Постанова
Іменем України
 
02 грудня 2020 року
м. Київ
 
справа № 177/1522/17
провадження № 61-14529св19
 
Верховний Суд у складі колегії суддів Другої судової палати Касаційного цивільного суду: 
головуючого - Крата В. І. (суддя-доповідач),
суддів: Антоненко Н. О., Дундар І. О., Краснощокова Є. В., Русинчука М. М.,
 
учасники справи:
позивач -  ОСОБА_1 ,
відповідач - товариство з обмеженою відповідальністю «Тревел Профешнл Груп»,
треті особи: приватне акціонерне товариство «Туристична компанія «Айті-тур», фізична особа-підприємець ОСОБА_2 ,
 
розглянув у порядку письмового провадження без повідомлення учасників справи касаційну скаргу ОСОБА_1 на рішення Криворізького районного суду Дніпропетровської області від 11 квітня 2019 року у складі судді: Строгової Г. Г. та постанову Дніпровського апеляційного суду від 16 липня 2019 року у складі колегії суддів: Бондар Я. М., Барильської А. П., Зубакової В. П.
 
ІСТОРІЯ СПРАВИ
Короткий зміст позовних вимог
 
У серпні 2017 року ОСОБА_1 звернувся з позовом до товариства з обмеженою відповідальністю «Тревел Профешнл Груп» (далі - ТОВ «Травел Профешнл Груп») про захист прав споживачів, про відшкодування збитків, завданих невиконанням умов договору про надання туристичних послуг та моральної шкоди.
 
Позов мотивований тим, що на початку липня 2017 року через туристичного агента ФОП  ОСОБА_3 та АТ «Туристична компанія Айті-тур», ОСОБА_1 уклав із ТОВ «Тревел профешнл груп» договір про надання туристичних послуг за умовами якого, передбачалось надання туристичних послуг ОСОБА_1 , ОСОБА_4 , ОСОБА_5 в межах турпакету до м. Хургада за період з 14:00 годин 27 липня 2017 року по 12.00 годин 10 серпня 2017 року на підтвердження чого здійснив оплату ТОВ «Тревел профешнл груп» у розмірі 37 792,00 грн. Умовами укладеного договору, окрім іншого, передбачався обов`язок туроператора забезпечити виліт вказаних осіб з аеропорту «Жуляни» 27 липня 2017 року о 10:00 год. Виліт з аеропорту «Жуляни» був скасований та перенесений на 27 липня 2017 року 12:30 годин з аеропорту «Бориспіль». У призначений вдруге час вильоту 12:30 годин 27 липня 2017 року туроператор не забезпечив виліт відповідно до умов договору. Приблизно об 11:45 годин 27 липня 2017 року на табло аеропорту з`явилося оголошення про те, що виліт на Хургаду перенесений на 15:00 годин. У призначений втретє час вильоту 27 липня 2017 року о 15.00 годині позивач не був відправлений до м. Хургада без пояснення причин виліт відкладено на невизначений час. При цьому, протягом усього часу перебування в аеропорту туроператор ТОВ «Тревел профешнл груп» не надавав позивачу ніякої інформації, представник туроператора був відсутній, туристи перебували в інформаційному вакуумі не розуміючи причин порушення туроператором істотних умов договору, які стосуються часу вильоту, часу прибуття, своєчасного розміщення в готелі, можливості отримання харчування. 27 липня 2017 року після проходження реєстрації і до 22 години туристи перебували в буферній зоні аеропорту. О 21:15 годині 27 липня 2017 року група туристів у кількості 30-40 осіб почала вимагати від працівників аеропорту «Бориспіль» пояснень щодо затримки рейсу на Хургаду № 4355 та викликати представників туроператора. 
 
Позивач вказував, що враховуючи дані обставини, як втрачений з вини туроператора цілий день відпочинку, втрачені кошти які були сплачені за 27 липня 2017 року у складі турпакету, перенесення авіарейсу 4 рази, відсутність будь якої інформації з боку туроператора про причини порушення умов договору та час вильоту, загальна невизначеність з відправкою позивача та членів його сім`ї 27 липня 2017 року у турпоїздку внаслідок відсутності літака, психічне напруження, втому, тощо, позивачем було прийнято рішення про відмову від договору про надання туристичних послуг, оскільки відповідачем в односторонньому порядку декілька разів порушено умови договору.
 
ОСОБА_1 , з урахуванням заяви про уточнення позовних вимог, просив:
            розірвати договір туристичного обслуговування укладений між ОСОБА_1 та ТОВ «Травел Профешнл Груп»;
стягнути з ТОВ «Тревел профешнл груп» на користь ОСОБА_1 кошти в розмірі 37 792,00 грн за сплачений туристичний пакет;
стягнути з ТОВ «Тревел профешнл груп» на користь ОСОБА_1 кошти в розмірі 3 518,48 грн у якості компенсації збитків;
стягнути з ТОВ «Тревел профешнл груп» на користь ОСОБА_1 кошти в розмірі 37 792,00 грн у якості спричиненої моральної шкоди та кошти в розмірі 106 573,44 грн у якості пені.
 
Короткий зміст рішення суду першої інстанції
 
Рішенням Криворізького районного суду Дніпропетровської області від 11 квітня 2019 року відмовлено в задоволенні позовних вимог ОСОБА_1 .
 
Рішення суду першої інстанції мотивоване тим, що в своїй позовній заяві позивач зазначив, що о 18:20 годині 27 липня 2017 року, виліт не відбувся, після чого позивачем було прийнято рішення про відмову від договору про надання туристичних послуг. З витягу з особистого кабінету турагента (Том №1 а.с.180, 181), відповідач за два дні до дати відправлення рейсу ВАУ 4355, повідомив турагента, з яким укладено агентський договір № А15/1712-3 (Том№1 а.с.158-166) про те, що рейс відбудеться о 12:30 годині за київським часом, при цьому до особистого кабінету турагенства були викладені актуальні квитки на рейс. Відповідно до п.2.2.7 агентського договору № а15/1712-3 (Том № 1 а.с. 158-166) турагент зобов`язаний надавати туристам своєчасну, повну, достовірну, необхідну інформацію про комплекс туристичних послуг туроператора, пунктом 2.2.8 агентського договору, покладено на турагента обов`язок повідомляти туристів про час та дату вильоту повітряного судна або відправлення наземного транспорту (у випадку, якщо транспортні послуги були включені до туру). Турагент за 1 добу до вильоту повітряного судна зобов`язаний уточнювати час вильоту повітряного судна та доводити інформацію до туриста чи юридичної особи. У разі невиконання даної умови турагент самостійно несе відповідальність перед туристом. Відповідно до частини дванадцятої статті 20 Закону України «Про туризм» туроператор несе перед туристом відповідальність за невиконання або неналежне виконання умов договору на туристичне обслуговування, крім випадків, якщо: невиконання або неналежне виконання умов договору на туристичне обслуговування сталося внаслідок настання форс-мажорних обставин або є результатом подій, які туроператор (турагент) та інші суб`єкти туристичної діяльності, які надають туристичні послуги, включені до туристичного продукту, не могли передбачити. Згідно відповіді ДП Міжнородний аеропорт Бориспіль від 11.09.2017 № 35-22-379 (Том № 1 а.с.55), відповідно до даних автоматизованої системи керування технологічними процесами аеропорту, початково рейс ВАУ 4355 за маршрутом Бориспіль-Хургада 27 липня 2017 року планувався до відправлення о 12:30 за київським часом. Відправлення рейсу ВАУ 4355 переносилось на 15:00 та на 19:00, але фактично в цей час рейс не був відправлений. Рейс ВАУ 4355 було відправлено 27 липня 2017 року о 23:01 годині на повітряному судні В734 авіакомпанії «DART», яке прибуло перегінним рейсом ВАУ 1023 з аеропорту «Жуляни» до аеропорту «Бориспіль» о 21:30 годині. Затримка рейсу склала 10 годин 31 хвилину, причина затримки - DL46TC «Заміна повітряного судна з технічної причини - несправність UR-COU», тобто туроператор фактично не може нести відповідальність за затримку рейсу, яка відбулась з причин необхідності заміни повітряного судна, які прямо не залежали від туроператора. Підтвердженням укладення договору перевезення пасажира та багажу між позивачем та ТОВ «Авіакомпанія Браво», є квиток (Том № 1 а.с. 17), тобто між ОСОБА_1 та перевізником фактично укладений договір перевезення, а тому відповідальність перед пасажиром за затримку рейсу несе авіаперевізник, у зв`язку із чим відсутні підстави для відшкодування відповідачем понесених витрат у зв`язку із затримкою рейсу.
 
Суд першої інстанції вказав, що зігдно матеріалів справи (Том № 1 а.с. 17) позивач вже почав проходити реєстрацію для посадки на рейс, тобто почав споживати послугу, що входила до складу туристичного продукту, тому суд зробив висновок, що позивач в односторонньому порядку відмовився від споживання послуги, при цьому жодним чином не повідомивши про це туроператора, так як в матеріалах справи не міститься жодного доказу протилежного, у зв`язку із чим позовна вимога про розірвання договору не підлягає задоволенню, а як наслідок не через відсутність правових підстав не підлягають задоволенню позовні вимоги щодо стягнення коштів, сплачених за туристичний пакет, компенсації збитків та пені. В судовому засіданні позивачем не доведено, що саме неправомірними діями ТОВ «Тревел профешнл груп» йому завдано моральну шкоду, а тому задоволення позовної вимоги в частині стягнення з ТОВ «Тревел профешнл груп» на користь позивача моральної шкоди, не підлягає.
 
Короткий зміст постанови суду апеляційної інстанції
 
Постановою Дніпровського апеляційного суду від 16 липня 2019 року апеляційну скаргу ОСОБА_1 залишено без задоволення. Рішення Криворізького районного суду Дніпропетровської області від 11 квітня 2019 року залишено без змін.
 
Постанова апеляційного суду мотивована тим, що з відповіді ТОВ «Авіакомпанія Браво» від 10 квітня 2018 року видно, що затримка рейсу ВАУ 4355 за маршрутом Київ-Хургада 27 липня 2017 року була викликана причинами технічного характеру. Внаслідок чого було прийнято рішення заміни повітряного судна для виконання рейсу (том 1 а.с.171-178). Згідно посадкових талонів, отриманих позивачем після реєстрації час вильоту призначений на 18:20 - 27 липня 2017 року (том 1, а.с.40). На підставі встановлених обставин та наданих на їх підтвердження доказів, суд першої інстанції зробив висновок, що відповідальність за затримку рейсу несе авіаперевізник, а тому відсутня відповідальність туроператора. Позивач після початку споживання туристичних послуг (реєстрації для посадки на рейс), в односторонньому порядку відмовився від подорожі, а тому підстави для стягнення коштів відсутні. Колегія суддів погодилася із висновком суду, першої інстанції, щодо відсутності обов`язку відповідача, як туроператора, нести відповідальність за затримку вильоту рейсу на 10 год 31 хв через заміну повітряного судна у зв`язку із технічною несправністю та як наслідок, відмову позивача від подальшої подорожі.
 
Апеляційний суд вказав, що відповідно до правового висновку Верховного Суду України, викладеного у постанові від 03 липня 2013 року (справа № 6-42цс13), майнову відповідальність несе суб`єкт туристичної діяльності, який порушив законодавство в галузі туристичної діяльності при наданні туристичної послуги, порушив умови договору між туристом і суб`єктом туристичної діяльності з надання туристичних послуг та за вини якого замовнику (туристу) завдано збитків. Положеннями частини шістнадцятої статті 100 ПК України визначено, що пасажир має право на компенсацію від авіаперевізника і надання допомоги у разі відмови у перевезенні, скасування чи тривалої затримки рейсу, зниження класу обслуговування пасажиру в порядку, встановленому цим Кодексом, авіаційними правилами України та міжнародними договорами України. Як видно з матеріалів справи, та встановлено судом першої інстанції, між позивачем та авіаперевізником ТОВ «Авіакомпанія Браво» укладено договір авіаперевезення, що підтверджується пасажирськими квітками, наданими позивачем, що містяться в матеріалах справи, що спростовує посилання позивача в апеляційній скарзі на відсутність договірних відносин із авіаперевізником (том 1 а.с.16-17). Не своєчасне виконання авіаперевізником умов договору авіаперевезення з підстав технічної несправності повітряного судна та його заміні для виконання рейсу, що спричинило його затримку на 10 год. 30 хв. не може бути підставою для відповідальності туроператора та повернення коштів, сплачених позивачем при односторонній відмові позивача від подальшого споживання туристичного продукту. Тому неприйнятними посилання позивача, що саме з вини відповідача ТОВ «Травел Профешнл Груп», як туроператора його не було повідомлено про причини затримки авіавильоту, час затримки та несвоєчасність авіаперельоту, що в позові вважає поважною причиною відмови від подальшої подорожі та підставою для стягнення сплачених за тур коштів. Оскільки законом обов`язок повідомлення про причини та тривалість запізнення авіаперевезення покладено на перевізника.
 
Апеляційний суд зазначив, що підставою для звернення позивача до суду з позовом є затримка вильоту авіарейсу більше ніж на 10 годин, що стало підставою його відмови від подорожі. Позивач наполягав на тому, що оскільки договірні зобов`язання виникли із відповідачем ТОВ «Травел Профешнл Груп», то саме відповідач і повинен нести відповідальність за затримку рейсу та подальшої відмови його від подорожі, не позбавлений права стягнути кошти із винної особи. Відповідач - це особа, яка має безпосередній зв`язок зі спірними матеріальними правовідносинами та, на думку позивача, порушила, не визнала або оспорила його права, свободи чи інтереси і тому притягується до участі у цивільній справі для відповіді за пред`явленими вимогами. Із аналізу статей 51, 175 ЦПК України, убачається, що на позивача покладено обов`язок визначати відповідача у справі. При цьому суд при розгляді справи має виходити із складу осіб, які залучені до участі у справі позивачем. У разі пред`явлення позову до відповідача, суд не вправі зі своєї ініціативи і без згоди позивача залучати інших відповідачів до участі у справі як співвідповідачів та зобов`язується вирішити справу за тим позовом, що пред`явлений, і відносно того відповідача, який зазначений у ньому. Якщо позивач не заявляє клопотання про заміну неналежного відповідача (або залучення інших співвідповідачів в окремих справах згідно специфіки спірних правовідносин), суд відмовляє у задоволенні позову. Вирішуючи даний спір, суд першої інстанції в достатньо повному обсязі встановив права і обов`язки сторін, обставини по справі, перевірив доводи і дав їм належну правову оцінку, ухвалив рішення, яке відповідає вимогам закону. Висновки суду достатньо обґрунтовані і підтверджені письмовими матеріалами справи та поясненнями учасників процесу.
 
Аргументи учасників справи
 
У липні 2019 року ОСОБА_1 подав касаційну скаргу, в якій просив оскаржені рішення скасувати та ухвалити нове рішення про задоволення позову.
 
Касаційна скарга мотивована тим, що суди не врахували, що ОСОБА_1 правильно звернувся з позовом до туристичного оператора, оскільки інших договорів про надання туристичних послуг з іншими суб`єктами туристичної діяльності не укладав. Суди у своїх рішеннях хибно вважають, що позивач ОСОБА_1 під час знаходження в аеропорту, придбав окремо від туристичного пакету білети на рейс і таким чином самостійно уклав окремий від туристичного продукту договір перевезення. При цьому, суди називали білетом на рейс спочатку реєстраційний лист, а потім посадкові талони. Тобто, суди нижчих інстанцій вважають, що авіаперевезення туриста, яке входить до складу туристичного пакету не є частиною туристичного продукту, за якість якого відповідає туроператор. Суди не врахували, що в постанові у справі № 6-42цс13 Верховний Суд України зробив висновок, що згідно із частиною десятою статті 20 Закону України «Про туризм» якість туристичних послуг повинна відповідати умовам договору, порядок і способи захисту порушених прав туристів визначаються законодавством про захист прав споживачів. Так, частиною четвертою статті 10 Закону України від 12 травня 1991 року № 1023-ХН «Про захист прав споживачів» передбачено, що за наявності у роботі (послузі) істотних недоліків споживач має право вимагати розірвання договору та відшкодування збитків. Суди вважають, що такі факти, як: затримка у перевезенні на 23 години, зміна аеропорту вильоту, ненадання споживачу інформації про причини затримки часу вильоту, ненадання інформації про заміну авіакомпанії «BRAVO» на іншу авіакомпанію «DART» без узгодження зі споживачем не є фактами, які вказують на неякісний туристичний продукт та на невідповідність туристичного продукту умовам укладеного договору.
 
У жовтні 2019 року ТОВ «Тревел Профешнл Груп» подало відзив на касаційну скаргу, в якому просило касаційну скаргу залишити без задоволення, а оскаржені рішення залишити без змін.
 
Відзив на касаційну скаргу мотивовано тим, що відповідач реалізує туристичний продукт за посередництва туристичних агентів; безпосередньо з туристами відповідач не співпрацює, договорів безпосередньо з туристами не укладає. Договори про надання туристичних послуг укладають з туристами туристичні агенти, уповноважені діяти від імені, під контролем, в інтересах відповідача на підставі агентського договору «Партнерська програма», обов`язок по передачі туристам усіх документів по туру, у тому числі авіаквитків, страхових полісів, ваучера на проживання у готелі тощо покладається на турагента. Зі своєї сторони на виконання положень агентського договору Туроператором зазначені документи були передані турагенту шляхом надання доступу до друку зазначених документів в особистому кабінеті турагента. Криворізьким районним судом Дніпропетровської області правильно встановлено, що відповідальність за затримку рейсу несе авіаперевізник, тому відсутня відповідальність туроператора. Позивач після початку споживання туристичних послуг (реєстрації для посадки на рейс), в односторонньому порядку відмовився від подорожі, тому підстави для стягнення коштів відсутні.
 
У жовтні 2019 року ФОП ОСОБА_2 подала відзив на касаційну скаргу, в якому зазначила, що підтримує касаційну скаргу в повному обсязі. Відзив на касаційну скаргу мотивовано тим, що у матеріалах справи відсутні докази щодо несправностей літака авіакомпанії «Браво Ейрвейз» на які посилався відповідач. Все, що є в матеріалах справи, це ксерокопії документів на англійській мові, які подав відповідач нібито від імені авіакомпанії «Браво Ейрвейз», хоча фактично на них стоїть знак авіакомпанії «DART». Тобто посилання в касаційній скарзі на порушення умов укладеного договору в частині перевезення та своєчасного розміщення у готелі є обґрунтованими. Висновок судів про укладення договору з авіакомпанією є хибним, оскільки, по перше, в матеріалах справи відсутні авіабілети, а є лише реєстраційний лист на чартерний рейс ВАY 4355 авіакомпанії «Браво Ейрвейз» та посадкові талони, по друге, суди не обґрунтували, чому споживач повинен був погоджуватися на те, що рейс буде виконувати авіакомпанія, яка не передбачена договором на туристичне обслуговування. В касаційній скарзі правильно вказано на те, що відповідальність за якість проданого туристичного пакету у повному обсязі має нести туристичний оператор, який створив туристичний пакет та продав його кінцевому споживачу. Як вбачається з матеріалів справи, відповідач в день вильоту 27 липня 2017 року взагалі не вживав ніяких заходів для того, щоб довести до відома споживача про зміни умов договору на туристичне обслуговування щодо часу вильоту та про зміну перевізника на іншу авіакомпанію. ТОВ «Тревел профешнл груп» у даній справі порушив умови укладеного зі споживачем договору про надання туристичних послуг та в односторонньому порядку без погодження зі споживачем змінив їх умови, що мало негативні наслідки для споживача.
 
Рух справи
 
Ухвалою Верховного Суду від 06 вересня 2019 року відкрито касаційне провадження у справі.
 
У пункті 2 розділу II «Прикінцеві та перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до Господарського процесуального кодексу України, Цивільного процесуального кодексу України, Кодексу адміністративного судочинства України щодо вдосконалення порядку розгляду судових справ» від 15 січня 2020 року № 460-IX, який набрав чинності 08 лютого 2020 року, встановлено, що касаційні скарги на судові рішення, які подані і розгляд яких не закінчено до набрання чинності цим Законом, розглядаються в порядку, що діяв до набрання чинності цим Законом.
 
Ухвалою Верховного Суду від 25 листопада 2020 року: Відмовлено у задоволенні клопотання ТОВ «Тревел Профешнл Груп» про повідомлення дати, часу та місця судового засідання; призначено справу до судового розгляду.
 
Позиція Верховного Суду
 
Колегія суддів частково приймає аргументи, які викладені у касаційній скарзі, з таких мотивів.
 
Суди встановили, що ОСОБА_1 придбав туристичний тур Єгипет - Хургада Hilton Hurgada Long Beach resort 4* на 3 особи (2 дорослих + 1 дитина) дата прибуття 27 липня 2017 року о 14:00 годин та дата вибуття 10 серпня 2017 року 12:00 годин. На підтвердження факту укладання договору про надання туристичних послуг туристи отримали електронний ваучер на поселення від відповідача у якому зазначено: № ЕG 27077025, де ЕG означає Єгипет, а 27077025 номер договору з туристичним оператором.
 
Умовами укладеного договору та програмою туру передбачався обов`язок туроператора забезпечити виліт вказаних осіб з аеропорту Жуляни 27 липня 2017 року, час вильоту з аеропорту «Жуляни» був призначений о 01:00 годині 27 липня 2017 року.
 
Виліт з аеропорту «Жуляни» був скасований та перенесений на 27 липня 2017 року 12:30 годин з аеропорту «Бориспіль» рейсом ВАY4355.
 
Відправлення рейсу ВАY 4355 переносилось на 15:00 годину, потім на 19:00 годину, але фактично в цей час рейс не був відправлений.
 
Рейс ВАY 4355 було відправлено 27 липня 2017 року о 23:01 годині на повітряному судні В734 авіакомпанії «DART», яке прибуло перегінним рейсом ВАY 1023 з аеропорту «Жуляни» до аеропорту «Бориспіль» о 21:30 годині.
 
При залишенні апеляційної скарги без задоволення, а рішення суду першої інстанції без змін, суд апеляційної інстанції вважав, що позивач після початку споживання туристичних послуг (реєстрації для посадки на рейс), в односторонньому порядку відмовився від подорожі, а тому підстави для стягнення коштів відсутні. Колегія суддів погодилася із висновком суду, першої інстанції, щодо відсутності обов`язку відповідача, як туроператора, нести відповідальність за затримку вильоту рейсу на 10 год 31 хв через заміну повітряного судна у зв`язку із технічною несправністю та як наслідок, відмову позивача від подальшої подорожі. Підставою для звернення позивача до суду з позовом є затримка вильоту авіарейсу більше ніж на 10 годин, що стало підставою його відмови від подорожі. Позивач наполягав на тому, що оскільки договірні зобов`язання виникли із відповідачем ТОВ «Травел Профешнл Груп», то саме відповідач і повинен нести відповідальність за затримку рейсу та подальшої відмови його від подорожі, не позбавлений права стягнути кошти із винної особи. Якщо позивач не заявляє клопотання про заміну неналежного відповідача (або залучення інших співвідповідачів в окремих справах згідно специфіки спірних правовідносин), суд відмовляє у задоволенні позову.
 
Колегія суддів не погоджується із цим висновком з таких підстав.
 
Добросовісність (пункт 6 статті 3 ЦК України) - це певний стандарт поведінки, що характеризується чесністю, відкритістю і повагою інтересів іншої сторони договору або відповідного правовідношення.
 
Доктрина venire contra factum proprium (заборони суперечливої поведінки), базується ще на римській максимі - «non concedit venire contra factum proprium» (ніхто не може діяти всупереч своїй попередній поведінці). В основі доктрини venire contra factum proprium знаходиться принцип добросовісності. Поведінкою, яка суперечить добросовісності та чесній діловій практиці, є, зокрема, поведінка, що не відповідає попереднім заявам або поведінці сторони, за умови, що інша сторона, яка діє собі на шкоду, розумно покладається на них.
 
Відповідно до статті 629 ЦК України договір є обов`язковим для виконання сторонами.
 
Відповідно до частини четвертої статті 263 ЦПК України при виборі і застосуванні норми права до спірних правовідносин суд враховує висновки щодо застосування відповідних норм права, викладені в постановах Верховного Суду.
 
У постанові Верховного Суду у складі Об`єднаної палати Касаційного цивільного суду від 23 січня 2019 року у справі № 355/385/17 (провадження № 61-30435сво18) міститься висновок, що «у статті 629 ЦК України закріплено один із фундаментів на якому базується цивільне право - обов`язковість договору. Тобто з укладенням договору та виникненням зобов`язання його сторони набувають обов`язки (а не лише суб`єктивні права), які вони мають виконувати. Не виконання обов`язків, встановлених договором, може відбуватися при: (1) розірванні договору за взаємною домовленістю сторін; (2) розірванні договору в судовому порядку; (3) відмові від договору в односторонньому порядку у випадках, передбачених договором та законом; (4) припинення зобов`язання на підставах, що містяться в главі 50 ЦК України; (5) недійсності договору (нікчемності договору або визнання його недійсним на підставі рішення суду)».
 
Виконавець повинен надати послугу особисто (частина перша статті 902 ЦК України)
 
У випадках, встановлених договором, виконавець має право покласти виконання договору про надання послуг на іншу особу, залишаючись відповідальним в повному обсязі перед замовником за порушення договору (частина друга статті 902 ЦК України)
 
У постанові Верховного Суду в складі колегії суддів Другої судової палати Касаційного цивільного суду від 25 березня 2020 року в справі № 756/1381/17-ц (провадження № 61-30637св18) зроблено висновок по застосуванню статті 902 ЦК України та вказано, що «за загальним правилом виконавець в договорі про надання послуг має надати послугу особисто. Проте не виключається, що сторони в договорі про надання послуг встановлять право виконавця покласти виконання договору про надання послуг на іншу особу, але виконавець залишається відповідальним в повному обсязі перед замовником за порушення договору. При покладенні на іншу особу виконання договору про надання послуг не відбувається виникнення обов`язку в іншої особи. Зрозуміло, що покладення виконання на іншу особу не робить її стороною в зобов`язанні, яке виникло на підставі договору про надання послуг, та не створює для неї жодних прав і обов`язків. По своїй суті дії іншої особи з виконання договору про надання послуг є діями самого виконавця. При цьому виконавець залишається стороною зобов`язання, яке виникло на підставі договору про надання послуг».
 
У постанові Верховного Суду України від 03 липня 2013 року в справі № 6-42цс13 зроблено висновок про те, що «згідно із частиною п`ятою статті 653 ЦК України, якщо договір змінений або розірваний у зв`язку з істотним порушенням договору однією із сторін, друга сторона може вимагати відшкодування збитків, завданих зміною або розірванням договору. Відповідно до частини другої статті 30 Закону України «Про туризм» порушеннями законодавства в галузі туризму є порушення умов договору між туристом і суб`єктом туристичної діяльності з надання туристичних послуг. Згідно із частиною десятою статті 20 Закону України «Про туризм» якість туристичних послуг повинна відповідати умовам договору, порядок і способи захисту порушених прав туристів визначаються законодавством про захист прав споживачів. Так, частиною четвертою статті 10 Закону України від 12 травня 1991 року № 1023-XII «Про захист прав споживачів» передбачено, що за наявності у роботі (послузі) істотних недоліків споживач має право вимагати розірвання договору та відшкодування збитків. Також частиною першою статті 33 Закону України «Про туризм» встановлено, що суб`єкт туристичної діяльності, який порушив законодавство в галузі туристичної діяльності при наданні туристичної послуги, що завдало шкоду, зобов`язаний відшкодувати туристу збитки у повному обсязі, якщо договором або законом не передбачено відшкодування у меншому або більшому розмірі. Згідно із частинами першою та другою статті 32 Закону України «Про туризм» за неналежне виконання своїх зобов`язань туроператор, турагент, інші суб`єкти туристичної діяльності несуть майнову та іншу відповідальність, визначену в договорі відповідно до чинного законодавства. Розмір майнової відповідальності туроператора, турагента чи іншого суб`єкта туристичної діяльності не може перевищувати фактично завданих замовнику збитків з їх вини. Отже, майнову відповідальність несе суб`єкт туристичної діяльності, який порушив законодавство в галузі туристичної діяльності при наданні туристичної послуги, тобто порушив умови договору між туристом і суб`єктом туристичної діяльності з надання туристичних послуг, та за вини якого замовнику завдано збитків».
 
Суди встановили та визнано сторонами, що ТОВ «Тревел профешнл груп» шляхом видачі ваучера TPG № EG27077025 та надання програми туру до ваучера TPG № EG27077025 уклало з ОСОБА_1 договір на туристичне обслуговування та взяло на себе зобов`язання надати позивачеві комплекс туристичних послуг, до складу якого входили:
послуги перевезення;
послуги розміщення;
інші додаткові послуги.
 
Аналіз матеріалів справи свідчить, що інші умови, в тому числі щодо можливості та порядку зміни ТОВ «Тревел профешнл груп» обсягу та часу послуг, які входили до визначеного у ваучері TPG № EG27077025 та програмі туру комплексу туристичних послуг, між позивачем та відповідачем визначені не були.
 
Якість туристичних послуг має відповідати умовам договору на туристичне обслуговування, порядок і способи захисту порушених прав туристів визначаються Законом України «Про захист прав споживачів» (частина п`ятнадцята статті 20 Закону України «Про туризм»)
 
У пункті 1 частини сьомої статті 20 Закону України «Про туризм» передбачено, що кожна із сторін договору на туристичне обслуговування до початку туристичної подорожі може вимагати внесення змін до цього договору або його розірвання у зв`язку із зміною істотних умов договору та обставин, якими вони керувалися під час укладення договору, зокрема у разі: погіршення умов туристичної подорожі, зміни її строків.
 
Відповідно до частини одинадцятої статті 20 Закону України «Про туризм» якщо під час виконання договору на туристичне обслуговування туроператор не в змозі надати значну частину туристичного продукту, щодо якого відповідно до договору на туристичне обслуговування сторони досягли згоди, туроператор повинен з метою продовження туристичного обслуговування вжити альтернативних заходів без покладення додаткових витрат на туриста, а в разі потреби відшкодувати йому різницю між запропонованими послугами і тими, які були надані. У разі неможливості здійснення таких заходів або відмови туриста від них туроператор зобов`язаний надати йому без додаткової оплати еквівалентний транспорт для повернення до місця відправлення або іншого місця, на яке погодився турист, а також відшкодувати вартість ненаданих туроператором туристичних послуг і виплатити компенсацію у розмірі, визначеному в договорі за домовленістю сторін.
 
Згідно з частинами першою, другою та третьою статті 367 ЦПК України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними в ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї. Докази, які не були подані до суду першої інстанції, приймаються судом лише у виняткових випадках, якщо учасник справи надав докази неможливості їх подання до суду першої інстанції з причин, що об`єктивно не залежали від нього.
 
Апеляційний суд: 
залишив рішення суду першої інстанції без змін з двох взаємовиключних підстав (ТОВ «Тревел профешнл груп» є неналежним відповідачем; позивач після початку споживання туристичних послуг (реєстрації для посадки на рейс), в односторонньому порядку відмовився від подорожі, а тому підстави для стягнення коштів відсутні);
            не врахував, що замовником чартерного рейсу ВАY4355 було ТОВ «Тревел профешнл груп» та жодних угод чи прямого продажу авіаквитків ОСОБА_1 ТОВ «Авіакомпанія Браво» не здійснювала (т. 1, а .с. 203) та матеріали справи не містять авіаквитків придбаних безпосередньо ОСОБА_1 в ТОВ «Авіакомпанія Браво» або іншого авіаперевізника;
не звернув увагу, що укладаючи договір відповідач зобов`язався забезпечити виліт осіб вказаних у ваучері TPG № EG27077025 з аеропорту Жуляни 27 липня 2017 року о 01:00 годині та затримка надання туристичного продукту повинна визначатись саме з цього моменту;
            не врахував, що відповідач не зміг надати частину туристичного продукту, а саме забезпечити виліт осіб вказаних у ваучері TPG № EG27077025 з аеропорту Жуляни 27 липня 2017 року о 01:00 годині 27 липня 2017 та ТОВ «Тревел профешнл груп» без згоди позивача змінено місце та час відправлення позивача в туристичну подорож.
            За таких обставин, апеляційний суд зробив передчасний висновок про залишення апеляційної скарги без задоволення, а рішення суду першої інстанції без змін.
 
Суд касаційної інстанції позбавлений процесуальної можливості встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені судами попередніх інстанцій, вирішувати питання про достовірність або недостовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими. з огляду на положення статті 400 ЦПК України (в редакції, чинній станом на 07 лютого 2020 року).
 
Висновки за результатами розгляду касаційної скарги
 
Доводи касаційної скарги дають підстави для висновку, що оскаржена постанова апеляційного суду ухвалена без додержання норм матеріального права та з порушенням норм процесуального права. У зв`язку з наведеним, колегія суддів вважає, що касаційну скаргу необхідно задовольнити частково, оскаржену постанову апеляційного суду скасувати та направити справу на новий розгляд до суду апеляційної інстанції.
 
Керуючись статтями 400 та 411 (в редакції, чинній станом на 07 лютого 2020 року), 409, 416 ЦПК України, Верховний Суд у складі колегії суддів Другої судової палати Касаційного цивільного суду,
 
ПОСТАНОВИВ:
 
Касаційну скаргу  ОСОБА_1 задовольнити частково.
 
Постанову Дніпровського апеляційного суду від 16 липня 2019 року скасувати.
 
Передати справу № 177/1522/17на новий розгляд до суду апеляційної інстанції.
 
З моменту прийняття постанови суду касаційної інстанції постанова Дніпровського апеляційного суду від 16 липня 2019 року втрачає законну силу.
 
Постанова суду касаційної інстанції набирає законної сили з моменту її прийняття, є остаточною і оскарженню не підлягає.
 
Головуючий                                                                                     В. І. Крат
 
Судді:                                                                                              Н. О. Антоненко
 
І. О. Дундар
 
Є. В. Краснощоков
 
М. М. Русинчук