ПОСТАНОВА
Іменем України

22 грудня 2020 року   
м.Київ
справа №826/16754/18
адміністративне провадження №К/9901/12186/19
              
Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду: 
судді-доповідача Уханенка С.А.,
суддів: Кашпур О.В.,  Мацедонської В.Е., 
розглянув у порядку письмового провадження як суд касаційної інстанції адміністративну справу
за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю «БОЛОНЬЯ КОМПАНІ» до Антимонопольного комітету України про визнання протиправними дій та скасування рішення, провадження в якій відкрите
за касаційною скаргою Антимонопольного комітету України на ухвалу Окружного адміністративного суду міста Києва від 08 листопада 2018 року, ухвалену у складі судді Каракашьяна С.К. та постанову Шостого апеляційного адміністративного суду від 13 лютого 2019 року, ухвалену у складі головуючого судді Ганечко О.М., суддів Федотов І.В., Коротких А.Ю. ,
У С Т А Н О В И В :
І. Обставини справи
1. Товариство з обмеженою відповідальністю "БОЛОНЬЯ КОМПАНІ" 12 жовтня 2018 року звернулося до Окружного адміністративного суду міста Києва з позовом до Антимонопольного комітету України, в якому заявлено наступні вимоги:
- визнати протиправними дії відповідача щодо прийняття подання від 13.07.2018 №143-26.13/153-16/245-спр/кі "Про попередні висновки за результатами розгляду справи №143-26.13/153-16";
- визнати протиправним та скасувати подання Антимонопольного комітету України від 13.07.2018 №143-26.13/153-16/245-спр/кі "Про попередні висновки за результатами розгляду справи №143-26.13/153-16".
2. Ухвалою Окружного адміністративного суду міста Києва від 24 жовтня 2018 року відкрито провадження по справі та призначено справу до судового розгляду.
3. 06 листопада 2018 року позивачем було подано заяву про забезпечення позову, згідно з якою останній просить:
- до вирішення спору по суті зупинити дію подання Антимонопольного комітету України від 13.07.2018 №143-26.13/153-16/245-спр/кі "Про попередні висновки за результатами розгляду справи №143-26.13/153-16";
- до вирішення спору по суті заборонити Антимонопольному комітету України, будь-яким його органам та структурним підрозділам вчиняти всі та будь-які дії, пов`язані з проведенням розгляду справи про порушення законодавства про захист економічної конкуренції у справі №143-26.13/153-16, заборонити складати та/або приймати у справі №143-26.13/153-16 усі та будь - які рішення по суті, попередні рішення, інші рішення, висновки, подання з попередніми висновками, розпорядження, інші юридично значимі акти, вирішувати питання про накладення та/або наклади у справі №143-26.13/153-16 усі та будь - які штрафи на юридичних осіб, фізичних осіб та/або групи суб`єктів господарювання, здійснювати у справі №143-26.13/153-16 інші повноваження, передбачені законодавством про захист економічної конкуренції."
4. Ухвалою Окружного адміністративного суду міста Києва від 08 листопада 2018 року, залишеною без змін постановою Шостого апеляційного адміністративного суду від 13 лютого 2019 року, клопотання Товариства з обмеженою відповідальністю "БОЛОНЬЯ КОМПАНІ" про вжиття заходів забезпечення позову задоволено частково.
Зупинено дію подання Антимонопольного комітету України від 13.07.2018 №143-26.13/153-16/245-спр/кі "Про попередні висновки за результатами розгляду справи №143-26.13/153-16" до набрання законної сили судовим рішенням у справі №826/16754/18.
Заборонено Антимонопольному комітету України, будь-яким його органам та структурним підрозділам вчиняти дії на підставі подання Антимонопольного комітету України від 13.07.2018 №143-26.13/153-16/245-спр/кі "Про попередні висновки за результатами розгляду справи №143-26.13/153-16", а саме - заборонено приймати у справі №143-26.13/153-16 будь - які рішення до набрання законної сили судовим рішенням у справі №826/16754/18.
В задоволенні решти вимог відмовлено. 
5. Задовольняючи частково клопотання про забезпечення адміністративного позову, суди попередніх інстанцій виходили з того, що за умови можливого порушення відповідачем порядку прийняття оскаржуваного подання, зокрема, залучення пояснень, процедури розгляду та розслідування справи про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, позивач може зазнати суттєвого погіршення становища, яке може полягати в покладенні на позивача обов`язку доведення відсутності вини у власних діях. 
При цьому прийняття рішення відповідачем на підставі оскаржуваного подання унеможливить захист цих прав позивача в майбутньому.
6. Також суди попередніх інстанцій під час прийняття рішень щодо забезпечення позову дослідили питання щодо підвідомчості цього спору та дійшли висновку, що він носить публічно-правовий характер.
ІI. Провадження в суді касаційної інстанції
7. Уважаючи ухвалу Окружного адміністративного суду міста Києва від 08 листопада 2018 року та постанову Шостого апеляційного адміністративного суду від 13 лютого 2019 року безпідставними, необґрунтованими та прийнятими з порушенням норм матеріального та процесуального права відповідач подав касаційну скаргу, в якій просить оскаржувані судові рішення скасувати та прийняти нове рішення, яким закрити провадження у справі.
просить їх скасувати і ухвалити нове рішення, яким позовні вимоги задовольнити в повному обсязі
8. На обґрунтування вимог касаційної скарги скаржник зазначає щодо безпідставності висновку судів попередніх інстанцій, що прийняття відповідачем на підставі спірного подання будь-яких рішень унеможливить захист прав позивача в майбутньому, з огляду на те, що оскаржуване подання не покладає на позивача зобов`язань чи заборон, жодним чином не обмежує його права та інтереси і не перешкоджає його діяльності, оскільки є лише попереднім процедурним документом на підставі якого приймається подальше рішення, яке може бути оскаржене в судовому порядку, але не в адміністративному, а в господарському судочинстві. 
З огляду на викладене також вказує про неможливість застосування приписів пункту 1 частини першої статті 151 Кодексу адміністративного судочинства України (далі КАС України), оскільки спірний документ не є ані індивідуальним актом, ані нормативно-правовим актом в розумінні п.18-19 частини першої статті 4 КАС України.
9. Заперечень на касаційну скаргу не надійшло.
ІIІ. Джерела права й акти їхнього застосування. Позиція Верховного Суду
10. Статтею 150 КАС України передбачено, що Суд за заявою учасника справи або з власної ініціативи має право вжити визначені цією статтею заходи забезпечення позову.
Забезпечення позову допускається як до пред`явлення позову, так і на будь-якій стадії розгляду справи, якщо:
1) невжиття таких заходів може істотно ускладнити чи унеможливити виконання рішення суду або ефективний захист або поновлення порушених чи оспорюваних прав або інтересів позивача, за захистом яких він звернувся або має намір звернутися до суду; або
2) очевидними є ознаки протиправності рішення, дії чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень, та порушення прав, свобод або інтересів особи, яка звернулася до суду, таким рішенням, дією або бездіяльністю.
11. Відповідно до частини першої статті 151 КАС України позов може бути забезпечено:
1) зупиненням дії індивідуального акта або нормативно-правового акта;
2) забороною відповідачу вчиняти певні дії;
3) встановленням обов`язку відповідача вчинити певні дії;
4) забороною іншим особам вчиняти дії, що стосуються предмета спору;
5) зупиненням стягнення на підставі виконавчого документа або іншого документа, за яким стягнення здійснюється у безспірному порядку.
12. Відповідно до частини другої статті 151 КАС України, суд може застосувати кілька заходів забезпечення позову. Заходи забезпечення позову мають бути співмірними із заявленими позивачем вимогами. Суд також повинен враховувати співвідношення прав (інтересу), про захист яких просить заявник, із наслідками вжиття заходів забезпечення позову для заінтересованих осіб.
13. Так предметом спору у цій справі є подання Антимонопольного комітету України від 13.07.2018 №143-26.13/153-16/245-спр/кі "Про попередні висновки за результатами розгляду справи №143-26.13/153-16". 
14. Оскаржуваною ухвалою в порядку забезпечення позову зупинено дію вказаного подання та заборонено Антимонопольному комітету України, будь-яким його органам та структурним підрозділам вчиняти дії на підставі цього подання, а саме - заборонено приймати у справі №143-26.13/153-16 будь - які рішення до набрання законної сили судовим рішенням у справі №826/16754/18.
15. Так, в мотивувальній частині оскаржуваної ухвали суд навів приписи статті 150 КАС України та частин першої та другої статті 151 КАС України, однак не вказав який з видів забезпечення позову, передбачених частиною першою статті 151 КАС України підлягає застосуванню.
16. Приписами частини 1 статті 151 КАС України встановлений вичерпний перелік способів забезпечення адміністративного позову.
17. Таким чином, з огляду на застосовані судом заходи забезпечення позову, останній керувався приписами пунктів 1 та 2 частини 1 статті 151 КАС України, які передбачають забезпечення шляхом зупинення дії індивідуального акта або нормативно-правового акта та забороною відповідачу вчиняти певні дії.
18. Відповідно до приписів частини першої статті 4 КАС України: 
- нормативно-правовий акт - акт управління (рішення) суб`єкта владних повноважень, який встановлює, змінює, припиняє (скасовує) загальні правила регулювання однотипних відносин, і який розрахований на довгострокове та неодноразове застосування; 
- індивідуальний акт - акт (рішення) суб`єкта владних повноважень, виданий (прийняте) на виконання владних управлінських функцій або в порядку надання адміністративних послуг, який стосується прав або інтересів визначеної в акті особи або осіб, та дія якого вичерпується його виконанням або має визначений строк.
19. Як свідчать матеріали справи, оскаржуване подання винесене відповідачем в межах розгляду справи про порушення законодавства про захист економічної конкуренції.
20. Відповідно до частини четвертої статті 4 Закону України «Про захист економічної конкуренції» державний контроль за додержанням законодавства про захист економічної конкуренції, захист інтересів суб`єктів господарювання та споживачів від його порушень здійснюються органами Антимонопольного комітету України.
21. Частиною другою статті 35 Закону України «Про захист економічної конкуренції» встановлено, що при розгляді справи про порушення законодавства про захист економічної конкуренції органи Антимонопольного комітету України:
збирають і аналізують документи, висновки експертів, пояснення осіб, іншу інформацію, що є доказом у справі, та приймають рішення у справі в межах своїх повноважень;
отримують пояснення осіб, які беруть участь у справі, або будь-яких осіб за їх клопотанням чи з власної ініціативи.
22. Окремі особливості порядку розгляду заяв, справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, у тому числі про захист від недобросовісної конкуренції органами Антимонопольного комітету України відповідно до Закону України "Про захист економічної конкуренції", Закону України "Про захист від недобросовісної конкуренції", Закону України "Про Антимонопольний комітет України" та встановлення порядку перевірки та перегляду рішень органів Комітету в цих справах визначені Правилами розгляду заяв і справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції (Правила розгляду справ), затвердженими розпорядженням Антимонопольного комітету України N5 від 19.04.1994.
23. Відповідно до пункту 23 Правил розгляду справ службовцями Комітету, відділення, яким доручено збирання та аналіз доказів, проводяться дії, направлені на всебічне, повне і об`єктивне з`ясування дійсних обставин справи, прав і обов`язків сторін.
Зокрема у справах можуть проводитися такі дії: 
дослідження регіонального або загальнодержавного ринку;
одержання від сторін, третіх осіб, інших осіб письмових та усних пояснень, які можуть фіксуватися в протоколі;
вилучення письмових та речових доказів, зокрема документів, предметів чи інших носіїв інформації, що можуть бути доказами чи джерелами доказів у справі; 
накладення арешту на предмети, документи, інші носії інформації, що можуть бути доказами чи джерелами доказів у справі. 
За результатами збирання та аналізу доказів у справі складається подання з попередніми висновками, яке вноситься на розгляд органів Комітету, яким підвідомча справа.
24. Згідно з пунктом 26 Правил розгляду справ копії подання з попередніми висновками (або витяги з нього, що не містять інформації з обмеженим доступом, а також визначеної відповідним державним уповноваженим, головою відділення інформації, розголошення якої може завдати шкоди інтересам інших осіб, які беруть участь у справі, або перешкодити подальшому розгляду справи) не пізніше ніж за десять днів до прийняття рішення у справі надсилаються сторонам та третім особам. 
За вмотивованим клопотанням особи, яка бере участь у справі, про необхідність більш тривалого часу для розгляду подання та підготовки відповіді на нього розгляд справи може бути відкладено.
25. Відповідно до пункту 27 Правил розгляду справ рішення може бути прийняте раніше, якщо від сторони та третіх осіб, яким було надіслано подання, одержано відповідь.
26. При доведенні вчинення порушення залежно від обставин у справі може бути прийнято одне чи декілька рішень згідно зі статтею 48 Закону України "Про захист економічної конкуренції" (пункт 29 Правил розгляду справ).
27. Частиною першою статті 48 Закону України "Про захист економічної конкуренції" передбачено, що за результатами розгляду справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції органи Антимонопольного комітету України приймають рішення, в тому числі про:
визнання вчинення порушення законодавства про захист економічної конкуренції;
припинення порушення законодавства про захист економічної конкуренції;
зобов`язання органу влади, органу місцевого самоврядування, органу адміністративно-господарського управління та контролю скасувати або змінити прийняте ним рішення чи розірвати угоди, визнані антиконкурентними діями органів влади, органів місцевого самоврядування, органів адміністративно-господарського управління та контролю;
визнання суб`єкта господарювання таким, що займає монопольне (домінуюче) становище на ринку;
примусовий поділ суб`єкта господарювання, що займає монопольне (домінуюче) становище на ринку;
накладення штрафу;
блокування цінних паперів;
усунення наслідків порушень законодавства про захист економічної конкуренції, зокрема усунення чи пом`якшення негативного впливу узгоджених дій, концентрації суб`єктів господарювання на конкуренцію; 
скасування дозволу на узгоджені дії у разі вчинення дій, заборонених згідно із статтею 19 цього Закону;
закриття провадження у справі.
28. Так відповідно до копії витягу подання від 13.07.2018 №143-26.13/153-16/245-спр/кі "Про попередні висновки за результатами розгляду справи №143-26.13/153-16", розглянувши матеріали справи про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, розпочатої розпорядженням державного уповноваженого Антимонопольного комітету України від 08.09.2016 №01/246-р, Департаментом розслідувань порушень законодавства про захист економічної конкуренції, враховуючи викладені у вказаному поданні обставини запропоновано, зокрема:
визнати дії визначених ним суб`єктів господарювання, в тому числі позивача, щодо створення та підтримання системи договірних відносин, які забезпечують реалізацію світлих нафтопродуктів переважно виробництва ПАТ «УКРТАТНАФТА», у всіх регіонах України за картковою системою «АВІАС», які призвели до дотримання спільного підходу у ціноутворенні та спільних умов реалізації товару є порушенням, передбаченим пунктом 1 частини другої статті 6 та пунктом 1 статті 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції", у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються встановлення цін на світлі нафтопродукти;
на підставі частини другої статті 52 Закону України "Про захист економічної конкуренції" накласти штраф на визначених ним суб`єктів господарювання, в тому числі і на позивача.
29. Отже спірне подання, складене Департаментом розслідувань порушень законодавства про захист економічної конкуренції носить рекомендаційний характер, за результатами вчинених процесуальних дій по збиранню та аналізу доказів під час розгляду справи про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, прийняття рішення за результатами розгляду якої, відповідно до статті 48 Закону України "Про захист економічної конкуренції" є дискреційними повноваженнями органів Антимонопольного комітету України.
30. Порядок оскарження рішень органів Антимонопольного комітету України встановлений статтею 60 Закону України "Про захист економічної конкуренції" відповідно до частин першої та другої якої заявник, відповідач, третя особа мають право оскаржити рішення органів Антимонопольного комітету України повністю або частково до господарського суду у двомісячний строк з дня одержання рішення. Цей строк не може бути відновлено.
Рішення Антимонопольного комітету України, адміністративної колегії Антимонопольного комітету України та державного уповноваженого Антимонопольного комітету України оскаржуються до господарського суду міста Києва. Рішення адміністративної колегії територіального відділення Антимонопольного комітету України оскаржуються до господарських судів Автономної Республіки Крим, областей, міст Києва та Севастополя.
31. Таким чином, з огляду на викладене подання про попередні висновки за результатами розгляду справи не є рішенням, яке встановлює, змінює та припиняє правовідносин і відповідно не порушує прав та інтересів осіб, та не є нормативно-правовим чи індивідуальним актом дію якого може бути зупинено в порядку забезпечення адміністративного позову.
32. Водночас застосований судом спосіб забезпечення позову шляхом заборони вчиняти дії на підставі цього подання, а саме приймати у справі про порушення законодавства про захист економічної конкуренції будь - які рішення до набрання законної сили судовим рішенням у справі направлений на заборону прийняття в майбутньому відповідачем та органами рішень, прийняття яких є дискреційними повноваженням останніх в межах розгляду справи про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, що не узгоджується з принципами адміністративного судочинства та не відповідає меті застосування правового інституту забезпечення позову.
33. Також Суд зазначає про безпідставність висновку судів попередніх інстанцій, що прийняття відповідачем рішення, за умови можливого порушення відповідачем порядку прийняття оскаржуваного подання, зокрема, залучення пояснень, процедури розгляду та розслідування справи про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, унеможливить захист цих прав позивача в майбутньому, оскільки прийняте за результатами розгляду справи про порушення законодавства про захист економічної конкуренції рішення може бути оскаржено, зокрема з огляду на зазначені вище допущені відповідачем порушення. 
34. Крім того Суд вважає за необхідне звернути увагу, що дослідження питання щодо підвідомчості спору при вирішенні питання про забезпечення позову не відповідає приписами КАС України.
35. Враховуючи викладене суди попередніх інстанцій дійшли помилкового висновку щодо задоволення заяви про забезпечення позову.
36. Відповідно до частини першої статті 351 КАС України підставами для скасування судових рішень повністю або частково і ухвалення нового рішення або зміни рішення у відповідній частині є неправильне застосування норм матеріального права або порушення норм процесуального права.
37. Керуючись статтями 3, 341, 345, 349, 351, 355, 356, 359 КАС України, Суд
ПОСТАНОВИВ:
1. Касаційну скаргу Антимонопольного комітету України задовольнити.
2. Ухвалу Окружного адміністративного суду міста Києва від 08 листопада 2018 року та постанову Шостого апеляційного адміністративного суду від 13 лютого 2019 року скасувати.
3. Прийняти нову постанову, якою відмовити у задоволенні заяви Товариства з обмеженою відповідальністю «БОЛОНЬЯ КОМПАНІ» про забезпечення позову.
Судові витрати не розподіляються.
Постанова набирає законної сили з дати її прийняття, є остаточною і оскарженню не підлягає.
Судді:                                                                                                     С.А. Уханенко
                                                                                                    О.В. Кашпур
                                                                                                    В.Е. Мацедонська