ПЕРШИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ 
20 жовтня 2020 року           справа №200/4757/20-а 

приміщення суду за адресою: 84301, м. Краматорськ вул. Марата, 15

Перший апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів:
головуючого судді: Гаврищук Т.Г.
суддів:                      Гайдара А.В.
                                 Сіваченка І.В.
розглянувши в порядку письмового провадження апеляційну скаргу ОСОБА_1 на рішення  Донецького окружного адміністративного суду (суддя - Мозгова Н.А.) від 17 липня 2020 року (повне судове рішення складено 17 липня 2020 року) у справі №200/4757/20-а за позовом ОСОБА_1 до Головного управління Держгеокадастру у Донецькій області про  визнання протиправним та скасування наказу, зобов`язання вчинити певні дії,-

                                                      ВСТАНОВИВ:

Позивач звернувся до суду з позовом до Головного управління Держгеокадастру у Донецькій області про визнання протиправним та скасування наказу №6403-СГ від 27.11.2019 року «Про відмову у затвердженні документації із землеустрою та наданні у власність земельної ділянки», зобов`язання затвердити Проект землеустрою щодо відведення земельної ділянки у власність громадянину України ОСОБА_1 для ведення особистого селянського господарства, яка розташована за адресою: Донецька область, Добропільський район, Добропільська сільська рада, кадастровий номер 1422082200:01:000:1092.
Рішенням Донецького окружного адміністративного суду від 17 липня 2020 року позовні вимоги задоволено частково, визнано протиправним та скасовано наказ №6403-СГ від 27.11.2019 року «Про відмову у затвердженні документації із землеустрою та наданні у власність земельної ділянки»; зобов`язано повторно розглянути заяву про погодження проекту землеустрою щодо відведення земельної ділянки у власність, розташованої на території Добропільської сільської ради Добропільського району Донецької області, кадастровий номер 1422082200:01:000:1092, з урахуванням правової оцінки, наданої судом у рішенні. В іншій частині позовних вимог - відмовлено.
В апеляційній скарзі позивач просить скасувати рішення суду першої інстанції в частині відмови у задоволенні позовних вимог та прийняти нову постанову, якою позовні вимоги задовольнити в повному обсязі.
В обґрунтування доводів апеляційної скарги позивач посилається на порушення судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права. Позивач не погоджується із висновком суду першої інстанції з приводу дискреційних повноважень відповідача, що стали підставою для відхилення позовних вимог в частині зобов`язання відповідача затвердити проект землеустрою щодо відведення земельної ділянки у власність для ведення особистого селянського господарства. Позивач вважає, що кількість його звернень до відповідача з одним і тим самим клопотанням жодним чином не може слугувати підставою для суду першої інстанції не враховувати правові висновки викладені у постанові Верховного Суду, а отже і відмовляти у задоволені позову з формальних підстав. Позивач зазначив, що жодними нормами земельного законодавства України не передбачено обов`язку особи неодноразово звертатися до уповноваженого органу для затвердження проекту землеустрою та передачі земельної ділянки у власність, якщо його погоджено відповідно норм Земельного кодексу України.
На адресу суду апеляційної інстанції надіслано відзив на апеляційну скаргу, в якому відповідач проти доводів апеляційної скарги заперечував, вважає, що рішення суду є законним та обґрунтованим, ухвалено судом відповідно до норм матеріального та процесуального права на підставі повного і всебічного з`ясування обставин в адміністративній справі. Просив розгляд справи проводити за відсутності представника відповідача.
Всі особи, які беруть участь у справі, у судове засідання не прибули, хоча вони були належним чином повідомлені про дату, час і місце судового засідання, тому відповідно до п.2 ч. 1 ст. 311 Кодексу адміністративного судочинства України (далі - КАС України) суд апеляційної інстанції розглянув справу в порядку письмового провадження за наявними у справі матеріалами.
Колегія суддів, заслухавши доповідь судді-доповідача, перевіривши матеріали справи і обговоривши доводи апеляційної скарги, відзив на скаргу, дійшла висновку про те, що апеляційна скарга підлягає задоволенню виходячи з наступного.
Судом першої інстанції та під час апеляційного провадження встановлено, що позивач 25.04.2019 року звернувся з клопотанням до начальника Головного управління Держгеокадастру у Донецькій області про надання дозволу на розробку проекту землеустрою щодо відведення земельної ділянки у власність площею 2,0000 га в тому числі 2,0000 га пасовищ із земель сільськогосподарського призначення державної власності, що перебувають у запасі на території Добропільської сільської ради Добропільського району Донецької області для ведення особистого селянського господарства (а.с.22).
Наказом від 03.05.2019 року №1874-СГ відповідачем надано дозвіл позивачу на розроблення проекту землеустрою щодо відведення безоплатно у власність земельної ділянки сільськогосподарського призначення державної власності, що перебуває у запасі на території Добропільської сільської ради Добропільського району Донецької області за межами населених пунктів. Орієнтовний розмір земельної ділянки 2,0000 га із цільовим призначенням - для ведення особистого селянського господарства (а.с.23).
На підставі вищевказаного наказу позивачем було замовлено проект землеустрою щодо відведення земельної ділянки у власність та укладеного договір №78П/2019 від 25.06.2019 року, на підставі чого сертифікованим інженером - землевпорядником Гутнік Т.А. було розроблено проект землеустрою щодо відведення земельної ділянки у власність громадянину України ОСОБА_1 із земель запасу сільськогосподарського призначення державної власності на території Добропільської сільської ради Добропільського району за межами населених пунктів (а.с. 16-62).
Висновком №9696/82-19 від 13.08.2019 року погоджено вказаний проект землеустрою (а.с.64).
Згідно Витягу з Державного земельного кадастру про земельну ділянку                                       №НВ-1405819142019 від 22.08.2019 року на підставі проекту землеустрою щодо відведення земельних ділянок від 25.06.2019 року відділом у Добропільському районі Головного управління Держгеокадастру у Донецькій області 22.08.2019 року зареєстровано земельну ділянку для ведення особистого селянського господарства, кадастровий номер 1422082200:01:000:1092, площею 1,8000 га (а.с.13-15).
27.11.2019 року Головним управлінням Держгеокадастру у Донецькій області видано наказ №6403-СГ «Про відмову у затвердженні документації із землеустрою та наданні у власність земельної ділянки», яким позивачеві відмовлено у затвердженні проекту землеустрою щодо відведення земельної ділянки, розташованої на території Добропільської сільської ради Добропільського району Донецької області, розмір земельної ділянки 1,8000 га, кадастровий номер 1422082200:01:000:1092 із цільовим призначенням для ведення особистого селянського господарства та наданні цієї земельної ділянки у власність з підстав: невідповідність землевпорядної документації вимогам законів та прийнятих відповідно до них нормативно - правових актів, документації із землеустрою (а.с.12).
Наведені обставини сторонами не оспорюються. 
Судом першої інстанції визнано протиправним та скасовано наказ №6403-СГ від 27.11.2019 року «Про відмову у затвердженні документації із землеустрою та наданні у власність земельної ділянки»; зобов`язано повторно розглянути заяву про погодження проекту землеустрою щодо відведення земельної ділянки у власність, розташованої на території Добропільської сільської ради Добропільського району Донецької області, кадастровий номер 1422082200:01:000:1092, з урахуванням правової оцінки, наданої судом у рішенні.
Відповідачем апеляційна скарга не подавалась, а тому відповідно до вимог ч. 1 та ч. 2 ст.308 Кодексу адміністративного судочинства України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги позивача.
Відмовляючи в задоволені позову в частині зобов`язання відповідача затвердити Проект землеустрою щодо відведення земельної ділянки у власність позивача для ведення особистого селянського господарства, суд першої інстанції дійшов висновку про те, що повноваження щодо погодження проекту землеустрою відноситься до виключної компетенції відповідача і суд не може підміняти цей орган або перебирати на себе повноваження щодо вирішення питань, які законодавством віднесені до компетенції цього органу, а тому зобов`язав відповідача повторно розглянути заяву про погодження проекту землеустрою щодо відведення земельної ділянки гр. ОСОБА_1 , розташованої на території Добропільської сільської ради Добропільського району Донецької області, кадастровий номер 1422082200:01:000:1092, з урахуванням правової оцінки, наданої судом у рішенні.
Наведений висновок суду першої інстанції колегія суддів вважає помилковим виходячи з наступного.
Частиною другою статті 19 Конституції України визначено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
Статтею 116 Земельного кодексу України встановлено, що громадяни та юридичні особи набувають права власності та права користування земельними ділянками із земель державної або комунальної власності за рішенням органів виконавчої влади або органів місцевого самоврядування в межах їх повноважень, визначених цим Кодексом або за результатами аукціону. Набуття права на землю громадянами та юридичними особами здійснюється шляхом передачі земельних ділянок у власність або надання їх у користування.
Безоплатна передача земельних ділянок у власність громадян провадиться у разі: а)приватизації земельних ділянок, які перебувають у користуванні громадян; б) одержання земельних ділянок внаслідок приватизації державних і комунальних сільськогосподарських підприємств, установ та організацій; в) одержання земельних ділянок із земель державної і комунальної власності в межах норм безоплатної приватизації, визначених цим Кодексом.
Передача земельних ділянок безоплатно у власність громадян у межах норм, визначених цим Кодексом, провадиться один раз по кожному виду використання.
Згідно з пунктом «б» частини першої статті 121 Земельного кодексу України громадяни України мають право на безоплатну передачу їм земельних ділянок із земель державної або комунальної власності для ведення особистого селянського господарства - не більше 2,0 гектара.
Згідно із частинами 8, 9 статті 118 Земельного кодексу України, проект землеустрою щодо відведення земельної ділянки погоджується в порядку, встановленому статтею 186-1 цього Кодексу.
Відповідний орган виконавчої влади або орган місцевого самоврядування, який передає земельні ділянки державної чи комунальної власності у власність відповідно до повноважень, визначених статтею 122 цього Кодексу, у двотижневий строк з дня отримання погодженого проекту землеустрою щодо відведення земельної ділянки (а в разі необхідності здійснення обов`язкової державної експертизи землевпорядної документації згідно із законом - після отримання позитивного висновку такої експертизи) приймає рішення про затвердження проекту землеустрою щодо відведення земельної ділянки та надання її у власність.
Частиною 6 статті 186-1 Земельного кодексу України передбачено, що підставою для відмови у погодженні проекту землеустрою щодо відведення земельної ділянки може бути лише невідповідність його положень вимогам законів та прийнятих відповідно до них нормативно-правових актів, документації із землеустрою або містобудівній документації.
У разі якщо проект землеустрою щодо відведення земельної ділянки підлягає обов`язковій державній експертизі землевпорядної документації, погоджений проект подається замовником або розробником до центрального органу виконавчої влади, що здійснює реалізацію державної політики у сфері земельних відносин, або його територіального органу для здійснення такої експертизи.
Колегія суддів погоджується з судом першої інстанції про те, що системний аналіз наведених норм права дає можливість дійти висновку, що законом передбачено певний алгоритм та поетапність процесу безоплатної передачі земельних ділянок державної та комунальної власності у власність громадян, а саме:
1) подання громадянином клопотання до відповідного органу виконавчої влади або органу місцевого самоврядування щодо отримання земельної ділянки у власність;
2) отримання дозволу на розроблення проекту землеустрою щодо відведення земельної ділянки (або мотивовану відмову у його наданні);
3) після розроблення проекту землеустрою такий проект погоджується, зокрема з територіальним органом центрального органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері земельних відносин у відповідності до приписів статті 186-1 ЗК України;
4) здійснення державної реєстрації сформованої земельної ділянки у Державному земельному кадастрі;
5) подання громадянином погодженого проекту землеустрою до відповідного органу виконавчої влади або органу місцевого самоврядування, який передає земельні ділянки державної чи комунальної власності у власність, про що, в свою чергу, такий орган у двотижневий строк, зобов`язаний прийняти відповідне рішення про затвердження проекту землеустрою щодо відведення земельної ділянки та надання її у власність або рішення про відмову передання земельної ділянки у власність чи залишення клопотання без розгляду.
При цьому, підставою для відмови у погодженні та затвердженні проекту землеустрою та, відповідно, у передачі земельної ділянки у власність може бути лише те, що проект землеустрою не погоджено в порядку, встановленому статтею 186-1 Земельного кодексу України, а також відсутність обов`язкової державної експертизи у визначених законом випадках та відомостей щодо державної реєстрації сформованої земельної ділянки у Державному земельному кадастрі.
Жодних інших правових підстав для відмови у затвердженні проекту землеустрою після його погодження в порядку статті 186-1 Земельного кодексу України, норми статті 118 Земельного кодексу України не містять. При цьому перевірка на відповідність проекту землеустрою вимогам законів та прийнятих відповідно до них нормативно-правових актів має здійснюватись саме на етапі погодження такого проекту.
Відповідно до пункту 107 Порядку ведення Державного земельного кадастру, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України № 1051 від 17 жовтня 2012 року, державна реєстрація земельної ділянки здійснюється під час її формування за результатами складення документації із землеустрою після її погодження у встановленому порядку та до прийняття рішення про її затвердження органом державної влади або органом місцевого самоврядування (у разі, коли згідно із законом така документація підлягає затвердженню таким органом) шляхом відкриття Поземельної книги на таку земельну ділянку відповідно до пунктів 49-54 цього Порядку.
Як встановлено судом та підтверджено матеріалами справи, на затвердження до Головного управління Держгеокадастру у Донецькій області позивачем надано погоджений висновком №9696/82-19 від 13.08.2019 року (а.с.64) проект землеустрою щодо відведення земельної ділянки у власність гр. ОСОБА_1 для ведення особистого селянського господарства із земель запасу сільськогосподарського призначення державної власності на території Добропільської сільської ради Добропільського району Донецької області за межами населених пунктів (кадастровий номер 1422082200:01:000:1092).
На підставі поданого позивачем проекту землеустрою здійснено державну реєстрацію земельної ділянки, визначено її кадастровий номер №1422082200:01:000:1092 та сформовано витяг з Державного земельного кадастру про земельну ділянку від 22.08.2019 року               №НВ-1405819142019, який надавався позивачем до ГУ Держгеокадастру у Донецькій області разом із проектом землеустрою (а.с.13-14).
Як вже зазначалось, згідно норм Земельного кодексу України єдиною підставою для відмови у затвердженні проекту землеустрою може бути лише те, що проект землеустрою не погоджено в порядку, встановленому статтею 186-1 Земельного кодексу України, а також відсутність обов`язкової державної експертизи у визначених законом випадках та відомостей щодо державної реєстрації сформованої земельної ділянки у Державному земельному кадастрі.
Колегія суддів вважає, що зобов`язання затвердити проект щодо відведення вказаної земельної ділянки є адміністративним актом, прийняттю якого повинна передувати визначена законом адміністративна процедура. Затвердження такого проекту без необхідних дій суб`єкта владних повноважень в межах адміністративної процедури не гарантує забезпечення прав позивача у передбачений законом спосіб.
Згідно Рекомендацій Комітету Міністрів Ради Європи №R(80)2 стосовно здійснення адміністративними органами влади дискреційних повноважень, прийнятої Комітетом Міністрів 11 березня 1980 року на 316-й нараді, під дискреційними повноваженнями слід розуміти повноваження, які адміністративний орган, приймаючи рішення, може здійснювати з певною свободою розсуду, тобто, коли такий орган може обирати з кількох юридично допустимих рішень те, яке він вважає найкращим за даних обставин.
Дискреційні повноваження - це сукупність прав та обов`язків органів державної влади та місцевого самоврядування, осіб, уповноважених на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, що надають можливість на власний розсуд визначити повністю або частково вид і зміст управлінського рішення, яке приймається, або можливість вибору на власний розсуд одного з декількох варіантів управлінських рішень, передбачених нормативно-правовим актом, проектом нормативно-правового акта.
У разі наявності у суб`єкта владних повноважень законодавчо закріпленого права адміністративного розсуду при вчиненні дій/прийнятті рішення, та встановлення у судовому порядку факту протиправної поведінки відповідача, зобов`язання судом суб`єкта прийняти рішення конкретного змісту є втручанням у дискреційні повноваження.
Водночас, повноваження державних органів не є дискреційними, коли є лише один правомірний та законно обґрунтований варіант поведінки суб`єкта владних повноважень. Тобто, у разі настання визначених законодавством умов відповідач зобов`язаний вчинити конкретні дії і, якщо він їх не вчиняє, його можна зобов`язати до цього в судовому порядку.
Тобто, дискреційне повноваження може полягати у виборі діяти, чи не діяти, а якщо діяти, то у виборі варіанту рішення чи дії серед варіантів, що прямо або опосередковано закріплені у законі. Важливою ознакою такого вибору є те, що він здійснюється без необхідності узгодження варіанту вибору будь-ким.
У спірних правовідносинах, повноваження щодо затвердження або відмову у затвердженні проекту землеустрою, регламентовано статтею 118 ЗК України.
Умови, за яких орган відмовляє у затвердженні проекту землеустрою щодо відведення земельної ділянки, визначені законом. Якщо такі умови відсутні, орган повинен прийняти відповідне рішення про затвердження проекту землеустрою. Ці повноваження та порядок їх реалізації передбачають лише один вид правомірної поведінки відповідного органу - затвердити проект землеустрою або відмовити в його затвердженні, якщо для цього є законні підстави. За законом у цього органу немає вибору між декількома можливими правомірними рішеннями. Тому зазначені повноваження не є дискреційними.
Аналогічний правовий висновок викладений Верховним судом у постанові від 02 липня 2020 року у справі № 825/2228/18.
В матеріалах справи наявні докази, що були досліджені судом першої інстанції, які свідчать про наявність можливості у суб`єкта владних повноважень прийняти обґрунтоване та законне рішення з урахуванням позиції суду.
Відповідно до пункту 4 частини першої 1 статті 5 Кодексу адміністративного судочинства України способом захисту прав особи від протиправної бездіяльності є визнання бездіяльності суб`єкта владних повноважень протиправною та зобов`язання вчинити певні дії. 
Частиною четвертою статті 245 Кодексу адміністративного судочинства України визначено, що у випадку, визначеному пунктом 4 частини другої цієї статті, суд може зобов`язати відповідача - суб`єкта владних повноважень прийняти рішення на користь позивача, якщо для його прийняття виконано всі умови, визначені законом, і прийняття такого рішення не передбачає права суб`єкта владних повноважень діяти на власний розсуд.
За таких обставин, колегія суддів вважає, що належним способом захисту прав позивача у спірних правовідносинах є зобов`язання відповідача затвердити Проект землеустрою щодо відведення земельної ділянки у власність громадянину України ОСОБА_1 для ведення особистого селянського господарства, яка розташована за адресою: Донецька область, Добропільський район, Добропільська сільська рада, кадастровий номер 1422082200:01:000:1092, з урахуванням висновків суду.
Враховуючи вищевикладене, колегія суддів дійшла до висновку про наявність підстав для зміни постанови суду першої інстанції.
Керуючись статтями 23, 33, 139, 292, 308, 311, 315, 317, 321, 322, 325, 328, 329 Кодексу адміністративного судочинства України, суд, -

                                                          ПОСТАНОВИВ:   

Апеляційну скаргу ОСОБА_1 на рішення Донецького окружного адміністративного суду від 17 липня 2020 року у справі №200/4757/20-а - задовольнити.
Рішення Донецького окружного адміністративного суду від 17 липня 2020 року у справі №200/4757/20-а - змінити.
В абзаці першому резолютивної частини рішення Донецького окружного адміністративного суду від 17 липня 2020 року у справі №200/4757/20-а вислів «частково» - виключити.
Абзац третій резолютивної частини рішення Донецького окружного адміністративного суду від 17 липня 2020 року у справі №200/4757/20-а викласти в наступній редакції: 
«Зобов`язати Головне управління Держгеокадастру у Донецькій області (код ЄДРПОУ: 39767332, місцезнаходження: Донецька область, м. Краматорськ, бул.Машинобудівників, 16) затвердити Проект землеустрою щодо відведення земельної ділянки у власність громадянину України ОСОБА_1 (РНОКПП: НОМЕР_1 , місце проживання: АДРЕСА_1 ) для ведення особистого селянського господарства, яка розташована за адресою: Донецька область, Добропільський район, Добропільська сільська рада, кадастровий номер 1422082200:01:000:1092».
Абзац четвертий резолютивної частини рішення Донецького окружного адміністративного суду від 17 липня 2020 року у справі №200/4757/20-а - виключити.
В абзаці п`ятому резолютивної частини рішення Донецького окружного адміністративного суду від 17 липня 2020 року у справі №200/4757/20-а вислів «420 (чотириста двадцять) грн. 40 коп.» замінити висловом «840 (вісімсот сорок) грн., 80 коп.».
Стягнути з Головного управління Держгеокадастру у Донецькій області (код ЄДРПОУ: 39767332, місцезнаходження: Донецька область, м. Краматорськ, бул.Машинобудівників, 16) на користь ОСОБА_1 (РНОКПП: НОМЕР_1 , місце проживання: АДРЕСА_1 ) судовий збір за подання апеляційної скарги у розмірі 1261 (одна тисяча двісті шістдесят одна) грн. 20 коп.
Постанова у повному обсязі складена та підписана 20 жовтня 2020 року.
Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з 20 жовтня 2020 року та підлягає касаційному оскарженню крім випадків, передбачених п. 2 ч. 5 ст. 328 Кодексу адміністративного судочинства України, протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення.

Головуючий:                                                                                Т.Г. Гаврищук 

Судді:                                                                                          А.В. Гайдар

                                                                                             І.В. Сіваченко