ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
__________________________________________________________________
Справа № 643/11537/18                                        Головуючий суддя І інстанції Єрмак Н. В.
Провадження № 22-ц/818/4657/20                                Суддя доповідач Яцина В.Б.
Категорія: Спори, що виникають із договорів позики, кредиту, банківського вкладу

П О С Т А Н О В А
 
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
15 жовтня 2020 року                                                                        м. Харків.

Харківський апеляційний суд у складі колегії суддів судової палати у цивільних справах: 
головуючого                                        Яцини В.Б.,
суддів                                                Бурлака І.В., Котелевець А.В., 
за участю секретаря судового засідання       Семикрас О.В.,
розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу ОСОБА_1 на рішення Московського районного суду м. Харкова від 16 листопада 2018 року, ухвалене у складі головуючого судді Єрмак Н.В., по цивільній справі за позовом Акціонерного товариства комерційний банк "Приватбанк" до ОСОБА_1 про стягнення заборгованості,
встановив :
20 серпня 2018 року АТ КБ «Приватбанк» звернувся до суду з позовом до ОСОБА_1 про стягнення заборгованості.
Позовна заява мотивована тим, що13.07.2012 року між позивачем та відповідачем був укладений кредитний договір, відповідно до якого позивач надав відповідачу грошові кошти у розмірі 15000,00 грн. зі сплатою відсотків за користування кредитом. Зобов`язання за кредитним договором відповідач не виконав.
Зазначив, що при підписанні заяви відповідач підтвердив свою згоду на те, що заява разом з Умовами та Правилами надання банківських послуг та Тарифами банку, які викладені на банківському сайті, складає зміст укладеного сторонами договору кредиту, що підтверджується його підписом у заяві.
Вказав, що банк свої зобов`язання за договором виконав в повному обсязі: надав відповідачу можливість розпоряджатись кредитними коштами на умовах, передбачених договором та в межах встановленого кредитного ліміту.
Проте, відповідач не повернув своєчасно банку грошові кошти для погашення заборгованості за кредитом, відсотками, а також іншими витратами відповідно до умов договору, що має відображення у розрахунку заборгованості за договором.
У зв`язку з зазначеними порушеннями зобов`язань за кредитним договором відповідачка станом на 17.06.2018 має заборгованість у розмірі 91614,68 грн., з яких:39658,77 гривень тіло кредиту;11243,74 гривень нараховано відсотків за користування кредитом;35873,38 гривень нараховано пені;500,00 гривень штраф (фіксована частина);4338,79 гривень штраф (процентна складова),яку позивач просить стягнути разом з судовими витратами на свою користь з відповідача.
Рішенням Московського районного суду м. Харкова від 16 листопада 2018 року позов задоволено.
Стягнуто з ОСОБА_1 на користь акціонерного товариства комерційного банку «Приватбанк» заборгованість у розмірі 91614 грн. (дев`яносто одна тисяча шістсот чотирнадцять грн.) 68 копійок.
Стягнуто з ОСОБА_1 на користь акціонерного товариства комерційного банку «Приватбанк» судовий збір у розмірі 1762 грн. 00 коп.
В апеляційній скарзі ОСОБА_1 просить рішення скасувати та ухвалити нове, яким відмовити у задоволенні позову.
Вказав, що оскаржуване рішення є незаконним та необґрунтованим, ухваленим з порушенням норм матеріального та процесуального права, а висновки суду не відповідають обставинам справи. Призначення справи у спрощеному провадженні позбавило відповідача можливості участі у судовому засіданні, ознайомитися з позовом та доказами позивача, доводити свою позицію , подавати відзив, тощо.
Зазначив, що суд першої інстанції не звернув уваги, що надані позивачем на підтвердження доводів позову документи (розрахунок заборгованості, копія заяви позичальника та роздруківка умов та правил надання банківських послуг та правил користування платіжною карткою) не є належними і допустимими доказами укладення між сторонами договору кредиту б/н від 13.07.2012 року у вигляді встановленого кредитного ліміту на платіжну картку зі сплатою відсотків за користування кредитом на суму залишку заборгованості за кредитом. Банк не довів видачу відповідачу кредитних коштів та погодження з ним саме тих Умов та Правил надання банківських послуг, що надані Банком до позовної заяви у якості складової частини договору кредиту, які не були підписані відповідачем.
Також вказав, що суд першої інстанції не звернув увагу на те, що на зворотному боці анкети-заяви стоїть позначка відповідача про бажання отримати на своє ім`я не кредитної, а зарплатної картки, у графі «бажаний кредитний ліміт» не зазначено будь-яких даних. 
Таким чином при належному дослідженні та оцінці цього доказу (анкети-заяви) вбачається, що він не підтверджує факт укладення кредитного договору, на який посилався в позові Позивач. З огляду на викладене даний доказ не доводить того факту, що 13.07.2012 між сторонами спору було укладено кредитний договір на умовах карти «Універсальна». Більш того Позивач навіть не зазначає номер кредитної картки та номер відповідного рахунку.
Вказав, що апеляційному суду необхідно дослідити та надати належну оцінку доказу - анкеті-заяві (а.с. 7), а також надати належну оцінку відсутності інформації та доказів про номер кредитної картки та відкриття рахунку на обслуговування картки. Позивач в позові зазначив про нібито отримання Відповідачем 13.07.2012 кредиту в сумі 15 000 грн. у вигляді встановленого кредитного ліміту. Позивачем наданий до позову розрахунок заборгованості (а.с. 5-6). Фактично суд визнав встановленим факт надання Відповідачу кредиту в сумі 15 000, 00 грн. без достатніх підстав, за відсутності належних доказів - первинних документів. Оскільки при вивченні доданого до позову розрахунку в ньому відсутні відомості про те, що Відповідачу надані кредитні кошти 13.07.2012 в сумі 15 000, 00 грн. Взагалі в розрахунку міститься інформація про нібито надання Відповідачу коштів лише з 23.03.2017.Суд першої інстанції неправильно дослідив доказ, зробив невірні висновки та помилково вважав доведеним факт надання 13.07.2012 Відповідачу кредитних коштів 15 000, 00 грн. на підставі наданого Позивачем розрахунку.
Зазначив, що при дослідженні розрахунку суд не звернув уваги, що він не є належним доказом отримання кредиту. Розрахунок є по своїй суті лише узагальненням (упорядкуванням) певної інформації, що міститься в інших джерелах і тому є похідним документом. Позивачем не було надано будь-яких інших доказів (первинних документів) на підтвердження свого розрахунку. З цього приводу Верховний Суд у постанові від 30 січня 2018 року у справі № 161/16891 /15-ц дійшов до висновку про те, що доказами, які підтверджують наявність заборгованості та її розмір є первинні документи, оформлені відповідно до статті 9 Закону України «Про бухгалтерський облік та фінансову звітність». Згідно вказаної норми Закону підставою для бухгалтерського обліку господарських операцій є первинні документи, які фіксують факти здійснення господарських операцій. Первинні документи повинні бути складені під час здійснення господарської операції, а якщо це не можливо - безпосередньо після її закінчення. Для контролю та впорядкування оброблення даних на підставі первинних документів можуть складатися зведені облікові документи.
Вказав, що суд неправильно оцінив докази, зокрема витяги з «Умов та правил надання банківських послуг» (далі - Умови та правила). Суд не звернув увагу на відсутність будь-яких доказів про реальну обізнаність Відповідача з вказаними «Умовами та правилами». Позивач не надав будь-яких доказів у вигляді підпису Відповідача саме під текстом вказаних «Умов та правил», які б свідчили про реальне ознайомлення Відповідача з їх змістом. Саме з огляду на це «Умови та правила надання банківських послуг» не можна розцінювати як частину кредитного договору, нібито укладеного між сторонами 13.07.2012, як зазначав Позивач, шляхом підписання заяви- анкети. Відсутні підстави вважати, що сторони обумовили у письмовому вигляді ціну договору, яка встановлена у формі сплати процентів за користування кредитними коштами, а також відповідальність у вигляді неустойки (пені, штрафів) за порушення термінів виконання договірних зобов`язань. Саме таку правову позицію висловлено у Постанові Великої Палати Верховного Суду від 03.07.2019 р. у справі №342/180/17 (№14-131цс19).
Позивачем не надано належних, достатніх та допустимих доказів на підтвердження як факту укладання кредитного договору, так і факту наявності зазначених Позивачем сум заборгованості зі штрафними санкціями та відсотками. Рішення суду першої інстанції прийняте при неправильному дослідженні та оцінці доказів, з порушенням вищенаведених норм матеріального та процесуального права, що призвело до прийняття незаконного та необґрунтованого рішення.
У поясненнях на апеляційну скаргу представник банку просить долучити нові докази у вигляді виписки з рахунку відповідача, яка не була долучена, а також – скрін-шот з екрану монітора компьютера, на якому як він стверджує зображений відповідач. Вказує, що нові докази підтверджують розмір заборгованості, а відповідач не довів відсутність заборгованості та діє недобросовісно, заперечуючи проти позову. 
Відповідно до статті 367 ЦПК України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними в ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції не обмежений доводами та вимогами апеляційної скарги, лише якщо під час розгляду справи буде встановлено порушення норм процесуального права, які є обов`язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права. Докази, які не були подані до суду першої інстанції, приймаються судом лише у виняткових випадках, якщо учасник справи надав докази неможливості їх подання до суду першої інстанції з причин, що об`єктивно не залежали від нього.
Відповідно до ст. 368 ЦПК України суд апеляційної інстанції розглянув справу за правилами, встановленими для розгляду справи в порядку спрощеного позовного провадження, з особливостями, встановленими для апеляційного провадження, з повідомленням учасників справи. 
Вислухавши доповідь судді-доповідача, за участі представника відповідача, та відсутності інших учасників судового засідання, належним чином повідомлених про розгляд справи, що відповідно до ст. 372 ЦПК України не перешкоджає її подальшому розгляду, суд апеляційної інстанції дійшов висновку про те, що апеляційна скарга підлягає задоволенню.
Згідно п.п. 3, 4 ч. 1 ст. 376 ЦПК України підставами для скасування судового рішення повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни судового рішення є невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, обставинам справи, неправильне застосування норм матеріального права.
У статті 263 ЦПК України визначені наступні вимоги до законності і обґрунтованість судового рішення:
1. Судове рішення повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим.
2. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права із дотриманням норм процесуального права.
3. Судове рішення має відповідати завданню цивільного судочинства, визначеному цим Кодексом.
4. При виборі і застосуванні норми права до спірних правовідносин суд враховує висновки щодо застосування відповідних норм права, викладені в постановах Верховного Суду.
5. Обґрунтованим є рішення, ухвалене на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин, на які сторони посилаються як на підставу своїх вимог і заперечень, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні.
Вказаним вимогам рішення суду першої інстанції не відповідає.
Задовольняючи позов, суд першої інстанції виходив з того, що уклавши з банком кредитний договір та отримавши грошові кошти на умовах повернення, строковості та платності відповідач систематично порушував свої договірні зобов`язання, що призвело до виникнення заборгованості за користування кредитними коштами.
Колегія суддів не погоджується з висновками суду щодо доведеності заявленого позову.
В матеріалах справи наявна анкета-заява від 13.07.2012 про приєднання до Умов та Правил надання банківських послуг у Приватбанку на отримання зарплатної, а не кредитної картки, як помилково вважав суд першої інстанції (а.с. 7). При цьому витяг з Тарифів обслуговування кредитних карт «Універсальна» та розрахунок заборгованості, яку позивач надав до суду першої інстанції (а.с. 5-6, 8) не є допустимими доказами по справі, оскільки вони відповідачем не узгоджені та ним не підписані, а розрахунок заборгованості, який є одностороннім аналітичним документом позивача, не містить посилання на джерело цих відомостей – відповідний первинний обліковий документ, якого також до суду першої інстанції не було надано позивачем. 
Відповідно до статті 12 ЦПК України цивільне судочинство здійснюється на засадах змагальність сторін. Учасники справи мають рівні права щодо здійснення всіх процесуальних прав та обов`язків, передбачених законом.  Кожна сторона повинна довести обставини, які мають значення для справи і на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених цим Кодексом. Кожна сторона несе ризик настання наслідків, пов`язаних із вчиненням чи невчиненням нею процесуальних дій.
Предметом доказування у даній справі є порушення відповідачем умов Кредитного договору та обсяг заборгованості за таким договором.
Згідно ст. 89 ЦПК України суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів.
Жодні докази не мають для суду заздалегідь встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності.
Суд надає оцінку як зібраним у справі доказам в цілому, так і кожному доказу (групі однотипних доказів), який міститься у справі, мотивує відхилення або врахування кожного доказу (групи доказів).
Суд першої інстанції всупереч наведеній нормі ст. 89 ЦПК України не звернув уваги, що на підтвердження надання кредитних коштів, їх використання відповідачем та розміру його заборгованості позивач надав до суду першої інстанції лише розрахунок заборгованості за договором б/н від 13.07.2012 року, який за своїм змістом є одностороннім аналітичним документом, який не був погоджений з відповідачем (а.с. 5-6), а належність до справи іншого доказу змісту істотних умов договору кредиту, щодо ліміту кредитування, нарахування процентів та неустойки - доданих позивачем на підтвердження розміру заборгованості Умов та Правил надання банківських послуг достовірними письмовими доказами не підтверджено. 
Відповідно до норми ч. 1 ст. 81 ЦПК України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених цим Кодексом.
У статті 76 ЦПК України визначено, що доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи.
Ці дані встановлюються такими засобами:
1) письмовими, речовими і електронними доказами;
2) висновками експертів;
3) показаннями свідків.
У статті 77 ЦПК України вказано про належність доказів:
1. Належними є докази, які містять інформацію щодо предмета доказування.
2. Предметом доказування є обставини, що підтверджують заявлені вимоги чи заперечення або мають інше значення для розгляду справи і підлягають встановленню при ухваленні судового рішення.
3. Сторони мають право обґрунтовувати належність конкретного доказу для підтвердження їхніх вимог або заперечень.
4. Суд не бере до розгляду докази, що не стосуються предмета доказування.
У статті 78 ЦПК України зазначено про допустимість доказів:
1. Суд не бере до уваги докази, що одержані з порушенням порядку, встановленого законом.
2. Обставини справи, які за законом мають бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування.
Згідно до ст. 79 ЦПК України достовірними є докази, на підставі яких можна встановити дійсні обставини справи.
Про достатність доказів вказано у ст. 80 ЦПК України: 
1. Достатніми є докази, які у своїй сукупності дають змогу дійти висновку про наявність або відсутність обставин справи, які входять до предмета доказування.
2. Питання про достатність доказів для встановлення обставин, що мають значення для справи, суд вирішує відповідно до свого внутрішнього переконання.
Відповідно до ч. 1 ст. 509 ЦК України, зобов`язанням є правовідношення, в якому одна сторона (боржник) зобов`язана вчинити на користь другої сторони (кредитора) певну дію (передати майно, виконати роботу, надати послугу, сплатити гроші тощо) або утриматися від певної дії, а кредитор має право вимагати від боржника виконання його обов`язку.
За правилами ст. 526 ЦК України, зобов`язання має виконуватися належним чином, відповідно до умов договору та вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, а за відсутності таких умов та вимог - відповідно до звичаїв ділового роту або інших вимог, що звичайно ставляться.
Відповідно до ст. 546 ЦК України, виконання зобов`язання може забезпечуватися неустойкою, порукою, гарантією, заставою, притриманням, завдатком, договором або законом можуть бути встановлені інші види забезпечення виконання зобов`язання.
Відповідно до ч. 1 та ч. 2 ст. 612 ЦК України, боржник вважається таким, що прострочив, якщо він не приступив до виконання зобов`язання або не виконав його у строк, встановлений договором або законом. Боржник, який прострочив виконання зобов`язання, відповідає перед кредитором за завдані прострочення збитки і за неможливість виконання, що випадково настала після прострочення.
В ст. 599 ЦК України зазначено, що зобов`язання припиняється виконанням, проведеним належним чином.
Відповідно до змісту ч. 1 ст. 634 ЦК України договір приєднання може бути укладено шляхом приєднання однією зі сторін до запропонованих умов, які встановлені іншою стороною у формулярах або інших стандартних формах. При цьому сторона, яка приєднується до них не може запропонувати свої умови договору.
Згідно статті 1046 ЦК України за договором позики одна сторона (позикодавець) передає у власність другій стороні (позичальникові) грошові кошти або інші речі, визначені родовими ознаками, а позичальник зобов`язується повернути позикодавцеві таку ж суму грошових коштів (суму позики) або таку ж кількість речей того ж роду та такої ж якості. Договір позики є укладеним з моменту передання грошей або інших речей, визначених родовими ознаками.
Відповідно до ст. 1054 ЦК України за кредитним договором банк або інша фінансова установа (кредитодавець) зобов`язується надати грошові кошти (кредит) позичальникові у розмірі та на умовах, встановлених договором, а позичальник зобов`язується повернути кредит та сплатити проценти.
Предметом доказування у даній справі є порушення відповідачем умов Кредитного договору та обсяг заборгованості за таким договором.
В порушення вимог ст. 81 ЦПК України Банком не було доведено доказами у розумінні ст.ст. 77-80 ЦПК України вказаних обставин.
Наданий позивачем розрахунок заборгованості не може вважатись таким доказом, оскільки цей документ не є первинним документом за змістом вимог Закону України від 16 липня 1999 року «Про бухгалтерський облік та фінансову звітність».
Доказами, які б підтверджували наявність чи відсутність заборгованості, а також встановлювали розмір заборгованості, є первинні документи, оформлені відповідно до вимог ст. 9 Закону України від 16 липня 1999 року «Про бухгалтерський облік та фінансову звітність».
Відповідно до ст. 9 Закону України «Про бухгалтерський облік та фінансову звітність» підставою для бухгалтерського обліку господарських операцій є первинні документи, які фіксують факти здійснення господарських операцій. Первинні документи повинні бути складені під час здійснення господарської операції, а якщо це неможливо - безпосередньо після її закінчення. Для контролю та впорядкування оброблення даних на підставі первинних документів можуть складатися зведені облікові документи.
Згідно п. 5.6 Положення про організацію операційної діяльності в банках України, затвердженого Постановою Правління Національного банку України 18 червня 2003 року № 254 виписки з особових рахунків клієнтів є підтвердженням виконаних за день операцій і призначаються для видачі або відсилання клієнту.
Таких документів до суду першої інстанції позивачем подано не було. Натомість було заявлено клопотання про розгляд справи у всіх судових засідання без участі представника банку та ухвалення заочного рішення (а. с. 4,33).
Колегія суддів також звертає увагу на процесуальний обов`язок позивача вчасно надавати до суду першої інстанції належні і допустимі докази, що передбачено ст. 83 ЦПК України. Якщо доказ не може бути поданий у встановлений законом строк з об`єктивних причин, учасник справи повинен про це письмово повідомити суд та зазначити: доказ, який не може бути подано; причини, з яких доказ не може бути подано у зазначений строк; докази, які підтверджують, що особа здійснила всі залежні від неї дії, спрямовані на отримання вказаного доказу, ч. 4 ст. 83 ЦПК України.
Докази, не подані у встановлений законом або судом строк, до розгляду судом не приймаються, крім випадку, коли особа, яка їх подає, обґрунтувала неможливість їх подання у вказаний строк з причин, що не залежали від неї, ч. 8 ст. 83 ЦПК України.
У даній справі відсутні відомості про наявність передбачених у ч. 4 ст. 83 ЦПК України поважних причин у ненаданні до суду першої інстанції належних і допустимих доказів (бухгалтерських документів) про розмір боргу процентів за кредитом. 
Відсутність таких доказів унеможливлює прийняття судом апеляційної інстанції нових доказів, наданий до суду апеляційної інстанції, виходячи з принципу змагальності, рівності учасників справи у процесуальних правах та обов`язку своєчасного розкриття доказів (ст. 12 ЦПК України). Така процесуальна поведінка із притриманням доказів має ознаки зловживанням процесуальним правом, що відповідно до ст. 44 ЦПК України не допускається. 
Внаслідок зловживання процесуальним правом для позивача наступають негативні наслідки у вигляді не прийняття таких доказів судом апеляційної інстанції, що передбачено у ч. 3 ст. 367 ЦПК України, згідно якої докази, які не були подані до суду першої інстанції, приймаються судом лише у виняткових випадках, якщо учасник справи надав докази неможливості їх подання до суду першої інстанції з причин, що об`єктивно не залежали від нього. В матеріалах справи відсутні докази на підтвердження визначених у ч. 3 ст. 367 ЦПК України виняткових випадків для приймання наданих банком до суду апеляційної інстанції нових доказів: фото відповідача з карткою, виписки по рахунку.
Таким чином, позивач, всупереч свого процесуального обов`язку, передбаченому ст.ст. 12, 81 ЦПК України, не надав до суду належних доказів на підтвердження того, що у відповідача є заборгованість за кредитом, на яку нараховувались проценти та штрафні санкції.
Відповідно до змісту ч. 1 ст. 634 ЦК України договір приєднання може бути укладено шляхом приєднання однією зі сторін до запропонованих умов, які встановлені іншою стороною у формулярах або інших стандартних формах. При цьому сторона, яка приєднується до них не може запропонувати свої умови договору.
У статті 638 ЦПК України викладені правила укладення договору:
1. Договір є укладеним, якщо сторони в належній формі досягли згоди з усіх істотних умов договору.
Істотними умовами договору є умови про предмет договору, умови, що визначені законом як істотні або є необхідними для договорів даного виду, а також усі ті умови, щодо яких за заявою хоча б однієї із сторін має бути досягнуто згоди.
2. Договір укладається шляхом пропозиції однієї сторони укласти договір (оферти) і прийняття пропозиції (акцепту) другою стороною.
У справі, яка переглядається, суд вважав встановленим, що між сторонами укладено кредитний договір шляхом підписання заяви позичальника, у якій указано, що вона разом з Умовами надання споживчого кредиту фізичним особам і тарифами складає між сторонами кредитно-заставний договір. 
Згідно 640 ЦК України договір є укладеним з моменту одержання особою, яка направила пропозицію укласти договір, відповіді про прийняття цієї пропозиції. Якщо відповідно до акта цивільного законодавства для укладення договору необхідні також передання майна або вчинення іншої дії, договір є укладеним з моменту передання відповідного майна або вчинення певної дії.
Кредитний договір укладається у письмовій формі (частина перша статті 1055 ЦК України).
Натомість надана позивачем копія Умов та правил не підписана відповідачем і тому не може бути належним чином ідентифікована в якості допустимого доказу, що при укладенні договору відповідач ознайомився та погодився саме з цими Умовами та правилами, тобто що сторонами був укладений письмовий договір на цих умовах. Поведінку позивача, який при укладенні договору кредиту не надає позичальнику Умови та Правила, на яких укладений договір кредиту, що не відповідає принципу правової визначеності, з точки зору стороннього спостерігача та загальних принципів цивільного законодавства, справедливість, добросовісність та розумність, не можна вважати добросовісною.
Про те, що за відсутності таких даних не можна вважати доведеними позовні вимоги за аналогічних обставин справи було викладено правову позицію у постанові Верховного Суду України від 22 березня 2017 року у справі № 6-2320цс16, від якої на день перегляду справи апеляційним судом не відбулося відступлення Великою Палатою Верховного Суду. Аналогічну правову позицію також було висловлено Верховним Судом у складі Касаційного цивільного суду у постанові від 23 червня 23018 року у справі № 226/3556/15-ц (провадження№ 61-21373св18), яка також підлягає для застосування по цій справі.
При цьому колегія суддів також зважає на те, що відповідно до принципу змагальності, передбаченому у ст. 12 ЦПК України, належність та допустимість доказу на умовах рівності перед законом і судом доводить та сторона, яка посилається на нього в обґрунтування своїх доводів та заперечень, крім випадків, встановлених цим Кодексом.
Тому за недоведеності розміру заборгованості та змісту Умов та правил, на які погодився відповідач при підписанні заяви, позовні вимоги є недоведеними, що є підставою для відмови у задоволенні позову.
Щодо доводів скарги про неповідомлення відповідача про розгляд справи, колегія зазначає наступне.
Розгляд справи за відсутності учасника процесу, щодо якого немає відомостей про вручення йому судової повістки, є порушенням статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, порушенням права на справедливий суд та вимог ч.4 ст187 та ст.ст.128,130 ЦПК України.
Суд першої інстанції на зазначені вимоги законодавства уваги не звернув, розглянув справу за відсутності ОСОБА_1 , щодо якого відсутні відомості про його належне повідомлення про розгляд справи без повідомлення учасників справи, копія ухвали про відкриття з позовом та додатками до неї, була направлена відповідачу рекомендованим листом за адресою зареєстрованого його місця проживання та зазначена кореспонденція повернулася до суду з відміткою «за закінченням терміну зберігання», що не може вважатися належним повідомленням відповідача про розгляд справи (а.с.39).
Зазначене узгоджується з правовим висновком Великої Палати Верховного Суду, викладеним у постанові від 10 квітня 2019 року у справі № 461/10610/13-ц (провадження № 14-108цс19), згідно якого повернення повістки про виклик до суду з вказівкою причини повернення «за закінченням терміну зберігання» чи «інші причини, що не дали змоги виконати обов`язки щодо пересилання поштового відправлення» не є доказом належного інформування сторони про час і місце розгляду справи.
Отже, приписи ЦПК України не дозволяють дійти висновку, що повернення повістки про виклик до суду з вказівкою причини повернення «за закінченням терміну зберігання» є доказом належного інформування про час і місце розгляду справи.
Зазначений правовий висновок міститься у постановах Великої Палати Верховного Суду від 20 вересня 2018 року у справі № 751/3840/15-ц (провадження № 14-280цс18), Великої Палати Верховного Суду від 12 грудня 2018 року у справі № 752/11896/17 (провадження № 14-507цс18), у постанові Верховного Суду у складі колегії суддів Першої судової палати Касаційного цивільного суду від 25 березня 2019 року, справа № 752/11831/16-ц, провадження № 61-16663св18.
З огляду на те, що висновки суд не відповідають обставинам справи, при ухваленні оскаржуваного рішення було допущено неправильне застосування норм матеріального права, колегія суддів на підставі п.п. 3, 4 ч. 1 ст. 376 ЦПК України задовольняє апеляційну скаргу, скасовує оскаржуване рішення та відмовляє у задоволенні позову.
Керуючись п. 2 ч. 1 ст. 374, ст.ст. 376,381-384, 389-391 ЦПК України, суд апеляційної інстанції
постановив :
Апеляційну скаргу ОСОБА_1 – задовольнити.
Рішення Московського районного суду м. Харкова від 16 листопада 2018 року – скасувати.
У задоволенні позову Акціонерного товариства комерційний банк "Приватбанк" - відмовити.
Стягнути з Акціонерного товариства комерційний банк "Приватбанк" , (ЄДРПОУ 14360570, місцезнаходження за адресою: 49094, м.Дніпро, вул. Набережна перемоги, б. 50) на користь ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , (ІПН НОМЕР_1 ) який зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , сплачений судовий збір за подання апеляційної скарги у розмірі 2643,00 грн.
Постанова апеляційного суду набирає законної сили з дня прийняття, і протягом тридцяти днів з дня складання повного судового рішення може бути оскаржена у касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду.
Повний текст судового рішення складено 19 жовтня 2020 року.

Головуючий суддя                                                        В.Б. Яцина.

Судді колегії                                                                І.В.Бурлака.

 А.В.Котелевець.