П О С Т А Н О В А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

Справа №  822/6297/15 
                                                                      Головуючий у 1-й інстанції: Фелонюк Д.Л. 
                                                                      Суддя-доповідач:  Кузьмишин В.М. 
23 вересня 2020 року
м. Вінниця
Сьомий апеляційний адміністративний суд у складі колегії:
головуючого судді:  Кузьмишина В.М. 
суддів:  Іваненко Т.В.  Білої Л.М. 
за участю:
секретаря судового засідання:  Платаш В.О.,
позивача ОСОБА_1 , 
представника відповідача Васильєвої В.В.,
представника відповідача Чорної А.А., 

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційні скарги ОСОБА_1 , Державної служби  України з питань праці та Управління Держаної служби України з питань праці у Хмельницькій області на рішення Хмельницького окружного адміністративного суду від 10 червня 2020 року (прийнято в м. Хмельницький 10.02.20) у справі за адміністративним позовом ОСОБА_1 до Державної служби  України з питань праці та Управління Держаної служби України з питань праці у Хмельницькій області про зобов`язання вчинити дії, 
В С Т А Н О В И В :
Описова частина.

          Короткий зміст позовних вимог.

          В грудні 2015 року ОСОБА_1 звернувся до Хмельницького окружного адміністративного суду із адміністративним позовом до Державної служби  України з питань праці та Управління Держаної служби України з питань праці у Хмельницькій області, в якому просив: визнати протиправним та скасувати наказ Державної служби гірничого нагляду та промислової безпеки №293-к від 10.12.2015 "Про звільнення ОСОБА_1 ";  визнати протиправним та скасувати наказ територіального управління Державної служби гірничого нагляду та промислової безпеки у Хмельницькій області №81-к від 11.12.2015 "Про звільнення ОСОБА_1 "; визнати протиправним та скасувати наказ Державної служби гірничого нагляду та промислової безпеки №303-к від 28.12.2015 "Про внесення змін до наказу від 10.12.2015 року № 293-к"; визнати протиправним та скасувати наказ територіального управління Державної служби гірничого нагляду та промислової безпеки у Хмельницькій області від 28.12.2015 року № 82-к "Про внесення змін до наказу від 11.12.2015 року № 81-к"; зобов`язати Державну службу України з питань праці, управління Державної служби України з питань праці у Хмельницькій області видати накази про прийняття ОСОБА_1 на посаду заступника начальника управління Державної служби України з питань праці у Хмельницькій області з 11.12.2015; стягнути з територіального управління Державної служби України з питань праці у Хмельницькій області на користь ОСОБА_1 , заробітну плату за час вимушеного прогулу з 11.12.2015 по 31.01.2017 в сумі 85657,46 грн.

Короткий зміст судового рішення суду першої інстанції.

          Рішенням Хмельницького окружного адміністративного суду від 10 червня 2020 року позовні вимоги задоволено частково.
          Зобов`язано Державну службу України з питань праці поновити ОСОБА_1 на посаді заступника начальника Управління Держпраці у Хмельницькій області з 16 грудня 2015 року.
          Стягнуто з Управління Держпраці у Хмельницькій області на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу з 16 грудня 2015 року по 10 червня 2020 року у розмірі 738944 (сімсот тридцять вісім тисяч дев`ятсот сорок чотири ) грн. 58 коп.
          В задоволенні решти позовних вимог відмовлено.
          Допущено до негайного виконання рішення в частині поновлення ОСОБА_1 на посаді та стягнення середнього заробітку за один місяць.

          Короткий зміст вимог апеляційної скарги.

          Не погодившись із судовим рішенням, позивач подав апеляційну скаргу, в якій просить змінити вказане рішення та визнати протиправними та скасувати: наказ Державної служби гірничого нагляду та промислової безпеки №293-к від 10.12.2015 "Про звільнення ОСОБА_1 "; наказ територіального управління Державної служби гірничого нагляду та промислової безпеки у Хмельницькій області №81-к від 11.12.2015 "Про звільнення ОСОБА_1 "; наказ Державної служби гірничого нагляду та промислової безпеки №303-к від 28.12.2015 "Про внесення змін до наказу від 10.12.2015 року № 293-к"; наказ територіального управління Державної служби гірничого нагляду та промислової безпеки у Хмельницькій області від 28.12.2015 року № 82-к "Про внесення змін до наказу від 11.12.2015 року № 81-к".
          Крім цього, не погодившись із судовим рішенням Державною службою України з питань праці подано апеляційну скаргу, з проханням просить скасувати вказане рішення та прийняти      нове, яким у задоволенні позовних вимог відмовити в повному обсязі.
          Апеляційна скарга мотивована тим, що судом першої інстанції не повністю з`ясовані обставини, що мають значення для справи, а рішення прийнято з порушенням норм матеріального та процесуального права.
          Не погоджуючись із судовим рішенням, Управлінням Держаної служби України з питань праці у Хмельницькій області подано апеляційну скаргу, в якій останнє просить скасувати вказане рішення та прийняти постанову, якою у задоволенні позовних вимог відмовити в повному обсязі.
          Апеляційна скарга мотивована тим, що судом першої інстанції не повністю з`ясовані обставини, що мають значення для справи, а рішення прийнято з порушенням норм матеріального та процесуального права.

          Відзив/заперечення на апеляційну скаргу.

          Позивач подав відзив на апеляційну скаргу Державної  служби України з питань праці, в якому заперечує проти задоволення апеляційної скарги, посилаючись на обґрунтованість висновків суду першої інстанції.

          Рух справи у суді апеляційної інстанції.

          Ухвалою Сьомого апеляційного адміністративного суду від 16 липня 2020 року відкрито апеляційне провадження за скаргою Державної  служби України з питань праці у вищевказаній справі.
          Ухвалою Сьомого апеляційного адміністративного суду від 21 серпня 2020 року відкрито апеляційне провадження за скаргою ОСОБА_1 у вищевказаній справі.
          Ухвалою Сьомого апеляційного адміністративного суду від 21 серпня 2020 року справу призначено до судового розгляду у відкритому судовому засіданні.
          Крім цього, ухвалою Сьомого апеляційного адміністративного суду від 14 вересня 2020 року відкрито апеляційне провадження за скаргою Управління Держаною службою України з питань праці у Хмельницькій області у вищевказаній справі.
          Ухвалою Сьомого апеляційного адміністративного суду від 14 вересня 2020 року справу призначено до судового розгляду у відкритому судовому засіданні.
          В судовому засіданні позивач підтримав доводи апеляційної скарги та просив її задовольнити. Вказав на необґрунтованість доводів апеляційної скарги Управління Держпраці у Хмельницькій області та просив відмовити у її задоволенні.
          Представники відповідачів у судовому засіданні підтримали доводи апеляційної скарги Управління Держпраці у Хмельницькій області та просили її задовольнити, а у задоволенні апеляційної скарги позивача відмовити.
          
          Фактичні обставини справи, встановлені судом першої інстанції.          

          Так, судом першої інстанції встановлено та підтверджується матеріалами справи, що ОСОБА_1 з 2000 року по 11.12.2015 працював на різних посадах в територіальному управлінні Державної служби гірничого нагляду та промислової безпеки України у Хмельницькій області.
          На виконання постанови Кабінету Міністрів України №442 від 10.09.2014 року "Про оптимізацію системи центральних органів виконавчої влади" утворено Державну службу з питань праці шляхом злиття Державної інспекції з питань праці та Державної служби гірничого нагляду та промислової безпеки України.
          Відповідно до постанови Кабінету Міністрів України від 11.02.2015 №100 "Про утворення територіальних органів Державної служби з питань праці та визнання такими, що втратили чинність, деяких постанов Кабінету Міністрів України" утворено  як юридичні особи публічного права територіальні органи Державної служби з питань праці за переліком згідно з додатком, реорганізувавши шляхом злиття територіальні органи Державної служби гірничого нагляду та промислової безпеки і Державної інспекції з питань праці.
          Установлено, що: територіальні органи, які утворюються згідно з пунктом 1 цієї постанови, є правонаступниками прав та обов`язків територіальних органів Державної служби гірничого нагляду та промислової безпеки і Державної інспекції з питань праці, що реорганізуються; територіальні органи Державної служби гірничого нагляду та промислової безпеки і Державної інспекції з питань праці, що реорганізуються, продовжують виконувати свої повноваження до передачі таких повноважень територіальним органам Державної служби з питань праці.
          Додаток № 1 до вказаної постанови Кабінету Міністрів України містить перелік територіальних органів Державної служби гірничого нагляду та промислової безпеки і Державної інспекції з питань праці, що реорганізуються шляхом злиття та утворення територіальних органів Державної служби з питань праці.
          Внаслідок реорганізації шляхом злиття 53 територіальних органів Державної служби гірничого нагляду та промислової безпеки і Державної інспекції з питань праці утворено 24 Головних управлінь Держпраці в областях, в тому числі управління Держпраці у Хмельницькій області.
          Постановою Кабінету Міністрів України № 96 від 11.02.2015 року затверджено Положення про Державну службу України з питань праці. Вказана постанова Кабінету Міністрів України набрала чинності 17.03.2015 року.
          Відповідно до підпунктів 12, 13 пункту 11 Положення № 96 від 11.02.2015 року Голова Держпраці утворює, ліквідовує, реорганізовує підприємства, установи та організації, затверджує їх положення (статути), укладає контракти з керівниками підприємств, установ та організацій, які належать до сфери управління Держпраці; затверджує штатний розпис та кошторис територіальних органів.
          Положення про управління Держпраці у Хмельницькій області затверджено наказом Державної служби України з питань праці № 24 від 14.05.2015 року.
          Штатний розпис управління Держпраці у Хмельницькій області в кількості 94 штатних одиниць з місячним фондом заробітної плати за посадовими окладами 121415 грн., затверджений 29 травня 2015 року головою Державної служби України з питань праці та введений в дію з 15 травня 2015 року.
          В послідуючому в зв`язку із зміною місячного фонду заробітної плати та зміною кількості працівників в структурних підрозділах управління, були затверджені такі штатні розписи управління Держпраці у Хмельницькій області: штатний розпис управління Держпраці у Хмельницькій області в кількості 94 штатних одиниць з місячним фондом заробітної плати за посадовими окладами 134055 грн., затверджений 28 вересня 2015 року головою Державної служби України з питань праці та введений в дію з 01 вересня 2015 року; штатний розпис управління Держпраці у Хмельницькій області в кількості 94 штатних одиниць з місячним фондом заробітної плати за посадовими окладами 134055 грн., затверджений 05 жовтня 2015 року головою Державної служби України з питань праці та введений в дію з 01 жовтня 2015 року.
          В результаті реорганізації двох державних установ та утворення нової державної установи внаслідок такої реорганізації, відбулося скорочення посад начальників територіальних органів та їх заступників.
          На підставі наказу Державної служби гірничого нагляду та промислової безпеки України № 293-к від 10 грудня 2015 року, наказом територіального управління Державної служби гірничого нагляду та промислової безпеки № 81-к від 11.12.2015 ОСОБА_1 , звільнено з посади заступника начальника Територіального управління Держгірпромнагляду у Хмельницькій області 11 грудня 2015 року відповідно до пункту 1 статті 40 КЗпП України.
          В зв`язку з тим, що звільнення позивача відбулося в період його тимчасової непрацездатності, що підтвердилося листком непрацездатності, наказом Державної служби гірничого нагляду та промислової безпеки України № 303-к від 28 грудня 2015 року внесено зміни до наказу Державної служби гірничого нагляду та промислової безпеки України № 293-к від 10 грудня 2015 року, замінивши в наказовій частині цього наказу дату звільнення 11 грудня 2015 року датою 15 грудня 2015 року.
          На підставі наказу Державної служби гірничого нагляду та промислової безпеки України № 303-к від 28 грудня 2015 року, наказом територіального управління Державної служби гірничого нагляду та промислової безпеки у Хмельницькій області № 82-к від 28.12.2015 року внесено зміни до наказу № 81-к від 11.12.2015 року, замінивши в наказовій частині цього наказу дату звільнення 11 грудня 2015 року датою 15 грудня 2015 року.
          Позивач, вважаючи вказані накази відповідачів протиправними, звернувся до суду з адміністративним позовом з метою захисту своїх порушених прав, де просив: визнати протиправним та скасувати наказ Державної служби гірничого нагляду та промислової безпеки №293-к від 10.12.2015 "Про звільнення ОСОБА_1 ";  визнати протиправним та скасувати наказ територіального управління Державної служби гірничого нагляду та промислової безпеки у Хмельницькій області №81-к від 11.12.2015 "Про звільнення ОСОБА_1 "; визнати протиправним та скасувати наказ Державної служби гірничого нагляду та промислової безпеки №303-к від 28.12.2015 "Про внесення змін до наказу від 10.12.2015 року № 293-к"; визнати протиправним та скасувати наказ територіального управління Державної служби гірничого нагляду та промислової безпеки у Хмельницькій області від 28.12.2015 року № 82-к "Про внесення змін до наказу від 11.12.2015 року № 81-к"; зобов`язати Державну службу України з питань праці, управління Державної служби України з питань праці у Хмельницькій області видати накази про прийняття ОСОБА_1 на посаду заступника начальника управління Державної служби України з питань праці у Хмельницькій області з 11.12.2015; стягнути з територіального управління Державної служби України з питань праці у Хмельницькій області на користь ОСОБА_1 , заробітну плату за час вимушеного прогулу з 11.12.2015 по 31.01.2017 в сумі 85657,46 грн.
          Постановою Хмельницького окружного адміністративного суду від 19.02.2016, залишеною без змін ухвалою Вінницького апеляційного адміністративного суду від 15.06.2016, у задоволенні позову відмовлено.
          Ухвалою Вищого адміністративного суду України від 10.11.2016 касаційну скаргу ОСОБА_1 задоволено частково. Скасовано постанову Хмельницького окружного адміністративного суду від 19.02.2016 та ухвалу Вінницького апеляційного адміністративного суду від 15.06.2016, а справу направлено на новий розгляд до суду першої інстанції.
          За результатом нового розгляду 20.02.2017 Хмельницьким окружним  адміністративним судом прийнято постанову про часткове задоволення позовних вимог.
          Визнано протиправним та скасовано наказ Державної служби гірничого нагляду та промислової безпеки №293-к від 10.12.2015 "Про звільнення ОСОБА_1 ". Визнано протиправним та скасовано наказ ТУ Держгірпромнагляду в Хмельницькій області №81-к від 11.12.2015 "Про звільнення ОСОБА_1 ". Визнано протиправним та скасовано наказ Державної служби гірничого нагляду та промислової безпеки №303-к від 28.12.2015 "Про внесення змін до наказу від 10.12.2015 року № 293-к". Визнано протиправним та скасовано наказ територіального управління Держгірпромнагляду в Хмельницькій області від 28.12.2015 №82-к "Про внесення змін до наказу від 11.12.2015 року № 81-к". Постановлено вважати ОСОБА_1 звільненим з роботи з 20 лютого 2017 року. Зобов`язано Управління Держпраці у Хмельницькій області провести нарахування та виплату середнього заробітку за час вимушеного прогулу за період з 16 грудня 2015 року по 20 лютого 2017 року включно.
          Постановою Вінницького апеляційного адміністративного суду від 25.05.2017 скасовано постанову Хмельницького окружного адміністративного суду від 20.02.2017. Ухвалено нову постанову, якою у задоволенні позовних вимог ОСОБА_1 до Державної служби України з питань праці та Управління Держпраці у Хмельницькій області відмовлено.
          Постановою Верховного Суду від 27.02.2020 скасовано постанову Вінницького апеляційного адміністративного суду від 25.05.2017 у справі №822/6297/15, а постанову Хмельницького окружного адміністративного суду від 20.02.2017 в частині поновлення ОСОБА_1 на посаді заступника начальника Управління Держпраці у Хмельницькій області та зобов`язання Управління Держпраці у Хмельницькій області провести нарахування та виплату середнього заробітку за час вимушеного прогулу за період з 16 грудня 2015 року по 20 лютого 2017 року включно скасовано. Направлено справу №822/6297/15 в цій частині на новий розгляд до Хмельницького окружного адміністративного суду. 
          При цьому постанову Хмельницького окружного адміністративного суду від 20.02.2017 року залишено без змін в частині: визнання протиправним та скасування наказу Державної служби гірничого нагляду та промислової безпеки №293-к від 10.12.2015 "Про звільнення ОСОБА_1 ", визнання протиправним та скасування наказу ТУ Держгірпромнагляду в Хмельницькій області №81-к від 11.12.2015 "Про звільнення ОСОБА_1 ", визнання протиправним та скасування наказу Державної служби гірничого нагляду та промислової безпеки №303-к від 28.12.2015 "Про внесення змін до наказу від 10.12.2015 року №293-к", визнання протиправним та скасування наказу ТУ  Держгірпромнагляду в Хмельницькій області від 28.12.2015 №82-к "Про внесення змін до наказу від 11.12.2015 року №81-к".
          Верховний Суд у вищевказаній постанові зазначив, що прийняття Державною службою гірничого нагляду та промислової безпеки та територіальним управлінням Державної служби гірничого нагляду та промислової безпеки у Хмельницькій області оскаржуваних наказів № 303-к від 28.12.2015 "Про внесення змін до наказу від 10.12.2015 року № 293-к" та від 28.12.2015 № 82-к "Про внесення змін до наказу від 11.12.2015 року № 81-к" не відміняють того факту, що відповідачем порушено вимоги частини третьої статті 40 КЗпП, оскільки накази Державної служби гірничого нагляду та промислової безпеки № 293-к від 10.12.2015 року та територіального управління Державної служби гірничого нагляду та промислової безпеки у Хмельницькій області № 81-к від 11.12.2015 року "Про звільнення ОСОБА_1 " прийняті під час перебування позивача на лікарняному. 
          Крім цього, при звільненні ОСОБА_1 не була дотримана процедура звільнення, оскільки йому не були запропоновані всі вакантні посади, на які він міг претендувати з урахуванням фаху, кваліфікації та досвіду трудової діяльності. Крім того, звільнення позивача відбулось під час перебування на лікарняному, що не допускається в силу вимог ч.3 статті 40 КЗпП України, а винесення наказів про зміну дати його звільнення, не може вважатися належним захистом порушеного права, оскільки така можливість не передбачена нормами трудового законодавства.
          Під час нового розгляду справи Хмельницьким окружним адміністративним судом досліджено довідку Державної служби України з питань праці від 31.03.2020 №190-Д та встановлено судом, що посада заступника начальника Управління Держпраці у Хмельницькій області є рівнозначною посаді заступника ТУ Держгірпромнагляду у Хмельницькій області.
          Відповідно до довідки Управління Держпраці у Хмельницькій області від 30.03.2020 №1422/20 середній заробіток ОСОБА_1 становить 187,41 грн.  

          Мотивувальна частина.

          Позиція Сьомого апеляційного адміністративного суду.

          Відповідно до ч.2 ст.19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
          Згідно з ст.43 Конституції України кожен має право на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає або на яку вільно погоджується. Громадянам гарантується захист від незаконного звільнення.          
          Відповідно ст.5-1 КЗпП України, держава гарантує працездатним громадянам, які постійно проживають на території України, зокрема, правовий захист від необґрунтованої відмови у прийнятті на роботу і незаконного звільнення, а також сприяння у збереженні роботи.
          Відповідно до пункту 1 частини 1 статті 40 КЗпП трудовий договір, укладений на невизначений строк, а також строковий трудовий договір до закінчення строку його чинності можуть бути розірвані власником або уповноваженим ним органом у випадку змін в організації виробництва і праці, в тому числі ліквідації, реорганізації, банкрутства або перепрофілювання підприємства, установи, організації, скорочення чисельності або штату працівників.
          Згідно зі статтею 36 КЗпП у разі зміни власника підприємства, а також у разі його реорганізації (злиття, приєднання, поділу, виділення, перетворення) дія трудового договору працівника продовжується.
          Частиною другою статті 40 КЗпП визначено, що звільнення з підстав, зазначених у пункті 1 цієї статті, допускається, якщо неможливо перевести працівника, за його згодою, на іншу роботу.
          За правилами статті 49-2 КЗпП про наступне вивільнення працівників персонально попереджають не пізніше ніж за два місяці. При вивільненні працівників у випадках змін в організації виробництва і праці враховується переважне право на залишення на роботі, передбачене законодавством. Одночасно з попередженням про звільнення у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці власник або уповноважений ним орган пропонує працівникові іншу роботу на тому самому підприємстві, в установі, організації. При відсутності роботи за відповідною професією чи спеціальністю, а також у разі відмови працівника від переведення на іншу роботу на тому самому підприємстві, в установі, організації працівник, на власний розсуд, звертається за допомогою до державної служби зайнятості або працевлаштовується самостійно.
          Відповідно до статті 235 КЗпП України, у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір. Рішення про поновлення на роботі незаконно звільненого або переведеного на іншу роботу працівника, прийняте органом, який розглядає трудовий спір, підлягає негайному виконанню.
          За правилами частини другої статті 235 КЗпП України, при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.
          Таким чином, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції, що у відповідності до положень ст. 235 КЗпП України законодавцем визначено єдиний спосіб поновлення порушеного права працівника, у разі його незаконного звільнення, а саме поновлення його на попередній роботі.    
          Суд апеляційної інстанції вважає необґрунтованими доводи апеляційної скарги Державної служби України з питань праці про відсутність в Управлінні Держпрації у Хмельницькій області  аналогічних посад тій, яку займав ОСОБА_1 у ліквідованій установі, оскільки вони спростовуються матеріалами справи. Зокрема, відповідно до довідки Державної служби України з питань праці від 31 березня 2020 року №190-Д (т.5 ас.141) в Управлінні Держпраці у Хмельницькій області наявні дві посади, рівнозначні посаді заступника начальника ТУ Держгірпромнагляду у Хмельницькій області - перший заступник начальника Управління та заступник начальника Управління. 
          Згідно з абз.2 п.19 постанови Пленуму Верховного Суду України від 06.11.1992 № 9 "Про практику розгляду судами трудових спорів" працівник, який був незаконно звільнений до реорганізації, поновлюється на роботі в тому підприємстві, де збереглося його попереднє місце роботи.
          Також, згідно з правовою позицією Верховного Суду, викладеної у постанові від 01.08.2018 по справі №826/16311/16, закон не наділяє орган, який розглядає трудовий спір, повноваженнями на обрання іншого способу захисту трудових прав, ніж зазначені в частині першій статті 235, статті 240-1 КЗпП України, а відтак встановивши, що звільнення відбулось із порушенням установленого законом порядку, суд зобов`язаний поновити працівника на попередній роботі.
          Враховуючи встановлений судом факт незаконного звільнення позивача з посади, колегія суддів вважає, що судом першої інстанції обґрунтовано задоволено позовні вимоги про поновлення ОСОБА_2 на посаді заступника начальника Управління Держпраці у Хмельницькій області, яка є рівнозначною займаній ним посаді - заступник начальник ТУ Держгірпромнагляду у Хмельницькій області.
          Крім цього, колегія суддів вважає за необхідне відхилити доводи апеляційної скарги ОСОБА_1 в зв`язку з їх необґрунтованістю, оскільки заявлені позовні вимоги про визнання протиправними та скасування оскаржуваних наказів відповідачів вже були задоволені постановою Хмельницького окружного адміністративного суду від 20 лютого 2017 року у цій справі.
          При цьому, постанова Хмельницького окружного адміністративного суду від 20 лютого 2017 року у справі №822/6297/15 набрала законної сили на підставі постанови Верховного Суду від 27 лютого 2020 року.     
          Стосовно доводів апеляційної скарги Управління Держпраці у Хмельницькій області колегія суддів зазначає наступне.
          Відповідно до частини першої статті 27 Закону України від 24 березня 1995 року    №108/95-ВР «Про оплату праці» (із змінами і доповненнями) порядок обчислення середньої заробітної плати працівника у випадках, передбачених законодавством, встановлюється Кабінетом Міністрів України.
          Так підпунктом «з» пункту 1 Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 08 лютого 1995 року №100    (Порядок №100), встановлено, що вказаний Порядок обчислення середньої заробітної плати застосовується у випадку вимушеного прогулу.
          Враховуючи надану Управлінням Держпраці у Хмельницькій області довідку про середньоденний заробіток ОСОБА_1 , суд першої інстанції обґрунтовано визначив, що середньоденний заробіток позивача становить 187,41 грн., а кількість днів вимушеного прогулу складає 1116 днів (з 16.12.2015 до 10.06.2020).
          Відповідно до пункту 10 Порядку № 100 у випадках підвищення тарифних ставок і посадових окладів на підприємстві, в установі, організації відповідно до актів законодавства, а також за рішеннями, передбаченими в колективних договорах (угодах), як у розрахунковому періоді, так і в періоді, протягом якого за працівником зберігається середній заробіток, заробітна плата, включаючи премії та інші виплати, що враховуються при обчисленні середньої заробітної плати, за проміжок часу до підвищення коригуються на коефіцієнт їх підвищення. На госпрозрахункових підприємствах і в організаціях коригування заробітної плати та інших виплат провадиться з урахуванням їх фінансових  можливостей.
          З метою коригування заробітної плати у розрахунковому періоді для визначення  середньоденного заробітку судом першої інстанції обґрунтовано встановлено, що за період з 01.01.2016 року по 01.05.2020 року відбулось підвищення посадового окладу за посадою заступника начальника Управління Держпраці у Хмельницькій області: з 01.01.2016 - 2886 грн., з 01.05.2016 - 5686 грн., з 01.01.2017 - 5850 грн., з 01.01.2018 - 8000 грн., з 01.01.2019 - 8490 грн., з 01.01.2020 - 9250 грн.
          Таким чином, колегія суддів вважає, що судом першої інстанції обґрунтовано визначені коефіцієнти підвищення заробітної плати у спірному періоді.
          При цьому, суд апеляційної інстанції зазначає, що при визначенні середнього заробітку позивача за 2020 рік суд першої інстанції помилково підрахував кількість днів вимушеного прогулу, яка мала становити 109 днів.
          Враховуючи вищевикладені обставини, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга Управління Держпраці у Хмельницькій області підлягає задоволенню в частині зменшення розміру стягнення середнього заробітку позивача за час вимушеного прогулу (з 16.12.205 по 10.06.2020) на 103619 грн.
          За таких обставин колегія суддів вважає, що з Управління Держпраці у Хмельницькій області підлягає стягненню на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу з 16 грудня 2015 року по 10 червня 2020 року в розмірі 635324,58 грн.
          Що стосується відрахувань при виплаті середнього заробітку за час затримки вимушеного прошулу з 16 грудня 2015 року по 10 червня 2020 року,  колегія суддів зазначає, що відповідно до частини третьої пункту 3 розділу ІІІ Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 05 лютого 1995 року № 100, усі виплати включаються в розрахунок середньої заробітної плати у тому розмірі, в якому вони нараховані, без виключення сум відрахування на податки, стягнення аліментів тощо, за винятком відрахувань із заробітної плати осіб, засуджених за вироком суду до виправних робіт без позбавлення волі.
          Таким чином, суми, які суд визначає до стягнення з роботодавця на користь працівника як середній заробіток за час вимушеного прогулу, обраховуються без віднімання сум податків та зборів. Податки і збори із суми середнього заробітку за час вимушеного прогулу, присудженої за рішенням суду, підлягають нарахуванню роботодавцем при виконанні відповідного судового рішення та, відповідно, відрахуванню із суми середнього заробітку за час вимушеного прогулу при виплаті працівнику, внаслідок чого виплачена працівнику на підставі судового рішення сума середнього заробітку за час вимушеного прогулу зменшується на суму податків і зборів.
          Крім цього, справляння і сплата прибуткового податку з громадян є відповідно обов`язком роботодавця та працівника, суд визначає зазначену суму без утримання цього податку й інших обов`язкових платежів.
           Критерії оцінки правомірності оскаржуваних рішень визначені в статті 242 КАС України, відповідно до якої рішення суду повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин в адміністративній справі, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи. Судове рішення має відповідати завданню адміністративного судочинства, визначеному цим Кодексом.
          Відповідно до усталеної практики ЄСПЛ (рішення у справах «Пономарьов проти України», «Рябих проти Росії», «Нєлюбін проти Росії»), повноваження вищих судових органів стосовно перегляду мають реалізовуватися для виправлення судових помилок та недоліків судочинства, але не для здійснення нового судового розгляду, перегляд не повинен фактично підміняти собою апеляцію, а сама можливість існування двох точок зору на один предмет не є підставою для нового розгляду. Повноваження вищих судів щодо скасування чи зміни тих судових рішень, які вступили в законну силу та підлягають виконанню, мають використовуватися для виправлення фундаментальних порушень.
          У рішенні від 10 лютого 2010 року у справі «Серявін та інші проти України» ЄСПЛ зауважив, що згідно з його усталеною практикою, яка відображає принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях, зокрема, судів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Хоча пункт 1 статті 6 Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод (далі - Конвенція) зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожний аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною залежно від характеру рішення.

          Висновок за результатами розгляду апеляційної скарги.     

          За змістом ч. 1 ст. 317 КАС підставами для скасування судового рішення суду першої інстанції повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни рішення є зокрема неправильне застосування норм матеріального права або порушення норм процесуального права.
          За правилами частини третьої вказаної статті зміна судового рішення може полягати в доповненні або зміні його мотивувальної та (або) резолютивної частини.
          За таких підстав апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню зі зміною судового рішення щодо визначення розміру середнього заробітку ОСОБА_1 за час вимушеного прогулу з 16 грудня 2015 року по 10 червня 2020 року.

          Керуючись ст.ст. 243, 250, 308, 310, 315, 317, 321, 322, 325, 329 КАС України, суд 
П О С Т А Н О В И В:
          апеляційні скарги ОСОБА_1 , Державної служби України з питань праці залишити без задоволення.
          Апеляційну скаргу Управління Держаної служби України з питань праці у Хмельницькій області задовольнити     частково.
          Рішення Хмельницького окружного адміністративного суду від 10 червня 2020 року у справі за адміністративним позовом ОСОБА_1 до Державної служби     України з питань праці та Управління Держаної служби України з питань праці у Хмельницькій області про зобов`язання вчинити дії змінити.
          Абзац третій резолютивної частини викласти в наступній редакції:
          "Стягнути з Управління Держпраці у Хмельницькій області на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу з 16 грудня 2015 року по 10 червня 2020 року у розмірі 635324 (шістсот тридцять п`ять тисяч триста двадцять чотири) гривні 58 коп.
          В решті позовних вимог рішення Хмельницького окружного адміністративного суду від 10 червня 2020 року - залишити без змін.

          Постанова суду набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку згідно зі ст.ст.328, 329 КАС України. 

          Постанова суду складена в повному обсязі 06 жовтня 2020 року.

Головуючий	 	 	Кузьмишин В.М.	
 	 	 	 	
Судді	 	   	Іваненко Т.В.    Біла Л.М.