ПОСТАНОВА
Іменем України
24 листопада 2020 року 
Київ
справа №2240/3066/18
адміністративне провадження №К/9901/20409/19
Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду: 
судді-доповідача - Шарапи В.М.,
суддів: Тацій Л.В.,  Чиркіна С.М., 
розглянув у порядку письмового провадження касаційну скаргу ОСОБА_1 на рішення Хмельницького окружного адміністративного суду від 28.11.2018 у складі судді Шевчука О.П. та постанову Сьомого апеляційного адміністративного суду від 20.02.2019 у складі колегії суддів: Ватаманюка Р.В. (суддя-доповідач), Сторчака В.Ю., Мельник-Томенко Ж.М. у справі №2240/3066/18 за позовом ОСОБА_1 до Головного управління Держгеокадастру у Хмельницькій області про визнання відмови протиправною та зобов`язання вчинити дії
ОПИСОВА ЧАСТИНА
Короткий зміст позовних вимог і рішень судів першої та апеляційної інстанцій:
1.           ОСОБА_1 (надалі - ОСОБА_1 ) звернувся до суду з адміністративним позовом до Головного управління Держгеокадастру у Хмельницькій області (надалі - ГУ Держгеокадастру),   в якому просив:
1.1.          визнати протиправною відмову відповідача від 16.03.2018 у наданні позивачу дозволу на виготовлення технічної документації із землеустрою щодо встановлення меж земельної ділянки в натурі (на місцевості) площею 3,6335 га, кадастровий номер 6824283200:05:004:0019 для             ведення фермерського господарства за межами населених пунктів Радковецької сільської Хмельницької області;
1.2.          зобов`язати відповідача надати позивачу дозвіл на виготовлення технічної документації із землеустрою щодо встановлення меж земельної ділянки в натурі (на місцевості) площею 3,6335 га, кадастровий номер 6824283200:05:004:0019 для ведення фермерського господарства за межами населених пунктів Радковецької сільської ради Хмельницької області.
2.          Рішенням Хмельницького окружного адміністративного суду від 28.11.2018, яке залишене без змін постановою Сьомого апеляційного адміністративного суду від 20.02.2019, у задоволенні позову відмовлено повністю.
3.          Судами попередніх інстанцій під час судового розгляду справи встановлено наступні обставини:
3.1.           ОСОБА_1 є членом фермерського господарства "Демковецьке" (надалі - ФГ "Демковецьке").
3.2.          15.05.2017 загальними зборами ФГ "Демковецьке" було прийнято рішення про розпаювання рівними частками між членами фермерського господарства земельних ділянок площею 25,47 га, розташованих за межами населених пунктів на території Радковецької сільської ради Старокостянтинівського району Хмельницької області.
3.3.          15.05.2017 позивач звернувся до відповідача із заявою про надання дозволу на виготовлення технічної документації із землеустрою щодо встановлення меж земельної ділянки в натурі (на місцевості), для ведення фермерського господарства за рахунок земель державної власності, розташованої за межами населених пунктів на території Радковецької сільської ради Старокостянтинівського району Хмельницької області, з кадастровим номером 6824283200:05:004:0019, без зміни її цільового призначення, яка перебувала в оренді одного із членів ФГ "Демковецьке".
3.4.          12.07.2017 ГУ Держгеокадастру листом відмовило ОСОБА_1 у наданні такого дозволу з підстав ненадходження до документації із землеустрою, а також зазначило, що питання про надання дозволу на виготовлення технічної документації може бути розглянуте відповідачем лише після погодження технічної документації із землеустрою щодо поділу земельних ділянок у встановленому законодавством порядку.
3.5.          У зв`язку з цим, позивач надав відповідачу виготовлену технічну документацію із землеустрою, щодо поділу земельної ділянки з матеріалами про зміну площі. 
3.6.          03.08.2017 наказом ГУ Держгеокадастру №22-15771-05 було затверджено вказану документацію із землеустрою щодо поділу земельної ділянки державної власності площею 17,4491 га, кадастровий номер 6824283200:05:004:0001, в результаті поділу якої утворено шість земельних ділянок з кадастровими номерами: 6824283200:004:0014 площею 2,2216 га; 6824283200:05:004:0015 площею 0,4680 га; 6824283200:05:004:0016 площею 3,4147 га; 6824283200:05:004:0017 площею 3,8355 га; 6824283200:05:004:0018 площею 3,8758 га; 6824283200:05:004:0019 площею 3,6335 га.
3.7.          08.08.2017 позивач звернувся до відповідача із заявою аналогічного змісту.
3.8.          17.08.2017 ГУ Держгеокадастру листом відмовило ОСОБА_1 у задоволенні клопотання (заяви) про надання дозволу на виготовлення технічної документації.
3.9.          Рішенням Хмельницького окружного адміністративного суду від 01.03.2018 у справі №822/67/18, яке набрало законної сили 03.04.2018, визнано протиправною відмову ГУ Держгеокадастру у наданні ОСОБА_1 дозволу на виготовлення технічної документації із землеустрою щодо встановлення меж земельної ділянки в натурі (на місцевості) площею 3,6335 га із кадастровим номером 6824283200:05:004:0019 для ведення фермерського господарства за межами населених пунктів Радковецької сільської ради Хмельницької області, яка оформлена листом від 17.08.2017 та зобов`язано ГУ Держгеокадастру повторно розглянути заяву ОСОБА_1 від 08.08.2017.
3.10.          На виконання рішення суду, 16.03.2018 ГУ Держгеокадастру листом №С-20573/0-2760/0/95-18 повторно відмовило ОСОБА_1 у наданні дозволу на виготовлення технічної документації із землеустрою щодо встановлення меж земельної ділянки в натурі (на місцевості) площею 3,6335 га, кадастровий номер 6824283200:05:004:0019 для ведення фермерського господарства за межами населених пунктів Радковецької сільської ради Старокостянтинівського району Хмельницької області з тих мотивів, що вказана земельна ділянка, яку позивач має намір отримати у власність перебувала у користуванні гр. ОСОБА_2 згідно із договором оренди від 03.10.2007 та одночасно вказана земельна ділянка не перебувала та не перебуває у оренді (користуванні) ФГ "Демковецьке", оскільки гр. ОСОБА_2 не є засновником цього фермерського господарства, та відтак не є власником земельної ділянки і з огляду на те, що земельна ділянка не перебувала у користуванні позивача, підстави для задоволення його клопотання відсутні.
4.          Суди попередніх інстанцій, відмовляючи у задоволенні позовних вимог, виходили з того, що безоплатно передати земельну ділянку позивачу, як члену фермерського господарства, із земель державної власності для ведення фермерського господарства можливо лише у разі перебування такої земельної ділянки в його користуванні, тобто в користуванні члена фермерського господарства або юридичної особи-фермерського господарства. Проте, позивачем не надано доказів того, що земельна ділянка з кадастровим номером 6824283200:05:004:0019 перебувала в його користуванні, а відтак, відповідач дійшов вірного висновку про відсутність підстав для надання позивачу дозволу на виготовлення технічної документації із землеустрою.
Короткий зміст вимог та узагальнені доводи касаційної скарги:
5.          Позивач подав касаційну скаргу на рішення Хмельницького окружного адміністративного суду від 28.11.2018 та постанову Сьомого апеляційного адміністративного суду  від 20.02.2019, в якій просить оскаржувані судові рішення скасувати та направити справу на новий розгляд до суду першої інстанції.
5.1.          Аргументи скаржника на обґрунтування доводів касаційної скарги зводяться до неправильного застосування судами попередніх інстанцій норм матеріального права та порушення норм процесуального права. Зокрема, скаржник зазначає, що на момент звернення позивача із заявою спірна земельна ділянка перебувала у користуванні ФГ "Демковецьке" на підставі договору оренди, укладеного з гр. ОСОБА_2 , який виступав засновником цього фермерського господарства.  
6.          Відповідач подав відзив на касаційну скаргу, в яких просить залишити її без задоволення, а оскаржувані судові рішення - без змін.
6.1.          На обґрунтування відзиву зазначає, що оскаржувані судові рішення ухвалені на основі правильного застосування норм матеріального права і з дотриманням норм процесуального права, а доводи касаційної скарги є безпідставними.
МОТИВУВАЛЬНА ЧАСТИНА
Висновки суду за результатами розгляду касаційної скарги з посиланням на норми права, якими керувався суд касаційної інстанції:
7.          Під час розгляду даної касаційної скарги колегія суддів враховує приписи частин 1-2 статті 341 Кодексу адміністративного судочинства України (в редакції до 08.02.2020, надалі - КАС України), відповідно до яких суд касаційної інстанції переглядає судові рішення в межах доводів та вимог касаційної скарги та на підставі встановлених фактичних обставин справи перевіряє правильність застосування судом першої чи апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права.    Суд касаційної інстанції не має права встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні або постанові суду чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати чи приймати до розгляду нові докази або додатково перевіряти докази.
8.          У свою чергу, частиною 2 статті 19 Конституції України гарантовано, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
9.          Згідно зі статтею 12 Закону України "Про фермерське господарство" від 19.06.2003 №973-IV (надалі - Закон №973-IV), землі фермерського господарства можуть складатися із:
а)земельної ділянки, що належить на праві власності фермерському господарству як юридичній особі;
б)земельних ділянок, що належать громадянам - членам фермерського господарства на праві приватної власності;
в)земельної ділянки, що використовується фермерським господарством на умовах оренди.
Права володіння та користування земельними ділянками, які знаходяться у власності членів фермерського господарства, здійснює фермерське господарство.
10.          Частинами 1-2 статті 13 Закону №973-IV передбачено, що члени фермерського господарства мають право на одержання безоплатно у власність із земель державної і комунальної власності земельних ділянок у розмірі земельної частки (паю). Членам фермерських господарств передаються безоплатно у приватну власність із раніше наданих їм у користування земельні ділянки у розмірі земельної частки (паю) члена сільськогосподарського підприємства, розташованого на території відповідної ради. Земельні ділянки, на яких розташовані житлові будинки, господарські будівлі та споруди фермерського господарства, передаються безоплатно у приватну власність у рахунок земельної частки (паю).
11.          Аналогічні норми закріплені у статтях 31-32 Земельного кодексу України (надалі - ЗК України). 
12.          Застосовуючи наведені норми законодавства, суди попередніх інстанцій дійшли висновку про те, що передача земельної ділянки у власність члену фермерського господарства можлива за умови, якщо така земельна ділянка знаходилась у користуванні відповідного фермерського господарства або його члена, який виступає заявником. 
13.          Водночас, у постановах Великої Палати Верховного Суду від 13.03.2018 у справі №348/992/16-ц та від 01.04.2020 у справі №320/5724/17 містяться правові висновки, за якими після укладення громадянином - членом фермерського господарства, договору оренди земельної ділянки для ведення фермерського господарства та проведення державної реєстрації такого господарства користувачем орендованої земельної ділянки є саме фермерське господарство, а не громадянин, якому її було надано.
14.          Слід зазначити, що норми частини 2 статті 13 Закону №973-IV необхідно розуміти як такі, що надають членам фермерського господарства право на приватизацію земельної ділянки, наданої у користування фермерському господарству. Іншими словами, не лише особа, якій раніше була надана у користування земельна ділянка для ведення фермерського господарства, має право на отримання її у власність, оскільки така земельна ділянка була йому відведена саме з метою створення фермерського господарства, що відповідає позиції Верховного Суду, висловленій у постанові від 01.10.2020 у справі №120/4116/19-а. 
15.          Як встановлено судами попередніх інстанцій на основі досліджених доказів, 03.10.2007 між Старокостянтинівською райдержадміністрацією та ОСОБА_2 було укладено договір оренди земельної ділянки площею 25,47 га строком дії до 17.08.2017, який був чинним на час подання заяви про надання дозволу на виготовлення технічної документації із землеустрою позивачем. При цьому, судам з`ясовано, що як ОСОБА_2 , так і ОСОБА_1 , були членами ФГ "Демковецьке".
16.          Таким чином, не заслуговують на увагу і ґрунтуються на помилковому застосування норм матеріального права висновки судів попередніх інстанцій про те, що позивач не довів наявності права на звернення до відповідача із заявою про надання дозволу на виготовлення технічної документації із землеустрою щодо встановлення меж земельної ділянки в натурі (на місцевості), для ведення фермерського господарства за рахунок земель державної власності, розташованої за межами населених пунктів на території Радковецької сільської ради Старокостянтинівського району Хмельницької області, з кадастровим номером 6824283200:05:004:0019.
17.          Відповідно до частини 6 статті 118 ЗК України, громадяни, зацікавлені в одержанні безоплатно у власність земельної ділянки із земель державної або комунальної власності для ведення фермерського господарства, ведення особистого селянського господарства, ведення садівництва, будівництва та обслуговування жилого будинку, господарських будівель і споруд (присадибної ділянки), індивідуального дачного будівництва, будівництва індивідуальних гаражів у межах норм безоплатної приватизації, подають клопотання до відповідного органу виконавчої влади або органу місцевого самоврядування, який передає земельні ділянки державної чи комунальної власності у власність відповідно до повноважень, визначених статтею 122 цього Кодексу. У клопотанні зазначаються цільове призначення земельної ділянки та її орієнтовні розміри. До клопотання додаються графічні матеріали, на яких зазначено бажане місце розташування земельної ділянки, погодження землекористувача (у разі вилучення земельної ділянки, що перебуває у користуванні інших осіб) та документи, що підтверджують досвід роботи у сільському господарстві або наявність освіти, здобутої в аграрному навчальному закладі (у разі надання земельної ділянки для ведення фермерського господарства). У разі якщо земельна ділянка державної власності розташована за межами населених пунктів і не входить до складу певного району, заява подається до Ради міністрів Автономної Республіки Крим. Верховній Раді Автономної Республіки Крим, Раді міністрів Автономної Республіки Крим, органам виконавчої влади або органам місцевого самоврядування, які передають земельні ділянки державної чи комунальної власності у власність відповідно до повноважень, визначених статтею 122 цього Кодексу, забороняється вимагати додаткові матеріали та документи, не передбачені цією статтею.
18.          Згідно з частиною 7 цієї статті, відповідний орган виконавчої влади або орган місцевого самоврядування, який передає земельні ділянки державної чи комунальної власності у власність відповідно до повноважень, визначених статтею 122 цього Кодексу, розглядає клопотання у  місячний строк і дає дозвіл на розроблення проекту землеустрою щодо відведення земельної ділянки або надає мотивовану відмову у його наданні. Підставою відмови у наданні такого дозволу може бути лише невідповідність місця розташування об`єкта вимогам законів, прийнятих відповідно до них нормативно-правових актів, генеральних планів населених пунктів та іншої містобудівної документації, схем землеустрою і техніко-економічних обґрунтувань використання та охорони земель адміністративно-територіальних одиниць, проектів землеустрою щодо впорядкування територій населених пунктів, затверджених у встановленому законом порядку.
19.          Частиною 4 статті 122 ЗК України передбачено, що центральний орган виконавчої влади з питань земельних ресурсів у галузі земельних відносин та його територіальні органи передають             земельні ділянки сільськогосподарського призначення державної власності, крім випадків, визначених частиною восьмою цієї статті, у власність або у користування для всіх потреб.
20.          Отже, ЗК України визначено вичерпний перелік підстав для відмови у наданні дозволу на розроблення проекту землеустрою щодо відведення земельної ділянки, якими є: невідповідність місця розташування об`єкта вимогам законів, прийнятих відповідно до них нормативно-правових актів, генеральних планів населених пунктів та іншої містобудівної документації, схем землеустрою і техніко-економічних обґрунтувань використання та охорони земель адміністративно-територіальних одиниць, проектів землеустрою щодо впорядкування територій населених пунктів, затверджених у встановленому законом порядку. Чинне законодавство не надає права уповноваженому органу відступати від положень статті 118 ЗК України.
21.          Зі змісту листа ГУ Держгеокадастру від 16.03.2018 №С-20573/0-2760/0/95-18 вбачається, що підставою для відмови у наданні ОСОБА_1 дозволу на виготовлення технічної документації із землеустрою щодо встановлення меж земельної ділянки в натурі (на місцевості), для ведення фермерського господарства за рахунок земель державної власності, розташованої за межами населених пунктів на території Радковецької сільської ради Старокостянтинівського району Хмельницької області, з кадастровим номером 6824283200:05:004:0019 вказано, фактично, неможливість передачі йому вказаної земельної ділянки у власність відповідно до вимог статті 13 Закону №973-IV, що знайшло своє спростування під час касаційного розгляду даної справи. 
22.          Крім того, передача (надання) земельної ділянки у власність відповідно до статті 118 ЗК України є завершальним етапом визначеної процедури безоплатної приватизації земельної ділянки, у той час як отримання дозволу на розробку проекту землеустрою щодо відведення такої земельної ділянки ще не означає позитивного рішення про надання її у власність.
23.          Правовий статус Головних управлінь Держгеокадастру в областях визначено Положенням про Головне управління Держгеокадастру в області, яке затверджене наказом Міністерства аграрної політики та продовольства України від 29.09.2016 №333, зареєстроване в Міністерстві юстиції України 25.10.2016 за №1391/29521, відповідно до пункту 8 якого Головне управління у межах своїх повноважень видає накази організаційно-розпорядчого характеру.
24.          Згідно з пунктами 84, 123 Типової інструкції з діловодства в територіальних органах Держгеокадастру, затвердженої наказом Держгеокадастру від 15.10.2015 №600 (яка була чинною    на час спірних правовідносин), накази видаються як рішення організаційно-розпорядчого характеру. За змістом управлінської дії накази видаються з основних питань діяльності територіального органу Держгеокадастру, адміністративно-господарських, кадрових питань. Службові листи складаються з метою обміну інформацією між установами як: відповіді про виконання завдань, визначених в актах органів державної влади, дорученнях вищих посадових осіб; відповіді на запити, звернення; відповіді на виконання доручень установ вищого рівня; відповіді на запити інших установ; відповіді на звернення громадян; відповіді на запити на інформацію; ініціативні листи; супровідні листи. 
25.          Пунктом 1.4 Порядку подання нормативно-правових актів на державну реєстрацію до Міністерства юстиції України та проведення їх державної реєстрації, затвердженого наказом Міністерства юстиції України 12.04.2005 №34/5, зареєстрованого в Міністерстві юстиції України 15.05.2013 за №742/23274, визначено, що наказ, розпорядження, постанова, рішення (далі - розпорядчий документ) - акт організаційно-розпорядчого характеру чи нормативно-правового змісту, що видається суб`єктом нормотворення у процесі здійснення ним виконавчо-розпорядчої діяльності з метою виконання покладених на нього завдань та здійснення функцій відповідно до наданої компетенції з основної діяльності, адміністративно-господарських або кадрових питань, прийнятий (виданий) на основі Конституції та інших актів законодавства України, міжнародних договорів України, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, та спрямований на їх реалізацію, спрямування регулювання суспільних відносин у сферах державного управління, віднесених до його відання.
26.          Положення наведених нормативно-правових актів визначають, що за результатами розгляду будь-яких основних питань, в тому числі про надання дозволу або про відмову у наданні дозволу на розробку проекту землеустрою щодо відведення земельної ділянки, у межах повноважень територіального органу Держгеокадастру цей орган має видавати відповідний наказ і такі рішення  не можуть оформлятися листами у відповідь на клопотання заявника, адже листи складаються лише у разі надання відповіді на звернення громадян.
27.          У межах заявленого адміністративного спору позивач звернувся до відповідача із заявою, за наслідками розгляду якої суб`єкт владних повноважень повинен був прийняти відповідне управлінське рішення, в той час як останній протиправно направив відповідь на неї у формі листа.
28.          Колегія суддів Верховного Суду зазначає, що відсутність належним чином оформленого рішення ГУ Держгеокадастру з питань надання дозволу на виготовлення технічної документації із землеустрою щодо встановлення меж земельної ділянки в натурі (на місцевості), для ведення фермерського господарства за рахунок земель державної власності, розташованої за межами населених пунктів на території Радковецької сільської ради Старокостянтинівського району Хмельницької області, з кадастровим номером 6824283200:05:004:0019 чи відмови у його наданні у формі наказу, свідчить, що відповідач як уповноважений орган у даному випадку не прийняв   жодного рішення з числа тих, які він повинен був ухвалити за законом.
29.          Зазначений висновок узгоджується з правовою позицією висловленою Верховним Судом у постановах від 29.04.2020 у справі №824/138/18-а, від 28.05.2020 у справі №813/1949/16, від 14.08.2020 у справі №815/6699/17.
30.          Колегія суддів Верховного Суду зазначає, що спосіб відновлення порушеного права позивача  має бути ефективним та таким, який виключає подальші протиправні рішення, дії чи бездіяльність суб`єкта владних повноважень, а у випадку невиконання, або неналежного виконання рішення не виникала б необхідність повторного звернення до суду.
31.          Зазначена позиція повністю кореспондується з висновками Європейського суду з прав людини, відповідно до яких, обираючи спосіб захисту порушеного права, слід зважати на його ефективність з точки зору статті 13 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, яка вимагає, щоб норми національного правового засобу стосувалися сутності "небезпідставної заяви" за Конвенцією та надавали відповідне відшкодування. Зміст зобов`язань за статтею 13 також залежить від характеру скарги заявника за Конвенцією. Тим не менше, засіб захисту, що вимагається згаданою статтею, повинен бути "ефективним" як у законі, так і на практиці, зокрема, в тому сенсі, щоб його використання не було ускладнене діями або недоглядом органів влади відповідної держави (пункт 75 рішення у справі "Афанасьєв проти України" від 05.04.2005, заява №38722/02).
32.          Отже, "ефективний засіб правого захисту" в розумінні статті 13 Конвенції повинен забезпечити поновлення порушеного права й одержання особою бажаного результату.
33.          Згідно з положеннями Рекомендацій Комітету Міністрів Ради Європи №R (80)2 стосовно здійснення адміністративними органами влади дискреційних повноважень, прийнятої Комітетом Міністрів 11.03.1980, під дискреційними повноваженнями слід розуміти повноваження, які адміністративний орган, приймаючи рішення, може здійснювати з певною свободою розсуду, тобто, коли такий орган може обирати з кількох юридично допустимих рішень те, яке він вважає найкращим за даних обставин.
34.          Таким чином, дискреція - це елемент управлінської діяльності. Вона пов`язана з владними повноваженнями і їх носіями органами - державної влади та місцевого самоврядування, їх посадовими і службовими особами. Дискрецію не слід ототожнювати лише з формалізованими повноваженнями, вона характеризується відсутністю однозначного нормативного регулювання дій суб`єкта. На законодавчому рівні поняття "дискреційні повноваження" суб`єкта владних повноважень відсутнє. У судовій практиці сформовано позицію щодо поняття дискреційних повноважень, під якими слід розуміти такі повноваження, коли у межах, які визначені законом, адміністративний орган має можливість самостійно (на власний розсуд) вибирати один з кількох варіантів конкретного правомірного рішення. Водночас, повноваження державних органів не є дискреційними, коли є лише один правомірний та законно обґрунтований варіант поведінки суб`єкта владних повноважень. Тому, у разі настання визначених законодавством умов відповідач зобов`язаний вчинити конкретні дії і, якщо він їх не вчиняє, його можна зобов`язати до цього в судовому порядку.
35.          Тобто, дискреційне повноваження може полягати у виборі діяти, чи не діяти, а якщо діяти, то у виборі варіанту рішення чи дії серед варіантів, що прямо або опосередковано закріплені у законі. Важливою ознакою такого вибору є те, що він здійснюється без необхідності узгодження варіанту вибору будь-ким.
36.          У справі, що переглядається, повноваження відповідача щодо надання дозволу на виготовлення технічної документації із землеустрою щодо встановлення меж земельної ділянки в натурі (на місцевості), для ведення фермерського господарства за рахунок земель державної власності, розташованої за межами населених пунктів на території Радковецької сільської ради Старокостянтинівського району Хмельницької області, з кадастровим номером 6824283200:05:004:0019 чи відмови у його наданні регламентовано частиною 6 статті 118 ЗК України.
37.          Умови, за яких орган відмовляє у наданні дозволу, визначені законом. Якщо такі умови відсутні, орган повинен надати дозвіл. Ці повноваження та порядок їх реалізації передбачають лише один вид правомірної поведінки відповідного органу - надати дозвіл або не надати (відмовити). За законом у цього органу немає вибору між декількома можливими правомірними рішеннями, а тому зазначені повноваження не є дискреційними.
38.          Такий висновок узгоджується з правовою позицією Верховного Суду, викладеною у постанові від 05.03.2019 у справі №2040/6320/18.
39.          Частиною 4 статті 245 КАС України передбачено, що у випадку, визначеному пунктом 4 частини 2 цієї статті, суд може зобов`язати відповідача - суб`єкта владних повноважень прийняти рішення на користь позивача, якщо для його прийняття виконано всі умови, визначені законом, і прийняття такого рішення не передбачає права суб`єкта владних повноважень діяти на власний розсуд.
40.          У випадку спірних правовідносин, зобов`язання відповідача надати дозвіл на виготовлення технічної документації із землеустрою не є втручанням суду у його дискреційні повноваження, а є обґрунтованим та ефективним способом захисту порушеного права позивача.
41.          За приписами статті 351 КАС України (в редакції, чинній до 08.02.2020), підставами для скасування судових рішень повністю або частково і ухвалення нового рішення або зміни рішення у відповідній частині є неправильне застосування норм матеріального права або порушення норм процесуального права. Порушення норм процесуального права може бути підставою для скасування або зміни рішення лише за умови, якщо це порушення призвело до ухвалення незаконного рішення. Неправильним застосуванням норм матеріального права вважається: неправильне тлумачення закону або застосування закону, який не підлягає застосуванню, або незастосування закону, який підлягав застосуванню.
42.          При цьому, частиною 3 статті 341 КАС України (в редакції, чинній до 08.02.2020) визначено, що суд не обмежений доводами та вимогами касаційної скарги, якщо під час розгляду справи буде виявлено порушення норм процесуального права, які є обов`язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права.
43. З урахуванням того, що суди повно і правильно встановили обставини справи, проте неправильно тлумачили закон, який підлягав застосуванню, а відтак, допустили неправильне застосування норм матеріального права, колегія суддів Верховного Суду приходить до висновку про необхідність виходу за межі вимог касаційної скарги та скасування судових рішень судів попередніх інстанцій з ухваленням нового рішення про задоволення позову.
Керуючись пунктом 2 Прикінцевих та перехідних положень Закону України від 15.01.2020 №460-IX "Про внесення змін до Господарського процесуального кодексу України, Цивільного процесуального кодексу України, Кодексу адміністративного судочинства України щодо вдосконалення порядку розгляду судових справ", статтями 341, 349, 355, 356, 359 КАС України, суд,
ПОСТАНОВИВ:
Касаційну скаргу ОСОБА_1 задовольнити частково. 
Рішення Хмельницького окружного адміністративного суду від 28.11.2018 та постанову Сьомого апеляційного адміністративного суду від 20.02.2019 у справі №2240/3066/18 за позовом ОСОБА_1 до Головного управління Держгеокадастру у Хмельницькій області про визнання відмови протиправною та зобов`язання вчинити дії скасувати і ухвалити нове, яким   позовні вимоги задовольнити повністю.
Визнати протиправною відмову Головного управління Держгеокадастру у Хмельницькій області, викладену у листі від 16.03.2018 №С-20573/0-2760/0/95-18, у наданні ОСОБА_1 дозволу на виготовлення технічної документації із землеустрою щодо встановлення меж земельної ділянки в натурі (на місцевості) площею 3,6335 га, кадастровий номер 6824283200:05:004:0019 для ведення фермерського господарства за межами населених пунктів Радковецької сільської Хмельницької області.
Зобов`язати Головне управління Держгеокадастру у Хмельницькій області надати ОСОБА_1 дозвіл на виготовлення технічної документації із землеустрою щодо встановлення меж земельної ділянки в натурі (на місцевості) площею 3,6335 га, кадастровий номер 6824283200:05:004:0019 для ведення фермерського господарства за межами населених пунктів Радковецької сільської ради Хмельницької області.
Присудити на користь ОСОБА_1 за рахунок бюджетних асигнувань Головного управління Держгеокадастру у Хмельницькій області 3876 (три тисячі вісімсот сімдесят шість) грн. 40 коп. судового збору. 

Судді                                                                                                              Шарапа В.М.

                                                                                                              Тацій Л.В.

                                                                                                              Чиркін С.М.