ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
17 грудня 2020 року
м. Київ
 
справа № 216/6702/18
провадження № 51-1839км20
 
Верховний Суд колегією суддів Першої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого                                         ОСОБА_1 ,
суддів                                                     ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , 
за участю:
секретаря судового засідання        ОСОБА_4 , 
прокурора                                              ОСОБА_5 ,
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу захисника             ОСОБА_6 на вирок Дніпровського апеляційного суду від 20 січня 2020 року                 у кримінальному провадженні № 12018040230001902 за обвинуваченням 
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та жителя АДРЕСА_1 ,
у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 185 Кримінального кодексу України (далі – КК).    
Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
За вироком Центрально-Міського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 14 березня 2019 року ОСОБА_7 визнано винуватим та засуджено за ч. 2 ст. 185 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки. На підставі ст. 75 КК його звільнено від відбування призначеного покарання з випробуванням з іспитовим строком тривалістю 3 роки та покладено на нього виконання обов`язків, передбачених ч.1 ст. 76 КК. 
Місцевий суд установив, що ОСОБА_7 10 жовтня 2018 року приблизно в 16:30 з приміщення реєстратури «ЦПМСД №6» на вул. Алмазній, 10а у м. Кривому Розі таємно викрав мобільний телефон «Huawei», належний ОСОБА_8 , заподіявши збитків на суму 2766.33 грн.
При перегляді вироку 20 січня 2020 року Дніпровський апеляційний суд скасував його в частині призначеного покарання та ухвалив новий вирок, яким засудив ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 185 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк          2 роки. 
Вимоги касаційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі захисник просить змінити вирок апеляційного суду в зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та невідповідністю призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та даним про особу засудженого через суворість, застосувати до ОСОБА_7 ст. 75 КК і звільнити його від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 3 роки та покладенням обов`язків, передбачених ст. 76 КК.
На обґрунтування цих вимог захисник зазначає, що завдана злочином матеріальна шкода потерпілій відшкодована і у своїй промові в дебатах в суді першої інстанції прокурор не ставив питання про призначення ОСОБА_7 реального покарання. 
Стверджує, що при ухваленні нового вироку судом апеляційної інстанції безпідставно було взято до уваги досудову доповідь органу пробації. На думку захисника, відсутність у засудженого міцних соціальних зв`язків та постійного місця роботи, на що послався апеляційний суд у своєму рішенні, не можуть свідчити про неможливість виправлення ОСОБА_7 без ізоляції від суспільства. З огляду на це вважає, що рішення апеляційного суду не відповідає вимогам статей 370 та 420 КПК і підлягає зміні. 
Також просить урахувати, що на даний час вчинене засудженим кримінальне правопорушення відноситься до категорії нетяжких  злочинів.
Позиція учасників у суді касаційної інстанції
Прокурор просив відмовити в задоволенні касаційної скарги та залишити вирок апеляційного суду без зміни.  
Засуджений та його захисник у письмових заявах просили розглянути касаційну скаргу без їхньої участі.
Мотиви Суду
Заслухавши доповідь судді, пояснення прокурора, перевіривши доводи, наведені в касаційній скарзі, колегія суддів дійшла висновку, що касаційна скарга задоволенню не підлягає з огляду на таке.
Відповідно до статей 50, 65 КК особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання необхідне й достатнє для її виправлення та попередження вчинення нових злочинів. Виходячи з указаної мети й принципів справедливості, співмірності та індивідуалізації, покарання має бути адекватним характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного. При виборі покарання мають значення й повинні братися до уваги обставини, які його пом`якшують та обтяжують.
Як убачається з матеріалів провадження, цих приписів закону суд апеляційної інстанції повністю дотримався.  
Так, предметом розгляду суду апеляційної інстанції була апеляційна скарга прокурора на вирок районного суду в якій він посилався на безпідставне застосування цим судом ст. 75 КК і звільнення ОСОБА_7 від відбування призначеного покарання з випробуванням.
Згідно з вимогами ст. 75 КК, якщо при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, суд дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.
За правилами цієї норми суд може прийняти рішення про звільнення особи від відбування покарання з випробуванням лише у випадку, коли дані про особу засудженого, з урахуванням обставин справи та тяжкості вчиненого злочину, дають суду достатні підстави дійти висновку про те, що виправлення особи можливе без відбування призначеного покарання. Питання про звільнення особи від відбування покарання з випробуванням відноситься до дискреційних повноважень суду і є його правом, а не обов`язком.
Приймаючи рішення про задоволення апеляційної скарги прокурора, скасування вироку районного суду в частині звільнення ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК та ухвалення нового вироку, апеляційний суд, крім обставин справи та даних про особу засудженого, також  взяв до уваги й те, що останній неодноразово притягався до кримінальної відповідальності за вчинення корисливих злочинів проти власності, у сфері обігу наркотичних засобів, психотропних речовин та їх аналогів, а також за злочини проти правосуддя, та має низку не знятих і не погашених у встановленому порядку судимостей, раніше вже звільнявся від відбування покарання на підставі статей 75 та 81 КК, однак через незначний проміжок часу після закінчення строку умовно-дострокового звільнення від покарання вчинив новий умисний корисливий злочин.
При цьому апеляційний суд слушно взяв до уваги та зазначив у своєму вироку про те, що при вирішенні питання про звільнення засудженого від відбування покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК судом першої інстанції не було враховано висновку досудової доповіді органу пробації, що ризик вчинення ОСОБА_7 повторного кримінального правопорушення та його небезпечність для суспільства, у тому числі для окремих осіб, є високим. 
З урахуванням цього, попри наявність у справі обставин, які пом`якшують покарання – щире каяття та відшкодування шкоди, апеляційний суд дійшов умотивованого висновку про неправильне застосування районним судом положень ст. 75 КК, оскільки зібрані у провадженні дані про особу засудженого  вказують на те, що його виправлення без відбування призначеного покарання є неможливим.
Навіть віднесення цього кримінального правопорушення до категорії нетяжких злочинів не може бути підставою для звільнення ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням з огляду на дані про його особу та попередні судимості.
За таких обставин підстав ставити під сумнів правильність висновку апеляційного суду в оскаржуваному рішенні колегія суддів не вбачає. 
Вирок апеляційного суду є належним чином умотивованим та обґрунтованим і за змістом відповідає вимогам  статей 370 та 420 КПК, у ньому наведено відповідні підстави та положення закону, якими керувався цей суд при ухваленні свого рішення.
При перевірці вироку судом касаційної інстанції не встановлено таких порушень  вимог норм матеріального або процесуального права, які можуть бути підставами для зміни чи скасування цього рішення, а тому приводів для задоволення касаційної скарги захисника колегія суддів не вбачає.
На підставі наведеного, керуючись статтями 434, 436, 441, 442 КПК, Верховний Суд
ухвалив:
касаційну скаргу захисника ОСОБА_6 залишити без задоволення, а вирок Дніпровського апеляційного суду від 20 січня 2020 року щодо ОСОБА_7 – без зміни. 
Постанова є остаточною і оскарженню не підлягає.
Судді:
 
___________________                          ________________                   __________________
ОСОБА_1                       ОСОБА_2                     ОСОБА_3