ТРЕТІЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
П О С Т А Н О В А
і м е н е м  У к р а ї н и

21 жовтня 2020 року 	м. Дніпро	справа № 340/1400/20	

Третій апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів: головуючого - судді  Білак С.В. (доповідач), суддів:  Олефіренко Н.А., Шальєвої В.А.,  розглянувши в порядку письмового провадження в залі судового засідання Третього апеляційного адміністративного суду у м. Дніпрі апеляційну скаргу Управління Держпраці у Кіровоградській області на рішення Кіровоградського окружного адміністративного суду від 13.07.2020 року  в адміністративній справі №340/1400/20 (суддя у 1 інстанції Жук Р.В.) за позовом  Приватного підприємства "Діалог-БУД"  до  Управління Держпраці у Кіровоградській області про визнання протиправним та скасування припису,- 
ВСТАНОВИВ:
Приватне підприємство "Діалог-БУД"  звернулося з позовом до Управління Держпраці у Кіровоградській області, в якому просило  визнати протиправними та скасувати припис Управління Держпраці у Кіровоградській області №КР0898/391/АВ/П від 23.03.2020 року.
В обґрунтування позовних вимог позивач зазначав, що оскаржуваний припис є протиправним оскільки він винесений з грубим порушенням "Порядку здійснення державного контролю за додержанням законодавства про працю", затвердженого постановою КМУ від 21.08.2019 року №823, а його зміст є не обґрунтованим та таким, що не відповідає дійсності. 
Рішенням Кіровоградського окружного адміністративного суду від 13.07.2020 року адміністративний позов задоволено. Визнано протиправним та скасовано припис Управління Держпраці у Кіровоградській області №КР0898/391/АВ/П від 23.03.2020 року. Стягнуто на користь Приватного підприємства "Діалог - БУД" судовий збір у сумі 2102,00 грн. за рахунок бюджетних асигнувань Управління Держпраці у Кіровоградській області.
Не погодившись з рішенням суду першої інстанції, відповідач подав апеляційну скаргу, в якій посилаючись на порушення судом норм матеріального та процесуального права, просить скасувати спірне рішення та прийняти нове, яким відмовити у задоволені позову. 
Апеляційна скарга обґрунтована тим, що в ході інспекційного відвідування позивача встановлено, що останнім використовуються наймана праця осіб без оформлення трудових відносин, що є порушенням вимог ст. 21 та 24 КЗпП України, у зв`язку із чим відповідачем правомірно винесено спірну постанову у цій справі. Також зазначено, що позивачем було допущено осіб до виконання робіт на висоті без належних умов праці, дозволів, навчань та медичного огляду. 
В відзиві на апеляційну скаргу позивач просив залишити рішення суду першої інстанції без змін. 
Справа судом розглянута  в порядку письмового провадження за наявними у справі матеріалами.
Заслухавши доповідь судді-доповідача, перевіривши матеріали справи, доводи апеляційної скарги, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню, з наступних підстав.
Судом першої інстанції встановлено та підтверджено судом апеляційної інстанції, що 13 березня 2020 року головним державним інспектором відділу з питань додержання законодавства про працю, зайнятість та інших нормативно-правових актів Махно Н.В., під час проведення превентивних заходів було виявлено можливе використання праці без оформлення трудових відносин у ПП "Діалог-БУД", про що інспектор повідомила у телефонному режимі начальнику відділу з питань додержання законодавства про працю, зайнятість та інших нормативно-правових актів Масловській Г.В.
Начальником відділу складено службову записку від 13.03.2020 року з проханням прийняти рішення про проведення інспекційного відвідування у ПП "Діалог-БУД" (а.с.111).
В подальшому було видано наказ від 13.03.2020 року №537 та направлення на проведення інспекційного відвідування від 13.03.2020 року №537/02.9 (а.с.112-114).
Відповідно до наказу головним державним інспекторам Махно Н.В. та Марценюку В.В.  доручено здійснити інспекційне відвідування на ПП "Діалог-БУД" у терміни з 13.03.2020р. по 26.03.2020р.
13.03.2020 року головним державним інспектором Махно Н.В. та головним державним інспектором Марценюком В.В. здійснено виїзд за фактичним місцем здійснення підприємницької діяльності ПП "Діалог Буд", що знаходиться за адресою Кіровоградська обл., Кропивницький р-н, с. Первозванівка, вул. Гагаріна, 2А.
За результатами інспекційного відвідування складено акт №КР0898/391/АВ від 23.03.2020 року, яким встановлено порушення вимог сг.21 КЗпП України щодо укладення трудового договору та ст.24 КЗпП України, якою передбачено, що працівник не може бути допущений до роботи без укладення трудового договору, оформленого наказом чи розпорядженням власника або уповноваженого ним органу, та повідомлення центрального органу виконавчої влади з питань забезпечення формування та реалізації державної політики з адміністрування єдиного внеску на загальнообов`язкове державне соціальне страхування про прийняття працівника на роботу в порядку, встановленому Кабінетом Міністрів України.
Так, під час інспекційного відвідування 13.03.2020 року працівники ПП "Діалог-Буд", а саме: ОСОБА_1 , ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , ОСОБА_4 , ОСОБА_5 , ОСОБА_6 , ОСОБА_7 та ОСОБА_8 виконували ремонтно-будівельні роботи із утеплення фасаду будівлі КЗ "Первозванівське НВО "Загальноосвітня школа І-ІІІ ступенів дошкільний навчальний заклад Первозванівської сільської ради Кіровоградського району Кіровоградської області". Також, ОСОБА_3 , ОСОБА_8 та ОСОБА_6 в усній формі повідомили, що працюють у ПП "Діалог-Буд" протягом 2 днів, а ОСОБА_2 на протязі б місяців. ОСОБА_5 в усній формі повідомив, що працює у ТОВ "Сервіс-канон" протягом 20 років. Інші працівники відмовились від надання пояснень.
Для інспекційного відвідування 16.03.2020 року ПП "Діалог Буд" надано витяг зі статуту, договір підряду, договора цивільно-правового характеру, накази про прийняття працівників на роботу, звіт ПФУ, паспортні дані працівників та ФОП (а.с.119-142).
Договором підряду від 23.07.2019 року №17 визначено, що ПП "Діалог-Буд" зобов`язується виконати своїми силами комплекс ремонтно-будівельних робіт по об`єкту "Капітальний ремонт із утеплення фасаду, та довстановлення вікон в будівлі КЗ "Первозванівське НВО "Загальноосвітня школа І-IIІ ступенів дошкільний навчальний заклад Первозванівської сільської ради Кіровоградського району Кіровоградської області" за адресою Кіровоірадська обл. Кіровоградський район, с. Первозванівка, вул. Гагаріна. 2А (а.с.123-126).
Як слідує з матеріалів справи, 02.03.2020 року та 13.03.2020  року між ПП "Діалог-Буд", в особі директора Вільганюк І.В. та громадянами ОСОБА_1 , ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , ОСОБА_4 , ОСОБА_6 , ОСОБА_8 та ОСОБА_5 укладені цивільно - правові договори №4, 7, 9, 10, 11, 16, 17, про надання послуг, виконання робіт згідно переліку та обсягу робіт наведених в калькуляції вартості робіт опорядження стін сайдингом з утепленням з землі та риштувань в обсязі 10 кв.м. Загальна сума калькуляції вартості робіт становить 4800, 00 грн., з яких відрахування становить 936,00 грн. та до виплати складає 3864,00 грн. (а.с.37-64, 127-142).
В акті інспекційного відвідування також зазначено, що відповідно до правил охорони праці під час виконання робіт на висоті затверджених наказом Державного комітету України з промислової безпеки, охорони праці та гірничого нагляду 27.03.2007 №62 до виконання робіт на висоті допускаються особи, не молодше 18 років та які пройшли:
- професійний добір відповідно до Переліку робіт, де є потреба у професійному доборі, затвердженого спільним наказом Міністерства охорони здоров`я України та Державного комітету України з нагляду за охороною праці від 23.09.94 №263/121 (20018-95);
- медичний огляд відповідно до вимог Положення про медичний огляд працівників певних категорій, затвердженого наказом Міністерства охорони здоров`я України від 31.03.94 №45 (z0136-94), зареєстрованого в Міністерстві юстиції України 21.06.94 за №136/345;
- спеціальне навчання  та перевірку знань з охорони праці відповідно до вимог Типового положення про порядок проведення навчання і перевірки знань з питань охорони праці, затвердженого наказом Державного комітету України з нагляду за охороною праці від 26.01.2005 №15 (z0231-05 ), зареєстрованого в Міністерстві юстиції України 15.02.2005 за №231/10511.
Крім того, роботодавець затверджує наказом перелік робіт на висоті, які виконуються за нарядами-допусками в яких зазначається: назва підприємства, відповідальний за виконання робіт, кількість осіб, яким доручається виконати роботи, назва робіт, місце виконання, перелік основних заходів і засобів щодо створення безпечних умов праці, початок та закінченими робіт, режим роботи, іт.д.
Таким чином, перевіряючі дійшли висновку, що гр. ОСОБА_1 , ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , ОСОБА_4 , ОСОБА_6 , ОСОБА_8 та ОСОБА_5 були допущені до виконання робіт на висоті без належних умов праці, дозволів, навчань та медичного огляду, а також, без укладення трудового договору та без повідомлення територіального органу ДФС.
23 березня 2020 року інспектором винесено припис №КР089/391/АВ/П, яким зобов`язано директора ПП "Діалог-БУД" усунути виявлені під час проведення інспекційного відвідування порушення (а.с.143-146).
          Надаючи оцінку спірним правовідносинам, колегія суддів виходить з наступного. 
Відповідно до ч.1 ст.259 КЗпП України державний нагляд та контроль за додержанням законодавства про працю юридичними особами незалежно від форми власності, виду діяльності, господарювання, фізичними особами - підприємцями, які використовують найману працю, здійснює центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику з питань нагляду та контролю за додержанням законодавства про працю, у порядку, визначеному Кабінетом Міністрів України.
Згідно пункту 1 Положення про Державну службу України з питань   праці, затвердженого Постановою Кабінету Міністрів України 11.02.2015р. №96 (далі Положення №96) Державна служба України з питань праці (Держпраці) є центральним органом виконавчої влади, діяльність якого спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України через Міністра соціальної політики, і який реалізує державну політику, зокрема  з питань нагляду та контролю за додержанням законодавства про працю, зайнятість населення.
Держпраці відповідно до покладених на неї завдань здійснює державний контроль за дотриманням законодавства про працю юридичними особами, у тому числі їх структурними та відокремленими підрозділами, які не є юридичними особами, та фізичними особами, які використовують найману працю. (пп.6 п.6 Положення №96).
Пунктом 7 Положення №96 Держпраці здійснює свої повноваження безпосередньо та через утворені в установленому порядку територіальні органи. На утворені територіальні органи Держпраці може покладати виконання завдань за міжрегіональним принципом.
Відповідно до зазначених норм Управлінню Держпраці у Кіровоградській області делеговано повноваження щодо здійснення на території області державного контролю за дотриманням законодавства про працю юридичними особами, у тому числі їх структурними та відокремленими підрозділами, які не є юридичними особами, та фізичними особами, які використовують найману працю.
Процедуру проведення Управліннями Держпраці перевірки стану додержання законодавства про працю, визначено       Законом України "Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності"       від 05.04.2007 № 877-V (далі Закон №877-V)  та Порядком здійснення державного контролю за додержанням законодавства про працю, затвердженим Постановою Кабінету Міністрів України №295 від 26.04.2017 (далі Порядок №295). 
Відповідно до ст.1 Закону України "Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності" №877-V від 05.04.2007 (далі за текстом - Закон №877-V) державний нагляд (контроль) - діяльність уповноважених законом центральних органів виконавчої влади, їх територіальних органів, державних колегіальних органів, органів виконавчої влади Автономної Республіки Крим, місцевих державних адміністрацій, органів місцевого самоврядування (далі - органи державного нагляду (контролю)) в межах повноважень, передбачених законом, щодо виявлення та запобігання порушенням вимог законодавства суб`єктами господарювання та забезпечення інтересів суспільства, зокрема належної якості продукції, робіт та послуг, допустимого рівня небезпеки для населення, навколишнього природного середовища.
Згідно ч.4 ст.2 Закону №877-V заходи контролю здійснюються, в т.ч., органами державного нагляду та контролю за додержанням законодавства про працю та зайнятість населення у встановленому цим Законом порядку з урахуванням особливостей, визначених законами у відповідних сферах та міжнародними договорами.
Зазначені у частині четвертій цієї статті органи, що здійснюють державний нагляд (контроль) у встановленому цим Законом порядку з урахуванням особливостей, визначених законами у відповідних сферах та міжнародними договорами, зобов`язані забезпечити дотримання вимог       статті 1,        статті 3,        частин першої,       четвертої,       шостої -восьмої, абзацу другого частини десятої,        частин тринадцятої        та        чотирнадцятої статті 4,       частин першої - четвертої статті 5,       частини третьої статті 6, частин першої - четвертої       та       шостої статті 7,        статей 9,        10,        19,       20,       21, частини третьої статті 22       цього Закону.
Державний нагляд (контроль) здійснюється за принципами, зокрема, здійснення державного нагляду (контролю) лише за наявності підстав та в порядку, визначених законом (ст.3 Закону №877-V).
Відповідно до п.2 Порядку №295 державний контроль за додержанням законодавства про працю здійснюється у формі проведення інспекційних відвідувань та невиїзних інспектувань інспекторами праці, зокрема: Держпраці та її територіальних органів.
Інспекційні відвідування проводяться, зокрема за рішенням керівника органу контролю про проведення інспекційних відвідувань з питань виявлення неоформлених трудових відносин, прийнятим за результатами аналізу інформації, отриманої із засобів масової інформації, інших джерел, доступ до яких не обмежений законодавством, та джерел, зазначених у підпунктах 1, 2, 4 - 7 цього пункту (пп.3 п.5 Порядку №295). 
Згідно п.п.8, 9 Порядку №295 про проведення інспекційного відвідування інспектор праці повідомляє об`єкту відвідування або уповноваженій ним посадовій особі. Про проведення інспекційного відвідування з питань виявлення неоформлених трудових відносин інспектор праці повідомляє об`єкту відвідування або уповноваженій ним посадовій особі, якщо тільки він не вважатиме, що таке повідомлення може завдати шкоди інспекційному відвідуванню.
Під час проведення інспекційного відвідування інспектор праці повинен пред`явити об`єкту відвідування або уповноваженій ним посадовій особі своє службове посвідчення.
Відповідно до п.11 Порядку №295 інспектори праці за наявності службового посвідчення безперешкодно, без попереднього повідомлення мають право, зокрема під час проведення інспекційних відвідувань з питань виявлення неоформлених трудових відносин за наявності підстав, визначених пунктом 5 цього Порядку, самостійно і в будь-яку годину доби з урахуванням вимог законодавства про охорону праці проходити до будь-яких виробничих, службових, адміністративних приміщень об`єкта відвідування, в яких використовується наймана праця.
Постановою Кабінету Міністрів України від 17.07.2013р. №509 затверджено Порядок накладення штрафів за порушення законодавства про працю та зайнятість населення (далі Порядок №509), який визначає механізм накладення на суб`єктів господарювання та роботодавців штрафів за порушення законодавства про працю та зайнятість населення, передбачених частиною другою статті 265 Кодексу законів про працю України та частинами другою - сьомою статті 53 Закону України "Про зайнятість населення" (далі - штрафи).
Згідно п. 2. Порядку №509 штрафи накладаються Головою Держпраці, його заступниками, керівниками територіальних органів Держпраці та їх заступниками (з підстав, визначених абзацами третім - сьомим цього пункту), керівниками виконавчих органів міських рад міст обласного значення, сільських, селищних, міських рад об`єднаних територіальних громад та їх заступниками (з підстав, визначених абзацами четвертим - шостим цього пункту) (далі - уповноважені посадові особи).
Відповідно до пункту 3 Порядку №509 (враховуючи зміни згідно постанови Кабінету Міністрів України від 21.08.2019 р. №823), справа про накладення штрафу розглядається у 45-денний строк з дня, що настає за днем одержання уповноваженою посадовою особою документів, зазначених в абзацах третьому - сьомому пункту 2 цього Порядку.
Про дату одержання документів, зазначених в абзацах третьому - сьомому пункту 2 цього Порядку, уповноважена посадова особа письмово повідомляє суб`єкту господарювання та роботодавцю не пізніше ніж через п`ять днів після їх отримання рекомендованим листом чи телеграмою, телефаксом, телефонограмою або шляхом вручення повідомлення їх представникам, про що на копії повідомлення, яка залишається в уповноваженої посадової особи, що надіслала таке повідомлення, робиться відповідна позначка, засвідчена підписом такого представника.
Відповідно до ч. 3 ст. 24 КЗпП працівник не може бути допущений до роботи без укладення трудового договору, оформленого наказом чи розпорядженням власника або уповноваженого ним органу, та повідомлення центрального органу виконавчої влади з питань забезпечення формування та реалізації державної політики з адміністрування єдиного внеску на загальнообов`язкове державне соціальне страхування про прийняття працівника на роботу в порядку, встановленому Кабінетом Міністрів України.
Як зазначено раніше, позивачем під час інспекційного відвідування були надані цивільно-правові договори укладені між ПП "Діалог-БУД" та вищевказаними особами, разом з калькуляцією вартості робіт.
Відповідно до цих договорів, зазначені особи є виконавцями конкретного виду і обсягу робіт, а ПП "Діалог-БУД" є замовником цих робіт.
Відповідно до п. 1.2. Цивільно-правових договорів укладених між ПП "Діалог-БУД" і особами,  виконавець не підпорядковується правилам внутрішнього трудового розпорядку, а сам організовує процес надання послуг (виконання робіт), у тому числі використовує власні засоби та обладнання.
Відповідно до п 1.3. виконавець вправі залучати відповідних фахівців для якісного і своєчасного надання послуг (виконання робіт). Послуги (роботу) зазначених фахівців виконавець оплачує за власний рахунок, згідно з домовленістю з даними особами.
Колегія суддів погоджує висновок суду першої інстанції, що вказані пункти договору свідчать про незалежність осіб від трудового розпорядку позивача. 
Згідно з пунктом 3.2. Договору, замовник зобов`язаний сформулювати замовнику чітке завдання, що не є "ознакою залежності" виконавця, а вимогою договору конкретизувати замовником виконавцю, які саме послуги (їх якість) та характеристики він потребує. 
Крім того, суд першої інстанції правильно зазначив, що договір не має ознак "закріплення систематичності та неодноразово здійснюваних функцій", як це зазначено в акті інспекційного відвідування, оскільки в договорі п. 4.1, 2.1 чітко передбачено вид, обсяг і перелік робіт, їх вартість, а пунктом 6.1. договору передбачено, що строк виконання цього договору припиняється після надання зазначеного обсягу і виду передбачених послуг.
З огляду на наведене, відносини позивача з вказаними особами регулюються Цивільним кодексом України, а не Кодексом Законів про працю, а тому висновки про порушення ІІП "Діалог-БУД" приписів статті 21 та 24 КЗпПП України є необґрунтованими.
Відносно посилань позивача, про те, що позивачем було допущено осіб до виконання робіт на висоті без належних умов праці, дозволів, навчань та медичного огляду, слід зазначити, що Цивільний Кодекс України не встановлює будь-яких вимог до замовника щодо створення безпечних і нешкідливих умов праці. Так, за цивільно-правовим договором працівник самостійно організовує процес роботи, сам виконує її та відповідає за неї.
З урахуванням викладеного суд апеляційної інстанції дійшов висновку, що судом першої інстанції повно з`ясовані обставин, що мають значення для справи, висновки, викладені у рішенні суду першої інстанції, відповідають обставинам справи, судом першої інстанції правильно застосовано норми матеріального права та норми процесуального права, а тому відсутні підстави для скасування рішення суду першої інстанції.
Доводи апеляційної скарги не спростовують правильності прийнятого судом першої інстанції судового рішення.
Відповідно до ч.4 ст.243 КАС України судове рішення, постановлене у письмовому провадженні, повинно бути складено у повному обсязі не пізніше закінчення встановлених цим Кодексом строків розгляду відповідної справи, заяви або клопотання.
Керуючись статтями 242, 243, 308, 310, 315, 316, 321, 322, 325, 328 Кодексу адміністративного судочинства України, суд, -  
ПОСТАНОВИВ:
Апеляційну скаргу Управління Держпраці у Кіровоградській області на рішення Кіровоградського окружного адміністративного суду від 13.07.2020 року  в адміністративній справі №340/1400/20 - залишити без задоволення.
Рішення Кіровоградського окружного адміністративного суду від 13.07.2020 року  в адміністративній справі №340/1400/20 - залишити без змін.
Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку шляхом подання касаційної скарги безпосередньо до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення.         

Головуючий - суддя                                                                      С.В. Білак 

                               суддя                                                                      Н.А. Олефіренко 

                               суддя                                                                      В.А. Шальєва