П О С Т А Н О В А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

Справа №  240/959/20 
Головуючий у 1-й інстанції:  Романченко Є.Ю.
          Суддя-доповідач:  Сапальова Т.В. 
18 листопада 2020 року
м. Вінниця
Сьомий апеляційний адміністративний суд у складі колегії:
головуючого судді:  Сапальової Т.В. 
суддів:  Смілянця Е. С.  Капустинського М.М. 
за участю:
секретаря судового засідання: Колісниченко Ю.В.,
представника позивача: Якимчука Д.М.,
представника відповідача: Дурави В.А., 

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу  Головного управління ДПС у Житомирській області  на  рішення   Житомирського окружного адміністративного суду  від  06 липня 2020 року у справі за адміністративним позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "ОІЛ ГАЗ" до Головного управління ДПС у Житомирській області про  визнання протиправним та скасування наказу, 
В С Т А Н О В И В :
в лютому 2020 року Товариство з обмеженою відповідальністю "ОІЛ ГАЗ" звернулося до Житомирського окружного адміністративного суду з адміністративним позовом до Головного управління ДПС у Житомирській області про визнання протиправним та скасування наказу Головного управління ДПС у Житомирській області № 135 від 28.01.2020 "Про проведення фактичної перевірки".
Рішенням Житомирського окружного адміністративного суду від 06 липня 2020 року позов задоволено.
Не погодившись з прийнятим рішенням, відповідач подав апеляційну скаргу, в якій просить його скасувати та відмовити в задоволенні позовних вимог. В обґрунтування апеляційної скарги апелянт зазначає про те, що наказ № 135 від 28.01.2020 "Про проведення фактичної перевірки" прийнято з дотриманням вимог Податкового кодексу України.
Позивач у відзиві на апеляційну скаргу заперечив проти її доводів і зазначив, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права, у зв`язку з чим просить залишити апеляційну скаргу без задоволення, а рішення суду першої інстанції - без змін.
Представник позивача в судовому засіданні заперечив проти доводів апеляційної скарги, у зв`язку з чим просив залишити її без задоволення, а рішення суду першої інстанції - без змін.
Представник відповідача в судовому засіданні  підтримав вимоги апеляційної скарги та просив її задовольнити.
Заслухавши суддю-доповідача, дослідивши матеріали справи та перевіривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційну скаргу необхідно задовольнити, рішення суду першої інстанції скасувати та відмовити в задоволенні позову, виходячи з наступного.
Судом першої інстанції встановлено, що 28 січня 2020 року Головне управління ДПС у Житомирській області прийняло наказ № 135 «Про проведення фактичної перевірки ТОВ «ОІЛ ГАЗ» з 29 січня 2020 року, тривалістю 10 діб, за період діяльності з 22.06.2019, за місцем фактичного провадження платником податків діяльності, розташування господарських або інших об`єктів права власності такого платника: АДРЕСА_1 , щодо дотримання вимог, встановлених законодавством України при здійсненні торгівлі підакцизними товарами на підставі підпункту 20.1.4 пункту 20.1 статті 20, підпункту 75.1.3 пункту 75.1 статті 75, підпунктів 80.2.3, 80.2.5 пункту 80.2 статті 80 Податкового кодексу України.
Вважаючи вказаний наказ протиправним, позивач звернувся до суду з даним адміністративним позовом.
Задовольняючи позовні вимоги, суд першої інстанції виходив з того, що контролюючим органом не доведено наявність підстав для призначення і проведення фактичної перевірки позивача на підставі підпунктів 80.2.3, 80.2.5 пункту 80.2 статті 80 Податкового кодексу України.
Відповідно до ч.1 ст.308 КАС України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.
Колегія суддів не погоджується з висновком суду першої інстанції по суті спору, виходячи з наступного.
Згідно з ч.2 ст. 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
Відповідно до ч. 2 ст. 2 КАС України у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України; з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); безсторонньо (неупереджено); добросовісно; розсудливо; з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; своєчасно, тобто протягом розумного строку.
Відповідно до п. 75.1 статті 75 ПК України, контролюючі органи мають право проводити камеральні, документальні (планові або позапланові; виїзні або невиїзні) та фактичні перевірки.
Камеральні та документальні перевірки проводяться контролюючими органами в межах їх повноважень виключно у випадках та у порядку, встановлених цим Кодексом, а фактичні перевірки - цим Кодексом та іншими законами України, контроль за дотриманням яких покладено на контролюючі органи.
Згідно з п.п.75.1.3 п.75.1 статті 75 ПК України, фактичною вважається перевірка, що здійснюється за місцем фактичного провадження платником податків діяльності, розташування господарських або інших об`єктів права власності такого платника. Така перевірка здійснюється контролюючим органом щодо дотримання норм законодавства з питань регулювання обігу готівки, порядку здійснення платниками податків розрахункових операцій, ведення касових операцій, наявності ліцензій, свідоцтв, у тому числі про виробництво та обіг підакцизних товарів, дотримання роботодавцем законодавства щодо укладення трудового договору, оформлення трудових відносин з працівниками (найманими особами).
Підстави призначення, обставини та порядок проведення фактичної перевірки визначено положеннями статті 80 ПК України.
Відповідно до п.80.2 ст.80 ПК України фактична перевірка може проводитися  на підставі рішення керівника (його заступника або уповноваженої особи) контролюючого органу, оформленого наказом, копія якого вручається платнику податків або його уповноваженому представнику, або особам, які фактично проводять розрахункові операції під розписку до початку проведення такої перевірки, та за наявності хоча б однієї з підстав, визначених п.п.80.2.1 - 80.2.7 п.80.2 статті 80 ПК України.
З матеріалів справи встановлено, що оскаржуваний наказ прийнято на підставі пп.80.2.3 та 80.2.5 п.80.2 ст. 80 ПК України.
Згідно з пп.80.2.3 п.80.2 ст.80 ПК України фактична перевірка проводиться у разі письмового звернення покупця (споживача), оформленого відповідно до закону, про порушення платником податків установленого порядку проведення розрахункових операцій, касових операцій, патентування або ліцензування.
На підтвердження наявності підстав для проведення фактичної перевірки до відзиву на позовну заяву відповідач долучив звернення громадянина ОСОБА_1 , зареєстроване за вхідним №17107 від 22.10.2019 (а.с.24-25) щодо порушень ТОВ «ОІЛ ГАЗ» вимог законодавства у сфері обігу пального, зокрема, безпідставного отримання ліцензії на роздрібну торгівлю пальним.
З урахуванням наведеного колегія суддів дійшла висновку про те, що звернення №17107 від 22.10.2019 містить повідомлення про можливе порушення позивачем Закону України «Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв, тютюнових виробів та пального», що відповідно до пп.80.2.3 п.80.2 ст.80 ПК України є підставою для проведення фактичної перевірки.
В той же час висновки суду першої інстанції про відсутність доказів фактичного придбання гр. ОСОБА_1 підакцизних товарів у позивача є необґрунтованими, оскільки чинне законодавство не передбачає обов`язку заявника долучати такі докази до звернення чи обов`язкову наявність таких доказів для призначення фактичної перевірки.
Відповідно до пп.80.2.5 п.80.2 ст.80 ПК України фактична перевірка проводиться у разі  наявності та/або отримання в установленому законодавством порядку інформації про порушення вимог законодавства в частині виробництва, обліку, зберігання та транспортування спирту, алкогольних напоїв та тютюнових виробів та цільового використання спирту платниками податків, обладнання акцизних складів витратомірами-лічильниками та/або рівномірами-лічильниками, а також здійснення функцій, визначених законодавством у сфері виробництва і обігу спирту, алкогольних напоїв та тютюнових виробів, пального.
Отже,  вказаний підпункт дозволяє проведення фактичної перевірки, у тому числі на виконання функцій контролюючого органу, визначених законодавством у сфері виробництва і обігу спирту, алкогольних напоїв та тютюнових виробів, пального, які відповідно до приписів  статті 16 Закону України «Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв, тютюнових виробів та пального»  покладені на відповідача.
Відповідно до ч.5 ст.242 КАС України при виборі і застосуванні норми права до спірних правовідносин суд враховує висновки щодо застосування норм права, викладені в постановах Верховного Суду.
Так, у постанові від 10 квітня 2020 року у справі №815/1978/18, встановивши, що позивач займається діяльністю, яка регулюється Законом України «Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв, тютюнових виробів та пального», Верховний Суд дійшов висновку про те, що контролюючий орган мав право на проведення фактичної перевірки позивача на підставі здійснення контролюючим органом функцій (відповідно до положень   ст.  19-1  ПК України), визначених законодавством у сфері виробництва і обігу спирту, алкогольних напоїв та тютюнових виробів, пального та рішення керівника контролюючого органу, а наказ про проведення фактичної перевірки є законним.
Крім того, згідно з пп.80.2.5 п.80.2 ст.80 ПК України підставою для проведення фактичної перевірки є наявність та/або отримання в установленому законодавством порядку інформації від державних органів або органів місцевого самоврядування, яка свідчить про можливі порушення платником податків законодавства.
Відповідно до листа Управління Служби безпеки України в Житомирській області  №57/13772  від 13.12.2019 року в ході оперативно-службової діяльності отримано інформацію, про те, що ТОВ «ОІЛ ГАЗ» здійснюють фінансово-господарську діяльність, пов`язану із роздрібною торгівлею пальним на території Житомирської області без документів, які б підтверджували прийняття об`єктів в експлуатацію відповідно до законодавства. Даний лист надіслано з метою вжиття перевірочних заходів правомірності отримання ТОВ «ОІЛ ГАЗ» ліцензії на право роздрібної  торгівлі пальним та/або на право зберігання пального.
Отже, вказаний вище лист містить відомості про можливі порушення  ТОВ «ОІЛ ГАЗ» законодавства у сфері виробництва і обігу пального, на підставі чого законом передбачено проведення фактичної перевірки.
З урахуванням наведеного колегія суддів дійшла висновку про те, що наявні в матеріалах справи письмові докази підтверджують наявність підстав для проведення фактичної перевірки ТОВ «ОІЛ ГАЗ», визначених чинним ПК України.
Згідно з абз.3 п.81.1 статті 81 ПК України, у наказі про проведення перевірки зазначаються дата видачі, найменування контролюючого органу, найменування та реквізити суб`єкта (прізвище, ім`я, по батькові фізичної особи - платника податку, який перевіряється) та у разі проведення перевірки в іншому місці - адреса об`єкта, перевірка якого проводиться, мета, вид (документальна планова/позапланова або фактична перевірка), підстави для проведення перевірки, визначені цим Кодексом, дата початку і тривалість перевірки, період діяльності, який буде перевірятися. Наказ про проведення перевірки є дійсним за наявності підпису керівника (його заступника або уповноваженої особи) контролюючого органу та скріплення печаткою контролюючого органу.
Отже, закон передбачає зазначення в наказі про проведення перевірки, зокрема, підстав для її проведення, визначених ПК України. 
Так, в оскаржуваному наказі № 135 від 28.01.2020 зазначено пп.80.2.3 та 80.2.5 п.80.2 ст. 80 ПК України, які визначають окремі підстави для проведення фактичної перевірки.
В той же час відсутність в наказі № 135 від 28.01.2020 окремих посилань на лист заявника №17107 від 22.10.2019 або лист УСБУ в Житомирській області  №57/13772  від 13.12.2019 року не свідчить про порушення відповідачем вимог п.81.1 статті 81 ПК України, тому не може бути підставою для його скасування.
З урахуванням встановлених у справі обставин колегія суддів дійшла висновку про те, що наказ Головного управління ДПС у Житомирській області № 135 від 28.01.2020 "Про проведення фактичної перевірки" прийнято з дотриманням положень ПК України, тому підстави для задоволення позовних вимог відсутні.
Таким чином, доводи апеляційної скарги ґрунтуються на вимогах чинного законодавства, яке регулює спірні правовідносини, та повністю підтверджуються встановленими у справі обставинами.
Висновки суду першої інстанції по суті спору не відповідають встановленим у справі обставинам, що призвело до неправильного її вирішення, у зв`язку з чим апеляційну скаргу необхідно задовольнити, рішення суду першої інстанції скасувати та відмовити в задоволенні позову.
Відповідно до  статті 317 КАС України, підставами для скасування рішення суду першої інстанції та ухвалення нового рішення є неповне з`ясування судом обставин, що мають значення для справи; недоведеність обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції визнав встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, обставинам справи; неправильне застосування норм матеріального права або порушення норм процесуального права.     
Керуючись ст.ст. 243, 250, 308, 310, 315, 317, 321, 322, 325, 329 КАС України, суд 
П О С Т А Н О В И В:
апеляційну скаргу Головного управління ДПС у Житомирській області задовольнити  повністю.
Рішення Житомирського окружного адміністративного суду від 06 липня 2020 року у справі за адміністративним позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "ОІЛ ГАЗ" до Головного управління ДПС у Житомирській області про визнання протиправним та скасування наказу скасувати.
В задоволенні позову Товариства з обмеженою відповідальністю "ОІЛ ГАЗ" відмовити.

Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дати прийняття відповідно до ч.1 ст.325 КАС України та може бути оскаржена в касаційному порядку виключно з підстав, передбачених  ч.4 ст.328 КАС України.
Згідно з ч.1 ст. 329 КАС України касаційна скарга на судове рішення подається протягом тридцяти днів з дня його проголошення. У разі якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини судового рішення або розгляду справи (вирішення питання) без повідомлення (виклику) учасників справи, зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення. 

Постанова суду складена в повному обсязі  28 грудня 2020 року у зв`язку з перебуванням на лікарняному судді Сапальової Т.В. з 30.11.2020 по 18.12.2020, судді Капустинського М.М. з 23.11.2020 по 18.12.2020. Судді Смілянцю Е.С. надано інші дні відпочинку у зв`язку з роботою у вихідні дні з 21.12.2020 по 24.12.2020.

Головуючий	 	 	Сапальова Т.В.	
 	 	 	 	
Судді	 	   	Смілянець Е. С.    Капустинський М.М.