першотравневого районного суду міста Чернівці від 30 вересня 2020 року - без змін.
Постанова суду набирає законної сили з моменту проголошення та оскарженню не підлягає.

          
Головуючий	 	 	Мацький Є.М.	
 	 	 	 	
Судді	 	   	Залімський І. Г.    Сушко О.О.