Постанова 
 
іменем України 
5 листопада 2020 року
м. Київ
справа № 127/16872/18
провадження №  51-2518км20
Верховний Суд колегією суддів Першої судової палати Касаційного кримінального суду  у складі:
головуючого                       ОСОБА_1 ,
суддів                                  ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
при секретарі                     ОСОБА_4 ,
за участю прокурора       ОСОБА_5 ,
представника потерпілої – адвоката ОСОБА_6 ,
захисника                            ОСОБА_7 ,
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу представника потерпілої ОСОБА_8 – адвоката ОСОБА_6 на ухвалу Вінницького апеляційного суду від 21 лютого 2020 року у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 12018020020001208, за обвинуваченням 
 
ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця села Михайлівка Верхньорогачицького району Херсонської області, жителя АДРЕСА_1 , такого, що не має судимості на підставі ст. 89 Кримінального кодексу України (далі – КК),
 
у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст. 185, ч. 1 ст. 296, ч. 2 ст. 309, ч. 2 ст. 342 КК.  
 
Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
 
За вироком Вінницького міського суду Вінницької області від 27 грудня 2019 року     ОСОБА_9 засуджено за ч. 3 ст. 185 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років, за ч. 1 ст. 296 КК – до покарання у виді обмеження волі на строк 2 роки, за ч. 2 ст. 309 КК – до покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки, за ч. 2 ст. 342 КК – до покарання у виді позбавлення волі на строк 1 рік, а на підставі ч. 1 ст. 70 КК за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно йому призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років.
 
На підставі ч. 5 ст. 72 КК постановлено зарахувати  ОСОБА_9 у строк відбування покарання період тримання його під вартою з 25 травня 2018 року до набрання вироком законної сили з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.
 
Постановлено стягнути з ОСОБА_9 на користь потерпілої ОСОБА_8 : 1337 грн – в рахунок відшкодування матеріальної шкоди, 5000 грн – у рахунок відшкодування моральної шкоди, а також 3200 грн витрат на правову допомогу.
За вироком суду, 26 березня 2018 року близько 23:45 ОСОБА_9 у приміщенні "Лото Маркету" на площі Привокзальній, 1 у м. Вінниці на законні вимоги працівників правоохоронного органу – поліцейських патрульної поліції ОСОБА_10 , ОСОБА_11 і ОСОБА_12 під час виконання ними службових обов`язків представитися і пред`явити документи, що посвідчують його особу, умисно безпідставно створив конфліктну ситуацію, висловлювався на їхню адресу нецензурною лайкою, погрожував фізичною розправою, провокував бійку, тим самим перешкоджав працівникам правоохоронного органу виконувати свої службові обов`язки. На вимогу поліцейських припинити протиправну поведінку ОСОБА_9 відреагував агресивно і продовжив вести себе зухвало. При спробі сержанта поліції ОСОБА_10 і лейтенанта поліції ОСОБА_12 вжити до ОСОБА_9 поліцейських заходів із застосуванням фізичної сили останній, діючи умисно та усвідомлюючи суспільну небезпеку своїх дій, вчинив активний фізичний опір зазначеним поліцейським патрульної поліції. Він розмахував руками, відштовхував працівників поліції від себе, чіплявся руками за їхній формений одяг та службові жетони, внаслідок чого зірвав та пошкодив службовий жетон поліцейського роти №2 БУПП у Вінницькій області сержанта поліції ОСОБА_10 .
Крім того, ОСОБА_9 за не встановлених досудовим розслідуванням обставин незаконно на власні потреби придбав особливо небезпечний наркотичний засіб – канабіс масою (у перерахунку на висушену речовину) 19,06 г, який зберігав при собі в сумці та який у нього вилучили працівники поліції 26 квітня 2018 року близько 10:00 біля будинку № 34 на вулиці Є. Пікуса у м. Вінниці. 
Також ОСОБА_9 23 травня 2018 року в період часу з 18:00 до 20:00, перелізши через паркан, проник на територію незавершеного будівництва на вул. Привокзальній, 5–А в м. Вінниці, де вчинив таємне викрадення 54,8 кг металобрухту чорних металів,  чим заподіяв ОСОБА_13 майнової шкоди на суму 352, 36 грн. 
Крім того, 25 травня 2018 року близько 13:13 ОСОБА_9 , діючи повторно, за попередньою змовою з особою, матеріали щодо якої виділено в окреме провадження, за допомогою металевого лома зламали навісний замок і вдерлися до підвального приміщення, розташованого на огородженій території будівництва на АДРЕСА_2 , де вчинили таємне викрадення 32 полімерних каністр (17 шт. об`ємом по 30 літрів і 15 шт. об`ємом по 25 літрів), чим заподіяли   ОСОБА_8 майнової шкоди на суму 1337 грн. 
Ухвалою Вінницького апеляційного суду від 21 лютого 2020 року вирок Вінницького міського суду Вінницької області від 27 грудня 2019 року щодо ОСОБА_9 змінено. Дії ОСОБА_9 перекваліфіковано з ч. 2 ст. 309 КК на ч. 1 ст. 309 КК. ОСОБА_9 призначено покарання: за ч. 3 ст. 185 КК – у виді позбавлення волі на строк 3 роки, за ч. 1 ст. 296 КК – у виді обмеження волі на строк 2 роки, за ч. 1 ст. 309 КК – у виді позбавлення волі на строк 1 рік, за ч. 2 ст. 342 КК – у виді позбавлення волі на строк        1 рік, а на підставі ч. 1 ст. 70 КК за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно йому призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки. Відповідно до положень п. 8 ч. 1 ст. 89 КК виключено із вступної частини вироку відомості про судимість ОСОБА_9 за вироком Кам`янсько-Дніпровського районного суду Запорізької області від 16 листопада 2004 року за ч. 2 ст. 307 КК. У решті вирок суду першої інстанції залишено без змін.
 
Вимоги касаційних скарг і узгоджені доводи осіб, які їх подали
 
Представник потерпілої ОСОБА_8 – адвокат ОСОБА_6 у касаційній скарзі просить скасуватиухвалу Вінницького апеляційного суду від 21 лютого 2020 року щодо ОСОБА_9  і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції у зв`язку з істотним порушенням кримінального процесуального закону і неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність. Стверджує, що апеляційний суд безпідставно перекваліфікував дії засудженого з ч. 2 на ч. 1 ст. 309 КК, при цьому не взяв до уваги всіх попередніх його судимостей. Крім того, приймаючи рішення про призначення ОСОБА_9 менш суворого покарання, суд апеляційної інстанції припустився помилкових висновків щодо можливості виправлення засудженого із відбуванням покарання меншої тривалості, ніж визначив суд першої інстанції, не врахував особи засудженого, реального ставлення останнього до вчинених ним злочинів, невизнання вини, його небажання відшкодувати шкоду, обставини, що обтяжує покарання, – вчинення злочину особою, яка перебуває у стані алкогольного сп`яніння, та інших обставин, які у своїй сукупності виключали можливість пом`якшення покарання засудженому. Вказує, що суд апеляційної інстанції не дотримався вимог ст. 419 Кримінального процесуального кодексу України (далі – КПК), оскільки не зазначив в ухвалі підстав, на яких визнав необґрунтованими наведені в апеляційній скарзі прокурора доводи про невідповідність призначеного судом першої інстанції  ОСОБА_9 покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі винуватого внаслідок м`якості, а також мотивів відхилення думки потерпілої та її представника щодо міри покарання засудженого. 
 
Позиції учасників судового провадження
 
Представник потерпілої ОСОБА_6 підтримав свою касаційну скаргу, просив скасувати ухвалу Вінницького апеляційного суду від 21 лютого 2020 року щодо ОСОБА_9 і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції
 
Захисник засудженого ОСОБА_9 – адвокат ОСОБА_7 заперечувала проти задоволення касаційної скарги представника потерпілої ОСОБА_6 . Просила ухвалу апеляційного суду щодо ОСОБА_9 залишити без зміни, а касаційну скаргу – без задоволення.
 
Прокурор ОСОБА_5 вважав, що касаційна скарга представника потерпілої ОСОБА_8 – адвоката ОСОБА_6 підлягає частковому задоволенню, просив скасувати ухвалу Вінницького апеляційного суду від 21 лютого 2020 року щодо ОСОБА_9 , призначивши новий розгляд у суді апеляційної інстанції.
 
Мотиви Суду
 
Згідно з ч. 2 ст. 433 КПК суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги.
Відповідно до вимог ч. 1 ст. 438 КПК підставами для скасування або зміни судових рішень судом касаційної інстанції є істотне порушення кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого. Частиною 2 передбачено, що при вирішенні питання про наявність зазначених у частині першій цієї статті підстав суд касаційної інстанції має керуватися 
Положеннями п. 2 ч. 1 ст. 413 КПК визначено, що неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, яке тягне за собою скасування або зміну судового рішення, є застосування закону, який не підлягає застосуванню.
 
Зі змісту ст. 370 КПК, якою визначено вимоги щодо законності, обґрунтованості та вмотивованості судового рішення, убачається, що законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом; обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджено доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу; вмотивованим є рішення, в якому наведено належні й достатні мотиви та підстави його ухвалення. 
 
У касаційній скарзі представник потерпілої не заперечує правильності юридичної оцінки злочинних дій ОСОБА_9 за ч. 3 ст. 185, ч. 1 ст. 296, ч. 2 ст. 342 КК. Вважає, що висновок суду апеляційної інстанції про відсутність судимостей у ОСОБА_9 на підставі ст. 89 КК, а отже й рішення про перекваліфікацію дій останнього з ч. 2 на ч. 1 ст. 309 КК, а також пом`якшення йому покарання є неправильним. 
 
Доводи касаційної скарги представника потерпілої у частині, що стосуються правильності кваліфікації дій ОСОБА_9 за ч. 1 ст. 309 КК, колегія суддів не оцінює, оскільки відповідно до вимог ч. 1 ст. 425 КПК потерпілий або його законний представник мають право подати касаційну скаргу у частині, що стосується інтересів потерпілого. Дії засудженого з незаконного придбання та зберігання наркотичного засобу не стосуються інтересів потерпілої ОСОБА_8 .
 
У той же час колегія суддів вважає, що доводи касаційної скарги представника потерпілого про неправильне застосування судом апеляційної інстанції положень кримінального закону, що регулюють обчислення строків погашення судимостей та призначення покарання, а також положень кримінального процесуального закону щодо підстав зміни вироку в частині призначення покарання є обґрунтованими.
 
Відповідно до вимог ст. 408 КПК суд апеляційної інстанції змінює вирок у разі пом`якшення покарання, якщо визнає, що покарання за своєю суворістю не відповідає тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого. Відповідно до вимог п. 4 ч. 1 ст. 409 КПК підставою для скасування або зміни судового рішення судом апеляційної інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність. 
 
Рішення суду апеляційної інстанції про зміну вироку суду першої інстанції щодо ОСОБА_9 не можна вважати законним і обґрунтованим внаслідок неправильного застосування апеляційним судом закону України про кримінальну відповідальність.
 
Так, апеляційний суд розглядаючи кримінальне провадження за апеляційними скаргами прокурора і захисника засудженого ОСОБА_9 – адвоката ОСОБА_7 та  вирішуючи питання про покарання ОСОБА_9 , зробив висновок, що суд першої інстанції безпідставно урахував, що ОСОБА_9 раніше судимий.
 
В ухвалі апеляційний суд зазначив, що суд першої інстанції неправильно кваліфікував дії ОСОБА_9 за епізодом від 26 квітня 2018 року за ч. 2 ст. 309 КК як незаконне придбання, зберігання наркотичних засобів без мети збуту, вчинене особою, яка раніше вчинила злочин, передбачений ст. 307 КК, оскільки з часу відбуття покарання за вироком Кам`янсько-Дніпровського районного суду Запорізької області від                           16 листопада 2004 року за ч. 2 ст. 307 КК до часу скоєння ним нового злочину в даному кримінальному провадженні 26 квітня 2018 року пройшло більше, ніж 6 років, а тому відповідно до вимог п. 8 ч.1 ст. 89 КК вказана судимість ОСОБА_9 за ч. 2 ст. 307 КК є погашеною і вона не може бути врахована як кваліфікуюча обставина за ч. 2          ст. 309 КК, у зв`язку з чим перекваліфікував дії ОСОБА_9 з ч. 2 на ч. 1 ст. 309 КК , визнавши його винуватим у вчиненні умисного незаконного придбання та зберігання особливо небезпечного наркотичного засобу без мети збуту. При цьому апеляційний суд із вступної частини вироку Вінницького міського суду Вінницької області від                     27 грудня 2019 року виключив вказівку суду першої інстанції на судимість                            ОСОБА_9 . 
 
Із системного аналізу кримінального закону, судимість є правовим станом особи, який виникає у зв`язку з її засудженням до кримінального покарання і за зазначених у законі умов тягне настання для неї певних негативних наслідків. Правильне застосування правових норм про судимість, її погашення чи зняття має важливе значення для вирішення кримінальних справ у разі вчинення особою нового злочину. Судимість має строковий характер. Закон визначає, коли вона виникає (з дня набрання законної сили обвинувальним вироком), та встановлює підстави її припинення. Такими підставами є погашення судимості та її зняття. Як погашення, так і зняття судимості пов`язані зі спливом певних термінів, протягом яких особа повинна перетерпіти негативні наслідки та своєю поведінкою довести остаточне виправлення.
Припинення судимості анулює всі кримінально-правові та загальноправові наслідки засудження та призначення покарання. Особа, судимість якої погашена або знята, вважається такою, яка раніше злочину не вчиняла, покарання не відбувала. Вона не зобов`язана будь-де вказувати про вчинення нею в минулому злочину та призначення за нього покарання, не повинна відчувати жодних негативних наслідків колишньої судимості. Врахування погашеної чи знятої судимості при вирішенні будь-яких питань, у тому числі і при характеристиці особи, суперечить самій суті інституту припинення судимості і є неприпустимим.
 
Частина 1 ст. 88 КК передбачає, що особа визнається такою, що має судимість, з дня набрання законної сили обвинувальним вироком і до погашення або зняття судимості.
 
Відповідно до п. 8 ч. 1 ст. 89 КК такими, що не мають судимості визнаються особи, засуджені до позбавлення волі або основного покарання у виді штрафу за тяжкий злочин, якщо вони протягом шести років з дня відбуття покарання (основного та додаткового) не вчинять нового злочину.
 
Згідно з ч. 5 ст. 90 КК, якщо особа, що відбула покарання, до закінчення строку погашення судимості знову вчинить кримінальне правопорушення, перебіг строку погашення судимості переривається і обчислюється заново. У цих випадках строки погашення судимості обчислюються окремо за кожне кримінальне правопорушення після фактичного відбуття покарання (основного та додаткового) за останнє кримінальне правопорушення.
 
Як убачається з довідки про судимості, що міститься у матеріалах кримінального провадження, ОСОБА_9 був неодноразово судимий (т. 3 а. с. 162–163). Суд апеляційної інстанції на ці фактичні обставини уваги не звернув і не зазначив в ухвалі, чому не приймає їх до уваги.
 
Згідно довідки, ОСОБА_9 вироком Кам`янсько-Дніпровського районного суду Запорізької області від 16 листопада 2004 року було засуджено за ч. 2 ст. 307 КК із застосуванням ст. 69 К до покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки з конфіскацією майна. Вирок набрав законної сили 6 грудня 2004 року. Постановою Запорізького районного суду Запорізької області від 17 березня 2006 року на підставі ст. 81 КК ОСОБА_9 було звільнено від відбування покарання умовно-достроково на строк 6 місяців 26 днів.
 
За вироком Кам`янсько-Дніпровського районного суду Запорізької області від                          14 вересня 2009 року ОСОБА_9 засуджено за ч. 1 ст. 122 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 1 рік 6 місяців, а на підставі ст. 75 КК його звільнено від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком тривалістю 1 рік. Вирок набрав законної сили 30 вересня 2009 року. ОСОБА_9 20 жовтня 2010 року було знято з обліку у зв`язку із закінченням іспитового строку.
 
За вироком Верхньорогачицького районного суду Херсонської області від 8 жовтня 2009 року ОСОБА_9 засуджено за ч. 1 ст. 122 КК до покарання у виді обмеження волі на строк 1 рік. Вирок набрав законної сили 23 жовтня 2009 року. ОСОБА_9 було звільнено 7 грудня 2010 року в зв`язку з відбуттям строку покарання.
 
За вироком Верхньорогачицького районного суду Херсонської області від 7 грудня 2009 року ОСОБА_9 засуджено за ч. 1 ст. 122 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 1 рік.
 
За вироком Кам`янсько-Дніпровського районного суду Запорізької області                              від 11 квітня 2011 року ОСОБА_9 засуджено за ч. 1 ст. 296 КК до покарання у виді арешту на строк 2 місяці. Вирок набрав законної сили 27 квітня 2011 року.                         ОСОБА_9 було звільнено10 червня 2011 року в зв`язку з відбуттям строку покарання.
 
За вироком Кам`янсько-Дніпровського районного суду Запорізької області                            від 7 жовтня 2011 року ОСОБА_9 засуджено за ч. 3 ст. 296, ч. 1 ст. 122 КК на підставі ст. 70 КК за сукупністю злочинів до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки.Вирок набрав законної сили 24 жовтня 2011 року. Ухвалою Суворівського районного суду м. Херсона від 26 квітня 2013 року на підставі ст. 82 КК ОСОБА_9 замінено невідбуту частину покарання на покарання у виді обмеження волі на строк               1 рік 3 місяці 18 днів. Ухвалою Крижопільського районного суду Вінницької області від 27 березня 2014 року на підставі ст. 81 КК ОСОБА_9 було звільнено 4 квітня                     2014 року від відбування покарання  умовно-достроково на строк 2 місяці 23 дні.
 
Згідно зі ст. 90 КК строки погашення судимості обчислюються з дня відбуття основного і додаткового покарання. Якщо особу було достроково звільнено від відбування покарання, то строк погашення судимості обчислюється з дня дострокового звільнення її від відбування покарання (основного та додаткового). 
 
З урахуванням зазначених вимог закону строк погашення судимості ОСОБА_9 обчислювався з дня дострокового звільнення його від відбування покарання – 4 квітня 2014 року і на момент вчинення нового злочину 26 березня 2018 року не сплинув шестирічний строк, визначений п. 8 ч. 1 ст. 89 КК для визнання ОСОБА_9 таким, що не має судимості.
 
Таким чином, при ухваленні  рішення 21 лютого 2020 року Вінницький апеляційний суд допустив неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.
 
За правилами ст. 438 КПК неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність є підставою для скасування судових рішень при розгляді справи в суді касаційної інстанції.
 
При вирішенні питання про покарання ОСОБА_9 , апеляційний суд з урахуванням конкретних обставин справи, ступеня тяжкості вчиненого, реального загального розміру майнової шкоди, завданої злочинами, даних про особу винуватого, визнавши обставинами, які відповідно до вимог ст. 66 КК пом`якшують покарання, – визнання вини, щире каяття засудженого, а також відсутність у нього судимостей на підставі                ст. 89 КК, дійшов висновку, що все у сукупності дає юридичні підстави для зміни вироку і зменшення ОСОБА_9 строку призначеного покарання за ч. 3 ст. 185 КК, а також остаточного покарання за сукупністю кримінальних правопорушень. 
 
Колегія суддів звертає увагу на те, що суд першої інстанції, призначаючи ОСОБА_9 покарання за вчинені злочини, у тому числі за ч. 3 ст. 185 КК, визнав, що він є раніше судимим та, що пом`якшуючих покарання обставин не встановлено. У вироку суду першої інстанції зазначено, що обвинувачений винним себе у вчиненні злочинів не визнав і не визнав цивільний позов.
 
Суд апеляційної інстанції, визнаючи у якості пом`якшуючої покарання ОСОБА_9 обставини щире каяття, не врахував, що таке каяття передбачає глибокі внутрішні переживання особою того, що сталося, критичну оцінку своєї протиправної поведінки, щирий осуд цієї поведінки, висловлення жалю з приводу вчиненого, бажання та прагнення усунути завдану шкоду, а також готовність нести кримінальну відповідальність. 
 
За таких обставин висновки суду апеляційної інстанції про існування передбачених статтями 408, 409 КПК підстав для зміни вироку і пом`якшення ОСОБА_9 покарання є необґрунтованими і передчасними.
 
Відповідно, ухвала апеляційного суду постановлена з порушенням вимог статей 370, 419 КПК.
 
Підсумовуючи наведене, Верховний Суд вважає за необхідне касаційну скаргу представника потерпілої задовольнити частково, на підставі п. 2 ч. 1 ст. 438 КПК ухвалу апеляційного суду скасувати і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.
 
Під час нового розгляду апеляційному суду належить взяти до уваги викладене і з дотриманням вимог статей 370, 419 КПК ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення. 
 
При постановленні рішення апеляційному суду слід урахувати зміни, внесені до ст. 309 КК Законом України від 22 листопада 2018 року № 2617-VІІІ «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо спрощення досудового розслідування окремих категорій кримінальних правопорушень» (далі – Закон України № 2617-VІІІ), який набрав чинності 1 липня 2020 року. 
 
Керуючись статтями 433, 434, 436, 438, 441, 442 КПК, Верховний Суд
 
ухвалив:
 
Касаційну скаргу представника потерпілої ОСОБА_8 – адвоката                      ОСОБА_6 задовольнити частково. 
 
Ухвалу Вінницького апеляційного суду від 21 лютого 2020 року щодо ОСОБА_9 скасувати і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції. 
 
Постанова Верховного Суду є остаточною і оскарженню не підлягає.
 
Судді:

ОСОБА_1                                    ОСОБА_2                                     ОСОБА_3