ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
__________________________________________________________________
Справа № 638/2060/20                                        Головуючий суддя І інстанції Аркатова К. В.
Провадження № 22-ц/818/4916/20                                Суддя доповідач Яцина В.Б.
Категорія: підряду
ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
15 грудня 2020 року                                                   м. Харків.
Харківський апеляційний суд у складі суддів судової колегії судової палати у цивільних справах:
головуючого                Яцини В.Б.,
суддів колегії               Бурлака І.В., Котелевець А.В.,
розглянув у порядку письмового провадження без повідомлення учасників справи апеляційну скаргу ОСОБА_1 на рішення Дзержинського районного суду м. Харкова від 20 липня 2020 року, ухвалене у  складі головуючого судді Аркатової К.В., по цивільній справі за позовом фізичної-особи підприємця ОСОБА_2 до ОСОБА_1 про стягнення боргу,
в с т а н о в и в:
13 лютого 2020 року ФОП ОСОБА_2 звернувся до суду з позовом до  ОСОБА_1 про стягнення боргу.
Позовна заява мотивована тим, що 20.05.2019 року між сторонами укладено договір будівельного підряду за умовами якого підрядник зобов`язується виконати роботи з монтажу фасаду НВФ у обсязі 1000 кв.м., загальна вартість робіт складає 200000 грн. В порушення умов договору підрядник не виконав свої зобов`язання, оскільки у строки визначені договором роботи з монтажу фасаду НВФ на об`єкті не виконані.
На відзив відповідача додатково зазначив, що згаданий договір підряду був укладений ФОП ОСОБА_2 з відповідачем відповідно до ст. 838 ЦК України, у порядку залучення до виконання робіт субпідрядників, виступаючи підрядником перед замовником, ОСОБА_3 , яка у даному випадку є генеральним замовником та власником об`єкту за адресою АДРЕСА_1 . Вказав, що ніякої додаткової технічної документації, крім переданих відповідачу креслень, у даному випадку не було потрібно, а необхідні будівельні матеріали були відповідачу надані де факто, без письмового оформлення, що підтверджується тим фактом, що відповідач розпочав роботи, та не заявив у письмовій формі, як це вимагає укладений між сторонами договір підряду, проти якості отриманих будівельних матеріалів.
На підставі вищевикладеного, позивач просив суд стягнути з ОСОБА_1 штраф у сумі 40000 грн. та пеню у розмірі 36000 грн. 
Відповідач заперечував проти позову, посилаючись на прострочення позивача-замовника, який всупереч умов укладеного між сторонами зазначеного у позові договору підряду, не надав йому необхідну технічну документацію та будівельні матеріали. 

Рішенням Дзержинського районного суду м. Харкова від 20 липня 2020 року позов задоволено.
Стягнуто з ОСОБА_1 на користь ОСОБА_2 штраф в сумі 40 000 (сорок тисяч) грн та пеню у розмірі 36000 (тридцять шість тисяч) грн.
Стягнуто з ОСОБА_1 на користь ОСОБА_2 суму сплаченого судового збору у розмірі 840 (вісімсот сорок) грн 80 коп.
В апеляційній скарзі відповідач ОСОБА_1 просить рішення скасувати та ухвалити нове, яким відмовити у задоволенні позовних вимог, посилаючись на його незаконність, необґрунтованість, що суд неправильно встановив та неповно з`ясував обставини справи, які мають для неї значення, неправильно оцінив докази, висновки суду не відповідають дійсним обставинам справи.
Звертає увагу суду, що договір не був виконаний з вини позивача, оскільки при підписанні вказаного договору, Замовник лише в усній формі пояснив Підряднику свої вимоги щодо обсягу робіт та очікуваного ним результату. 
На момент укладення Договору, технічне завдання не було належним чином затверджене, Замовник не надав Підряднику всю необхідну технічну документацію у відповідності до п.п 1.2-1.3 Договору, яка наразі відсутня. Зокрема, у додатках до позовної заяви ОСОБА_2 долучив лише копію договору № 2 від 20.05.2019 року, копію акту обстеження об`єкта від 10.09.2019 року та копію вимоги від 28.10.2019 року, які не є достатніми доказами, що відповідач ухилився від виконання робіт.
Заперечує проти Акту про обстеження об`єкта робіт, який був наданий на підтвердження доводів позову, оскільки від був підписаний ОСОБА_3 , чиї повноваження на підписання такого документу не підтверджені. До зазначеного Акту не долучено опису результатів технічного обстеження об`єкта з виявленими недоліками, а також відсутні будь-які посилання на фото/відеофіксацію виявлених під час обстеження. Окрім того Акт від 10.09.2019 року не відповідає базовим вимогам щодо оформлення таких документів. Тому наданий позивачем Акт обстеження від 10.09.2019 року викликає обґрунтовані сумніві щодо його належності та достовірності.
Вказав, що докази, надані Позивачем на підтвердження доводів позову стосовно наявності технічного завдання копії креслень та ескізи (а.с. 56-71) не можна вважати технічним завданням, оскільки з їх змісту не можливо чітко встановити основні вимоги до будівельних робіт на вказаному об`єкті, обов`язки замовника і виконавця, показники якості, терміни проведення і звітності та економічні показники послуг, вони не відповідають вимогам щодо оформлення технічного завдання та його змісту.
Вважає, що позивач ОСОБА_2 не надав суду належних та допустимих доказів щодо фактичного стану та обсягу виконаних робіт на спірному об`єкті, розташованому за адресою: АДРЕСА_1 .
Оскільки суд не надав належної оцінки фактичним обставинам справи просив скаргу задовольнити. 
Відзив на апеляційну скаргу не надійшов, що не перешкоджає апеляційному розгляду справи з урахуванням того, що позивач не отримав копію скарги за закінченням строку зберігання 02 листопада 2020 року, що можна вважати відповідно до ст. 131 ЦПК України належним повідомленням (а.с. 36).
Відповідно до ч. 1 ст. 369 ЦПК України апеляційні скарги на рішення суду, з ціною позову менше ста розмірів прожиткового мінімуму для працездатних осіб, крім тих, які не підлягають розгляду в порядку спрощеного позовного провадження, розглядаються судом апеляційної інстанції, без повідомлення учасників справи. Таким чином, дана справа, у якій переглядається рішення суду по справі з ціною позову 76000,00 грн., що є менше ста розмірів прожиткового мінімуму для працездатних осіб, розглядається судом апеляційної інстанції в порядку спрощеного позовного провадження, без повідомлення учасників справи.

Згідно ч. 1 ст. 7 ЦПК України, розгляд справ у судах проводиться усно і відкрито, крім випадків, передбачених цим Кодексом.
Такий випадок передбачено у ч. 13 ст. 7 ЦПК України, згідно з якою розгляд справи здійснюється в порядку письмового провадження за наявними у справі матеріалами, якщо цим Кодексом не передбачено повідомлення учасників справи. У такому випадку судове засідання не проводиться.
Заслухавши доповідь судді, дослідивши матеріали справи, перевіривши доводи апеляційної скарги в межах вимог, заявлених в суді першої інстанції, суд вважає, що апеляційна скарга підлягає задоволенню з наступних підстав.
Відповідно до ст. 376 ЦПК України підставами для скасування судового рішення повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни судового рішення є:
1) неповне з`ясування обставин, що мають значення для справи;
2) недоведеність обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції визнав встановленими;
3) невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, обставинам справи;
4) порушення норм процесуального права або неправильне застосування норм матеріального права.
Неправильним застосуванням норм матеріального права вважається: неправильне тлумачення закону, або застосування закону, який не підлягає застосуванню, або незастосування закону, який підлягав застосуванню.
Порушення норм процесуального права може бути підставою для скасування або зміни рішення, якщо це порушення призвело до неправильного вирішення справи.
Відповідно до ст. 263 ЦПК України судове рішення повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим.
Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права із дотриманням норм процесуального права.
Судове рішення має відповідати завданню цивільного судочинства, визначеному цим Кодексом.
Вказаним вимогам оскаржене рішення суду не відповідає.
За приписами статті 837 ЦК України за договором підряду одна сторона (підрядник) зобов`язується на свій ризик виконати певну роботу за завданням другої сторони (замовника), а замовник зобов`язується прийняти та оплатити виконану роботу.
За статтею 843 ЦК України у договорі підряду визначається або конкретна ціна роботи, або способи її визначення. Отже, ціна може бути визначена в тексті договору підряду безпосередньо, або у договорі підряду може зазначатися спосіб визначення ціни. Крім того, ціна у договорі підряду може бути визначена у кошторисі, який містить постатейний перелік затрат на виконання робіт, є додатком до договору та його невід`ємною частиною (стаття 844 цього Кодексу).
Відповідно до статті 846 ЦК України строки виконання роботи або її окремих етапів установлюються в договорі підряду. Якщо в договорі підряду не встановлені строки виконання роботи, підрядник зобов`язаний виконати роботу, а замовник має право вимагати її виконання у розумні строки, відповідно до суті зобов`язання, характеру та обсягів роботи та звичаїв ділового обороту.

Згідно статті 849 цього Кодексу, на яку позивач посилається як на правову підставу своїх вимог, замовник має право у будь-який час перевірити хід і якість роботи, не втручаючись у діяльність підрядника.
Якщо підрядник своєчасно не розпочав роботу або виконує її настільки повільно, що закінчення її у строк стає явно неможливим, замовник має право відмовитися від договору підряду та вимагати відшкодування збитків.
Якщо під час виконання роботи стане очевидним, що вона не буде виконана належним чином, замовник має право призначити підрядникові строк для усунення недоліків, а в разі невиконання підрядником цієї вимоги - відмовитися від договору підряду та вимагати відшкодування збитків або доручити виправлення роботи іншій особі за рахунок підрядника.
Замовник має право у будь-який час до закінчення роботи відмовитися від договору підряду, виплативши підрядникові плату за виконану частину роботи та відшкодувавши йому збитки, завдані розірванням договору.
Згідно частини третьої статті 858 ЦК України якщо відступи у роботі від умов договору підряду або інші недоліки у роботі є істотними та такими, що не можуть бути усунені, або не були усунені у встановлений замовником розумний строк, замовник має право відмовитися від договору та вимагати відшкодування збитків.
Згідно статей 875, 877 ЦК України за договором будівельного підряду підрядник зобов`язується збудувати і здати у встановлений строк об`єкт або виконати інші будівельні роботи відповідно до проектно-кошторисної документації, а замовник зобов`язується надати підрядникові будівельний майданчик (фронт робіт), передати затверджену проектно-кошторисну документацію, якщо цей обов`язок не покладається на підрядника, прийняти об`єкт або закінчені будівельні роботи та оплатити їх.
У відповідності до статті 877 ЦК України підрядник зобов`язаний здійснювати будівництво та пов`язані з ним будівельні роботи відповідно до проектної документації, що визначає обсяг і зміст робіт та інші вимоги, які ставляться до робіт та до кошторису, що визначає ціну робіт. Підрядник зобов`язаний виконати усі роботи, визначені у проектній документації та в кошторисі (проектно-кошторисній документації), якщо інше не встановлено договором будівельного підряду.
Згідно статті 629 ЦК України договір є обов`язковим для виконання сторонами.
У разі порушення зобов`язання настають правові наслідки, встановлені договором або законом, зокрема сплата неустойки. Неустойкою (штрафом, пенею) є грошова сума або інше майно, які боржник повинен передати кредиторові у разі порушення боржником зобов`язання. Пенею є неустойка, що обчислюється у відсотках від суми несвоєчасно виконаного грошового зобов`язання за кожен день прострочення виконання. Якщо предметом неустойки є грошова сума, її розмір встановлюється договором або актом цивільного законодавства (статті  549, 551, 611 ЦК України).
Частинами 1, 2 ст. 883 ЦК України підрядник відповідає за недоліки збудованого об`єкта, за прострочення передання його замовникові та за інші порушення договору (за недосягнення проектної потужності, інших запроектованих показників тощо), якщо не доведе, що ці порушення сталися не з його вини.
За невиконання або неналежне виконання обов`язків за договором будівельного підряду підрядник сплачує неустойку, встановлену договором або законом, та відшкодовує збитки в повному обсязі.

Судом встановлено, що 20 травня 2019 року між ФОП ОСОБА_4 та ОСОБА_1 укладено договір №2 про зобов`язання виконати і здати у встановлений договором строк монтажні роботи відповідно до технічного завдання. За умовами договору замовник зобов`язується надати підряднику фронт робіт, необхідні матеріали та обладнання, передати затверджене технічне завдання, прийняті закінчені монтажні роботи та оплатити їх. 

Пунктом 3.4 встановлено строк виконання робіт терміном 105 днів з моменту укладення договору, місцем виконання робіт є АДРЕСА_1 (п.3.5 договору). Пунктом 5.1.4 договору визначено, що підрядник зобов`язується розпочати виконання робіт не пізніше трьох календарних днів з моменту підписання договору, невідкладно повідомляти замовника про виникнення будь-яких обставин, що загрожують виконанню договору за вини замовника (п.5.1.11 договору). Пунктом 5.3.1 визначено, що замовник зобов`язується забезпечити підрядника всіма необхідними матеріалами, засобами необхідними для вільного та безпечного доступу до місця проведення монтажних робіт.
У розділі 10 сторони обумовили відповідальність сторін, зокрема при порушенні строку виконання робіт підрядник сплачує замовнику пеню у розмірі 1% від загальної вартості робіт, що зазначена у додатку №1 до договору за кожний день прострочення, а за прострочення понад 10 днів додатково стягується штраф у розмірі 20 % від вартості невиконаних або недовиконаних робіт, вартість яких зазначена у додатку №1 до цього договору. 
Актом обстеження об`єкта від 10.09.2019 року засвідченого ОСОБА_3 та ОСОБА_2 підтверджується, що станом на 10.09.2019 року роботи з монтажу фасаду НВФ на об`єкті за адресою: м. Харків, вул. Сумська, 35-А не виконано.

За вимогами частини першої статті 853 ЦК України замовник зобов`язаний прийняти роботу, виконану підрядником відповідно до договору підряду, оглянути її і в разі виявлення допущених у роботі відступів від умов договору або інших недоліків негайно заявити про них підрядникові. Якщо замовник не зробить такої заяви, він втрачає право в подальшому посилатися на ці відступи від умов договору або недоліки у виконаній роботі.
Відповідно до правового висновку, викладеного у постанові Верховного Суду України від 02 жовтня 2012 року у справі № 23/236 та у постанові Великої Палати Верховного Суду від 05 червня 2018 року у справі № 523/6003/14-ц (провадження № 14-84цс18) обов`язок прийняти виконані роботи, а у випадку виявлення недоліків робіт негайно про них заявити (у тому числі шляхом мотивованої відмови від підписання акта виконаних робіт) закон покладає саме на замовника.
Як вбачається з матеріалів справи, ОСОБА_2 направляв вимогу ОСОБА_1 про термінове виконання договору (а.с.13,14).
Задовольняючи позов суд першої інстанції виходив з того, що  відповідач, як підрядник, не довів своїх зобов`язань не виконав, чим порушив умови договору.
Суд апеляційної інстанції не погоджується з таким висновком суду.
Відповідно до ч. 1 ст. підрядник відповідає за прострочення передання об`єкта замовникові та за інші порушення договору, якщо не доведе, що ці порушення сталися не з його вини.
Заперечуючи проти позову відповідач послався на те, що Замовник не виконав умови п.п. 1.2, 4.1, 4.2 договору підряду про передачу Підряднику затвердженого Замовником технічного завдання, що є проектною документацією та визначає обсяг і зміст робіт та інші вимоги, які ставляться до робіт, а також – не поставив матеріалів необхідних для виконання робіт. При цьому у разі оперативної необхідності використати матеріали, які не були передані Замовником Підрядником, втім які необхідні для якісного та своєчасного виконання робіт, Підрядник, за письмовим погодженням із Замовником, має право використати власні ресурси. У такому разі якість матеріалів гарантується Підрядником, а розрахунок за використані матеріали, засоби, устаткування проводиться окремо.
Суд першої інстанції відхилив ці заперечення та посилання на відсутність Акту прийому-передачі майна, оскільки умовами договору не визначено про обов`язковість його складання при передачі майна. Суд також вказав, що відповідачем не доведено наявності інших перешкод для виконання будівельних робіт з боку замовника, оскільки суду не надано доказів висування відповідних претензій до нього щодо своєчасного усунення таких перешкод відповідно до ст. 848 ЦК України та п. 5.11 договору підряду, за умовами якого підрядник зобов`язаний невідкладно повідомляти замовника про виникнення будь-яких обставин, що загрожують виконанню договору за вини замовника.
Суд не звернув уваги, що відповідно до п. 1.1 згаданого договору підряду № 2 від 20.05.2020 Замовник зобов`язується надати Підряднику, зокрема, необхідні матеріали та обладнання, передати затверджене технічне завдання (а.с. 7).
В цьому контексті колегія суддів звертає увагу на те, що суд першої інстанції безпідставно послався на норму ст. 848 ЦК України та п. 5.11 договору підряду, оскільки у даному випадку спірним є питання не доброякісності або непридатності будівельних матеріалів, яке врегульоване згаданими нормами матеріального права та договору, а виконання Замовником передбаченому умовами п. 1.1 договору підряду обов`язків передати технічне завдання та будівельних матеріалів від Замовника Підряднику, що вимагає складання відповідних письмових документів, накладних розписок, Акту-прийому передачі, про можливість оформлення якого прямо вказано у п. 4.2 згаданого договору підряду.
Наразі у справі відсутні належні, допустимі та достатні докази, що на момент укладення Договору, технічне завдання за договором підряду було належним чином затверджене, Замовник передав Підряднику всю необхідну технічну документацію у відповідності до п.п 1.2-1.3 Договору.
Згідно ст.ст. 12, 81 ЦПК України цивільне судочинство здійснюється на засадах змагальності сторін. Учасники справи мають рівні права щодо здійснення всіх процесуальних прав та обов`язків, передбачених законом.
Кожна сторона повинна довести обставини, які мають значення для справи і на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених цим Кодексом.
Кожна сторона несе ризик настання наслідків, пов`язаних із вчиненням чи невчиненням нею процесуальних дій.
Відповідно до ст. 89 ЦПК України суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів.
Жодні докази не мають для суду заздалегідь встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності.
Суд надає оцінку як зібраним у справі доказам в цілому, так і кожному доказу (групі однотипних доказів), який міститься у справі, мотивує відхилення або врахування кожного доказу (групи доказів).
На підтвердження факту передачі технічного завдання позивач надав до суду скрін-шоти (фотознімки екрану смартфону) з листуванням та креслень деяких вузлів та плану поверху, з яких не вбачається, що вони містять конкретні технічні завдання по виконанню робіт згідно договору підряду, які були затверджені Замовником (а.с. 48-71). З їх змісту дійсно не можливо чітко встановити основні вимоги до будівельних робіт на вказаному об`єкті, обов`язки замовника і виконавця, показники якості, терміни проведення і звітності та економічні показники послуг, вони не відповідають вимогам щодо оформлення технічного завдання та його змісту.
Наявні у справі фото також не надають можливості з достатньою вірогідністю ідентифікувати спірний об`єкт підрядних робіт та виконання згаданого договору підряду, а тому не є належними і допустимими у розумінні ст. 76 ЦПК України доказами (а.с. 72-79).

Таким чином слід вважати, що доводи скарги є обґрунтованими, відповідач довів свої заперечення проти позову, що Замовник на день закінчення договору підряду не надав Підряднику обумовлених цим договором технічного завдання та будівельних матеріалів.
Згідно ст. 526 ЦК України зобов`язання має виконуватися належним чином відповідно до умов договору та вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, а за відсутності таких умов та вимог - відповідно до звичаїв ділового обороту або інших вимог, що звичайно ставляться.
Відповідно до ч.ч. 1, 4 ст. 612 ЦК України боржник вважається таким, що прострочив, якщо він не приступив до виконання зобов`язання або не виконав його у строк, встановлений договором або законом. Прострочення боржника не настає, якщо зобов`язання не може бути виконане внаслідок прострочення кредитора. 
Згідно ч.ч. 1, 2 ст. 613 ЦК України кредитор вважається таким, що прострочив, якщо він відмовився прийняти належне виконання, запропоноване боржником, або не вчинив дій, що встановлені договором, актами цивільного законодавства чи випливають із суті зобов`язання або звичаїв ділового обороту, до вчинення яких боржник не міг виконати свого обов`язку.
Якщо кредитор не вчинив дії, до вчинення яких боржник не міг виконати свій обов`язок, виконання зобов`язання може бути відстрочене на час прострочення кредитора.
При цьому за змістом вказаних норм матеріального права та умов договору підряду відсутність претензій від Підрядника не виправдовують прострочення Замовника.
Під неустойкою (штрафом, пенею) є грошова сума або інше майно, які боржник повинен передати кредиторові у разі порушення боржником зобов`язання, ч. 1 ст. 549 ЦК України.
Таким чином слід визнати, що у даному випадку внаслідок невиконання передбаченого п. 1.1 договору підряду обов`язку саме позивач, як Замовник вважається таким, що прострочив, внаслідок чого відповідач - Підрядник за договором не зміг вчасно виконати свого обов`язку. Внаслідок цього Підрядник не вважаться, що прострочив і тому відсутні передбачені у нормі ч. 1 ст. 549 ЦК України та п. 10.1 договору підряду для його відповідальності за невиконання грошового зобов`язання у вигляді штрафу та пені.
Внаслідок цього колегія суддів вважає, що доводи скарги знайшли своє підтвердження, позов ФОП ОСОБА_2 є недоведений, і тому у його задоволенні слід відмовити.
Таким чином, з передбачених п.п. 1 - 4 ч. 1 ст. 376 ЦПК України підстав суд апеляційної інстанції скасовує оскаржене рішення суду повністю та ухвалює нове судове рішення про відмову у задоволенні позову, за його недоведеністю.
Керуючись ст.ст. 367, 368, п. 2 ч. 1 ст. 374, ст.ст. 376, 381-384, 389-391 ЦПК України, суд апеляційної інстанції
постановив:
Апеляційну скаргу  ОСОБА_1 – задовольнити.
Рішення Дзержинського районного суду м. Харкова від 20 липня 2020 року – скасувати.
У задоволенні позову фізичної-особи підприємця ОСОБА_2 - відмовити.
Стягнути з ОСОБА_2 на користь ОСОБА_1 понесені судові витрати 1261, 21 грн. судового збору, сплаченого за подачу апеляційної скарги. 
Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дня її прийняття, але може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складання повного судового рішення у випадках, передбачених ст. 389 ЦПК України.
Повний текст судового рішення складено 15 грудня 2020 року.

Головуючий                                                                                        В.Б. Яцина.

Судді                                                                                                      І.В.Бурлака.

А.В.Котелевець.