ТРЕТІЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
П О С Т А Н О В А
і м е н е м  У к р а ї н и

03 грудня 2020 року 	м. Дніпро	справа № 160/8891/20	

Третій апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів:
головуючого судді:           Дурасової Ю.В.,
суддів:                               Божко Л.А., Лукманової О.М.,     
розглянувши в порядку письмового провадження в м. Дніпрі апеляційну скаргу Офісу Генерального прокурора
на ухвалу Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 07.08.2020 (головуючий суддя Юрков Е.О.)
у справі за заявою ОСОБА_1 про забезпечення позову
у справі за позовом ОСОБА_1 до відповідача Шостої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур Офісу Генерального прокурора, відповідача Офісу Генерального прокурора, третя особа на стороні відповідача, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору: Прокуратура Дніпропетровської області, про визнання протиправним та скасування рішення,-

ВСТАНОВИВ:

Позивач, ОСОБА_1 , звернувся до Дніпропетровського окружного адміністративного суду з позовом до відповідача-1: Шостої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур Офісу Генерального прокурора та відповідача-2: Офісу Генерального прокурора, третя особа на стороні відповідача, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору: Прокуратура Дніпропетровської області, просив:
- визнати протиправним і скасувати рішення Шостої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур Офісу Генерального прокурора від 03.07.2020 р. про неуспішне проходження начальником другого відділу процесуального керівництва при провадженні досудового розслідування територіальними органами поліції та підтримання державного обвинувачення управління нагляду за додержанням законів у кримінальному провадженні та координації правоохоронної діяльності прокуратури Дніпропетровської області ОСОБА_1 атестації за результатами співбесіди на перевірку доброчесності.
06.08.2020 року ОСОБА_1 подано до суду першої інстанції заяву про забезпечення позову шляхом зупинення дії рішення Шостої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур Офісу Генерального прокурора від 03.07.2020 р. про неуспішне проходження начальником другого відділу процесуального керівництва при провадженні досудового розслідування територіальними органами поліції та підтримання державного обвинувачення управління нагляду за додержанням законів у кримінальному провадженні та координації правоохоронної діяльності прокуратури Дніпропетровської області ОСОБА_1 атестації за результатами співбесіди на перевірку доброчесності.
В обґрунтування заяви про забезпечення позову зазначено, що предметом даного позову є рішення Шостої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур Офісу Генерального прокурора від 03.07.2020 р. про неуспішне проходження начальником другого відділу процесуального керівництва при провадженні досудового розслідування територіальними органами поліції та підтримання державного обвинувачення управління нагляду за додержанням законів у кримінальному провадженні та координації правоохоронної діяльності прокуратури Дніпропетровської області ОСОБА_1 атестації за результатами співбесіди на перевірку доброчесності. Вказане рішення є підставою для звільнення позивача з посади прокурора на підставі п.9 ч.1 ст.51 Закону України «Про прокуратуру». Посилається на те, що за інформацією позивача, за результатами проведеної атестації прийняті рішення кадрових комісій, на підставі яких були звільнені прокурори прокуратури Дніпропетровської області. Отже вважає, що невжиття заходів забезпечення адміністративного позову може мати наслідком заподіяння шкоди його  правам та інтересам, правам та інтересам третіх осіб, а також ускладнить їх відновлення.
Ухвалою Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 07.08.2020 Заяву ОСОБА_1 про забезпечення позову - задоволено. 
Зупинено дію рішення Шостої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур Офісу Генерального прокурора від 03.07.2020 р. про неуспішне проходження начальником другого відділу процесуального керівництва при провадженні досудового розслідування територіальними органами поліції та підтримання державного обвинувачення управління нагляду за додержанням законів у кримінальному провадженні та координації правоохоронної діяльності прокуратури Дніпропетровської області ОСОБА_1 атестації за результатами співбесіди на перевірку доброчесності – до набрання законної сили судовим рішенням у справі № 160/8891/20.
Ухвала суду першої інстанції обґрунтована тим, що невжиття таких заходів може істотно ускладнити чи унеможливити виконання рішення суду та ефективний захист, поновлення порушених, оспорюваних прав, інтересів позивача, у зв`язку з чим приходить до висновку про задоволення заяви ОСОБА_1 .
Не погодившись з ухвалою суду першої інстанції, Офісом Генерального прокурора подано апеляційну скаргу, в якій, посилаючись на порушення судом норм процесуального права, просить скасувати ухвалу суду першої інстанції, а справу направити для продовження розгляду. Посилається на те, що суд першої інстанції ухвалою про забезпечення позову фактично вирішив справу та позбавив Офіс Генерального прокурора можливості здійснювати заходи з атестації позивача, які передбачені Законом України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури». Вказує на те, що  Порядком проходження прокурорами атестації, затвердженим наказом Генерального прокурора від 03.10.2019 року №221, не передбачено зупинення дії рішення кадрової комісії. Вказує на те, що при вирішенні питання про забезпечення позову суд має здійснити оцінку обґрунтованості доводів заявника щодо необхідності вжити відповідних заходів з урахуванням розумності, обґрунтованості і адекватності вимог заявника.
Відзив до суду апеляційної інстанції на апеляційну скаргу не надано, що не перешкоджає її розгляду по суті.
Перевіривши законність та обґрунтованість ухвали суду першої інстанції в межах доводів апеляційної скарги, дослідивши матеріали справи та доводи апеляційної скарги, колегія суддів апеляційної інстанції зазначає про наступне.
Судом першої інстанції встановлено, що Шостою кадровою комісією з атестації прокурорів регіональних прокуратур Офісу Генерального прокурора прийнято рішення від 03.07.2020 року про неуспішне проходження начальником другого відділу процесуального керівництва при провадженні досудового розслідування територіальними органами поліції та підтримання державного обвинувачення управління нагляду за додержанням законів у кримінальному провадженні та координації правоохоронної діяльності прокуратури Дніпропетровської області ОСОБА_1 атестації за результатами співбесіди на перевірку доброчесності.
Судом апеляційної інстанції встановлено, що до даних правовідносин слід застосовувати норми Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» №113-ІХ від 19.09.2019 року, Закону України "Про прокуратуру" 1697-VII від 14.10.2014 року, норми КАС України.
Досліджуючи правильність прийняття судом першої інстанції ухвали, колегія суддів апеляційної інстанції вважає за необхідне дослідити ряд норм процесуального законодавства, що регулюють дані правовідносини.
За приписами статті 151 КАС України забезпечення позову допускається, якщо: невжиття таких заходів може істотно ускладнити чи унеможливити виконання рішення суду або ефективний захист або поновлення порушених чи оспорюваних прав або інтересів позивача, за захистом яких він звернувся або має намір звернутися до суду; або очевидними є ознаки протиправності рішення, дії чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень, та порушення прав, свобод або інтересів особи, яка звернулася до суду, таким рішенням, дією або бездіяльністю.
При цьому, статтею 152 КАС України передбачено, що позов може бути забезпечено шляхом: 
- зупиненням дії індивідуального акта або нормативно-правового акта; 
- забороною відповідачу вчиняти певні дії; 
- встановленням обов`язку відповідача вчинити певні дії; 
- забороною іншим особам вчиняти дії, що стосуються предмета спору; 
- зупиненням стягнення на підставі виконавчого документа або іншого документа, за яким стягнення здійснюється у безспірному порядку.
Суд може застосувати кілька заходів забезпечення позову. Заходи забезпечення позову мають бути співмірними із заявленими позивачем вимогами. Суд також повинен враховувати співвідношення прав (інтересу), про захист яких просить заявник, із наслідками вжиття заходів забезпечення позову для заінтересованих осіб.
Аналіз наведених норм права дає можливість дійти висновку, що суд при вирішенні питання щодо необхідності забезпечення позову має враховувати предмет позову, підстави звернення до суду, а також забезпечити дотримання пропорційного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для позивача та інших заінтересованих осіб внаслідок невжиття таких заходів.
Відповідно до пункту 19 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» №113-ІХ від 19.09.2019 року, прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру" за умови настання однієї із наступних підстав:
1) неподання прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури у встановлений строк заяви до Генерального прокурора про переведення до Офісу Генерального прокурора, обласної прокуратури, окружної прокуратури та про намір у зв`язку із цим пройти атестацію;
2) рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури;
3) в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах відсутні вакантні посади, на які може бути здійснено переведення прокурора Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури, який успішно пройшов атестацію;
4) ненадання прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури, у разі успішного проходження ним атестації, згоди протягом трьох робочих днів на переведення на запропоновану йому посаду в Офісі Генерального прокурора, обласній прокуратурі, окружній прокуратурі.
Задовольняючи заяву про забезпечення позову, суд першої інстанції дійшов висновку про те, що реалізація рішення Шостої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур Офісу Генерального прокурора від 03.07.2020 року неможлива до надання судом оцінки на предмет його правомірності, оскільки в іншому разі при задоволенні даного позову, поновлення порушених прав та інтересів позивача буде істотно ускладнено. Крім того, вказано на те, що звільнення позивача з займаної посади взагалі унеможливить виконання рішення суду в даній справі, оскільки проведення атестації передбачено лише для діючих прокурорів, у зв`язку з чим позивачу необхідно буде звернутися до суду з новою позовною заявою про поновлення на роботі.
Колегія суддів апеляційної інстанції зазначає про те, що з матеріалів адміністративної справи не вбачаються очевидні ознаки протиправності оскаржуваного рішення суб`єкта владних повноважень. Зазначені заявником ознаки не є очевидними, а є оскаржуваними, про що подано відповідний позов з аналогічними обґрунтуваннями підстав для його задоволення.
На думку колегії суддів апеляційної інстанції заявник (позивач) також не довів належними доказами можливість істотного ускладнення чи унеможливлення виконання рішення суду або ефективного захисту або поновлення порушених/оспорюваних прав/інтересів позивача, за захистом яких він звернувся до суду, без вжиття заходів забезпечення позову. Доводи заяви зводяться лише до припущень такого ускладнення.
При цьому ухвала суду першої інстанції про встановлення заходів забезпечення позову також не містить належного обґрунтування  очевидних ознак протиправності оскаржуваних рішень з посиланням на норми чинного законодавства, а також не містить мотивів суду, за яких той дійшов висновку, що може скластися ситуація, при якій для відновлення прав позивача у подальшому необхідно буде докласти значних зусиль та витрат або взагалі їх відновлення стане неможливим.
Водночас, колегія суддів апеляційної інстанції бере до уваги висновок Великої Палати Верховного Суду у справі №800/521/17, який викладений у постанові від 28.03.2018, відповідно до якого позов не може бути забезпечено таким способом, який фактично підмінює собою судове рішення у справі та вирішує позовні вимоги до розгляду справи по суті судом. У разі задоволення такої заяви позивача суд своєю ухвалою фактично подовжує правовідносини публічної служби для позивача, але ухвала суду про забезпечення позову не може бути підставою для виникнення та зміни таких правовідносин.
Враховуючи вищенаведене, колегія суддів апеляційної інстанції доходить висновку, що заява про забезпечення позову не підлягає задоволенню.
Доводи апеляційної скарги спростовують правове обґрунтування, покладене в основу ухвали суду першої інстанції, тому можуть бути підставою для його скасування.
Керуючись ст.ст. 311, 312, 317, 320, 321, 322, 325, 329 КАС України, суд,-

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Офісу Генерального прокурора - задовольнити.
Ухвалу Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 07.08.2020 року в адміністративній справі № 160/8891/20 - скасувати.
У задоволенні заяви ОСОБА_1 про забезпечення позову відмовити.
Постанова суду набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складання повної постанови.
Повний текст постанови виготовлено 14.12.2020.
   
Головуючий   суддя                                                                      Ю. В. Дурасова 

                               суддя                                                                      Л.А. Божко 

                               суддя                                                                      О.М. Лукманова