ВОСЬМИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

15 грудня 2020 року	Львів	Справа № 303/5410/20 пров. № А/857/14575/20	

 Восьмий апеляційний адміністративний суд в складі:

головуючої судді                                                   Хобор Р.Б.,
суддів                                                                          Сеника Р.П., Судової-Хомюк Н.М.
з участю секретаря судового засідання                      Смолинця А.В. 

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Львові апеляційну скаргу громадянина Республіки ОСОБА_1 на рішення Мукачівського міськрайонного суду Закарпатської області від 22 вересня 2020 року, ухвалене суддею Монич В.О. в місті Мукачево без проведення звукозапису судового засідання у справі № 303/5410/20 за позовом Мукачівського прикордонного загону Західного регіонального управління Державної прикордонної служби України до громадянина Республіки Індія ОСОБА_2 про примусове видворення за межі України,

                                                           В С Т А Н О В И В:

Позивач, Мукачівський прикордонний загін Західного регіонального управління Державної прикордонної служби України звернувся в суд з позовом до громадянина Республіки Індія ОСОБА_2 , у якому просив суд примусово видворити громадянина Республіки Індія ОСОБА_2 за межі території України.
У обґрунтування позовних вимог позивач посилається на те, що 18 вересня 2020 року незаконно, поза пунктами пропуску, в складі групи осіб, без документів, що посвідчують особу та дають право на перетин кордону, перетнув державний кордон з України в Румунію на ділянці відповідальності відділу прикордонної служби «Тячів», однак, після незаконного перетину кордону був затриманий представниками прикордонної поліції Румунії та 19 вересня 2020 року під час проведення прикордонно-представницької зустрічі в пункті пропуску «Солотвино» Мукачівського прикордонного загону на підставі статті 3 Угоди між Україною та Європейським Співтовариством про реадмісію осіб був переданий на територію України. В ході опитування позивач встановив, що відповідач до України потрапив незаконно, поза пунктами пропуску через державний кордон, державу Україна використовував, виключно, як країну транзиту, тому наміру залишитись в Україні для подальшого життя не мав, до центрального органу виконавчої влади, що реалізовує державну політику у сфері біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту, не звертався, а навпаки, свідомо незаконно перетнув державний кордон України щоб потрапити до країн Європейського Союзу. Своїми діями відповідач вчинив правопорушення, відповідальність за яке передбачена ч. 2 ст. 204-1 КУпАП. 
Позивач додатково зазначив, що відповідач підстав для законного перебування на території України не має, оскільки у нього відсутні документи, що підтверджують законність перебування в Україні, не має документів, що посвідчують особу та дають право виїзду з України, українською мовою не володіє, родичів на території України, які б могли надати допомогу у поверненні до країни походження не має, коштів достатніх для повернення до країни походження та для внесення застави не має. 
Рішенням Мукачівського міськрайонного суду Закарпатської області від 22 вересня 2020 року адміністративний позов задоволено.
Вирішено примусово видворити за межі України громадянина Республіки Індія   ОСОБА_2 .
Не погодившись із зазначеним судовим рішенням, громадянин Республіки ОСОБА_1 подав апеляційну скаргу в якій просить скасувати рішення Мукачівського міськрайонного суду Закарпатської області від 22 вересня 2020 року та відмовити в задоволенні адміністративного позову.
У обґрунтування вимог апеляційної скарги, громадянин Республіки Індія ОСОБА_2 посилається на те, що позивач не прийняв рішення про примусове повернення за межі України іноземця або особи без громадянства, а отже не мав правових підстав звертатись до суду з позовом. Крім того, відповідач зазначає, що позивач не здійснив його ідентифікацію для примусового видворення.
Заслухавши суддю - доповідача, перевіривши законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги, апеляційний суд при розгляді цієї справи виходить з наступних міркувань.
Суд першої інстанції встановив те, що 18 вересня 2020 року незаконно, поза пунктами пропуску, в складі групи осіб, без документів, що посвідчують особу та дають право на перетин кордону, громадянин Республіки Індія ОСОБА_2 перетнув  державний кордон з України в Румунію на ділянці відповідальності відділу прикордонної служби "Тячів", однак, після незаконного перетину кордону був затриманий представниками прикордонної поліції Румунії та 19 вересня 2020 року під час проведення прикордонно-представницької зустрічі в пункті пропуску «Солотвино» Мукачівського прикордонного загону на підставі статті 3 Угоди між Україною та Європейським Співтовариством про реадмісію осіб був переданий на територію України.
Документів, що підтверджують законність перебування на території України відповідач не мав.
19.09.2020 року стосовно відповідача складений протокол про адміністративне правопорушення за ч. 2 ст. 204-1 КУпАП.
Приймаючи рішення у цій справі, суд першої інстанції виходив з того, що оскільки у  відповідача відсутній паспортний документ, який дає право на перетин державного кордону України, українською мовою не володіє, родичів на території України, які б могли надати допомогу у поверненні до країни походження не має, то відповідач не зможе самостійно повернутися у країну громадянської належності. Ця обставина, на думку суду першої інстанції, становить підставу для задоволення позову про примусове видворення.
Апеляційний суд погоджується із вказаним висновком суду першої інстанції з огляду на наступні обставини.
Правовий статус іноземців та осіб без громадянства, які перебувають в Україні, та встановлює порядок їх в`їзду в Україну та виїзду з України, визначає  Закон України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства» від 22 вересня 2011 року № 3773-VI  (далі - Закон № 3773- VI).
Частиною першою  статті 26 Закону № 3773- VI  визначено, що іноземець або особа без громадянства можуть бути примусово повернуті в країну походження або третю країну, якщо їх дії порушують законодавство про правовий статус іноземців та осіб без громадянства або суперечать інтересам забезпечення національної безпеки України чи охорони громадського порядку, або якщо це необхідно для охорони здоров`я, захисту прав і законних інтересів громадян України за рішенням центрального органу виконавчої влади, що забезпечує реалізацію державної політики у сфері міграції, органу Служби безпеки України або органу охорони державного кордону (стосовно іноземців та осіб без громадянства, які затримані ними у межах контрольованих прикордонних районів під час спроби або після незаконного перетинання державного кордону України), з подальшим повідомленням протягом 24 годин прокурору про підстави прийняття такого рішення. У рішенні про примусове повернення зазначається строк, протягом якого іноземець або особа без громадянства повинні виїхати з України. Зазначений строк не повинен перевищувати 30 днів з дня прийняття рішення.
Відповідно до частини другої статті 26 Закону № 3773-VI рішення про примусове повернення іноземців та осіб без громадянства, зазначених у частині першій цієї статті, може супроводжуватися забороною щодо подальшого в`їзду в Україну строком на три роки. Строк заборони щодо подальшого в`їзду в Україну обчислюється з дня винесення такого рішення. Порядок виконання рішення про заборону щодо подальшого в`їзду в Україну визначає Кабінет Міністрів України.
Згідно з частиною 3 статті 26 Закону № 3773-VI один із примірників рішення про примусове повернення іноземців та осіб без громадянства видається іноземцю або особі без громадянства, стосовно яких воно прийнято. У рішенні зазначаються підстави його прийняття, порядок оскарження та наслідки невиконання. Форма рішення про примусове повернення іноземців та осіб без громадянства затверджується спільним наказом Міністерства внутрішніх справ України, Служби безпеки України.
Відповідно до частини 5 статті 26 Закону № 3773-VI іноземець або особа без громадянства зобов`язані самостійно залишити територію України у строк, зазначений у рішенні про примусове повернення.
Відповідно до статті 29 Закону № 3773-VI передача з України або прийняття в Україну іноземця або особи без громадянства здійснюється відповідно до міжнародного договору про реадмісію.
Прийняття Україною іноземця або особи без громадянства відповідно до міжнародного договору про реадмісію не змінює підстав для перебування на території України, що існували до такого прийняття.
Іноземці або особи без громадянства, прийняті відповідно до міжнародного договору про реадмісію, які не мають законних підстав для перебування на території України, підлягають примусовому видворенню у разі, якщо між Україною і країною громадянської належності чи країною попереднього постійного проживання таких іноземців або осіб без громадянства відсутній договір про реадмісію.
Статтею 30 Закону № 3773-VI  визначено, що центральний орган виконавчої влади, що забезпечує реалізацію державної політики у сфері міграції, органи охорони державного кордону (стосовно іноземців та осіб без громадянства, які затримані ними у межах контрольованих прикордонних районів під час спроби або після незаконного перетинання державного кордону України) або органи Служби безпеки України можуть лише на підставі винесеної за їх позовом постанови адміністративного суду примусово видворити з України іноземця та особу без громадянства, якщо вони не виконали в установлений строк без поважних причин рішення про примусове повернення або якщо є обґрунтовані підстави вважати, що іноземець або особа без громадянства ухилятимуться від виконання такого рішення, крім випадків затримання іноземця або особи без громадянства за незаконне перетинання державного кордону України поза пунктами пропуску через державний кордон України та їх передачі прикордонним органам суміжної держави.
Центральний орган виконавчої влади, що забезпечує реалізацію державної політики у сфері міграції, або орган охорони державного кордону на підставі відповідного рішення з наступним повідомленням протягом 24 годин прокурора розміщує іноземців та осіб без громадянства, зазначених у частині першої цієї статті, у пунктах тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають на території України.
Іноземці та особи без громадянства, які не мають законних підстав для перебування на території України, затримані в установленому порядку та підлягають примусовому видворенню за межі України, у тому числі прийняті відповідно до міжнародних договорів України про реадмісію, розміщуються в пунктах тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають в Україні, протягом строку, необхідного для їх ідентифікації та забезпечення примусового видворення (реадмісії) за межі України, але не більш як на вісімнадцять місяців.
На виконання вимог Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства» та з метою упорядкування роботи з примусового повернення і примусового видворення іноземців та осіб без громадянства Міністерство внутрішніх справа України, Адміністрації Державної прикордонної служби України, Служба Безпеки України винесли спільний наказ № 353/271/150 від 23.03.2012 року, яким затвердили Інструкцію про примусове повернення і примусове видворення з України іноземців та осіб без громадянства (далі – Інструкція № 353/271/150).
Відповідно до пункту 4 Інструкції № 353/271/150 іноземці можуть бути примусово повернуті до країни походження чи третьої країни на підставі рішення органу ДМС або органу охорони державного кордону, або органу СБУ про примусове повернення чи примусово видворені на підставі винесеної за позовом цих органів/підрозділів постанови адміністративного суду про примусове видворення.
Отже, Інструкція № 353/271/150 передбачає примусове видворення особи без попереднього рішення про її примусове повернення.
У пункті 7 розділу І Інструкції № 353/271/150 зазначено, що підставами для подання позову про примусове видворення іноземців є:
невиконання іноземцем в установлений строк без поважних причин рішення про примусове повернення;
наявність обґрунтованих підстав вважати, що іноземець ухилятиметься від виконання рішення про примусове повернення, крім випадків затримання іноземця за незаконне перетинання державного кордону України поза пунктами пропуску через державний кордон України та його передачі прикордонним органам суміжної держави;
якщо іноземці, прийняті відповідно до міжнародного договору про реадмісію, не мають законних підстав для перебування на території України та якщо між Україною і країною громадянської належності чи країною попереднього постійного проживання таких осіб відсутній договір про реадмісію;
якщо іноземець, стосовно якого прийнято рішення про скасування дозволу на імміграцію, не виїхав з України протягом місяця з дня отримання копії такого рішення, за винятком випадків, коли особа оскаржила рішення про скасування дозволу на імміграцію до суду,- до набрання рішенням суду законної сили.
Отже, відповідно до пункту 7 розділу І Інструкції № 353/271/150, примусове видворення особи, без попереднього рішення про її примусове повернення, можливе, якщо іноземці, прийняті відповідно до міжнародного договору про реадмісію, не мають законних підстав для перебування на території України та якщо між Україною і країною громадянської належності чи країною попереднього постійного проживання таких осіб відсутній договір про реадмісію.
Таким чином, іноземці або особи без громадянства, прийняті відповідно до міжнародного договору про реадмісію, які не мають законних підстав для перебування на території України, підлягають примусовому видворенню без прийняття рішення про примусове повернення. 
Статтею 3 Угоди між Україною та Європейським Співтовариством про реадмісію осіб від 18.06.2007 року (ратифікована Законом України «Про ратифікацію Угоди між Україною та Європейським Співтовариством про реадмісію осіб»), передбачено, що Запитувана держава на запит Запитуючої держави та без будь-яких інших формальностей, крім тих, що передбачені цією Угодою, приймає на свою територію громадян третіх країн чи осіб без громадянства, які не виконують чинних умов стосовно в`їзду на територію Запитуючої держави або перебування на ній або припинили виконувати такі умови, якщо надано докази відповідно до статті 7 цієї Угоди того, що такі особи незаконно в`їхали на територію держав-членів безпосередньо з території України або на територію України безпосередньо з території держав-членів.
Апеляційний суд встановив, що після незаконного перетину кордону відповідач був затриманий представниками прикордонної поліції Румунії та 19 вересня 2020 року під час проведення прикордонно-представницької зустрічі в пункті пропуску «Солотвино» Мукачівського прикордонного загону на підставі статті 3 Угоди між Україною та Європейським Співтовариством про реадмісію осіб був переданий на територію України.
Отже апеляційний суд відхиляє доводи відповідача про те, що позивач перед поданням позову про примусове видворення відповідача мав прийняти рішення про примусове повернення в країну громадянської належності.
Відповідно до пункту 7 розділу І Інструкції № 353/271/150 у рамках процедури примусового видворення органи ДМС, органи охорони державного кордону, органи СБУ:
готують та подають до місцевого загального суду як адміністративного суду (далі - адміністративний суд) обґрунтовану позовну заяву;
беруть участь у судовому розгляді;
забезпечують участь у судовому розгляді іноземців, які затримані;
ознайомлюють іноземця з судовим рішенням про його примусове видворення та порядком оскарження цього рішення (якщо це рішення не було вручене іноземцю одразу після його оголошення);
забезпечують фактичне виконання рішення суду про примусове видворення іноземця або іншого рішення суду, прийнятого з метою забезпечення примусового видворення.
Позовні заяви подаються до адміністративного суду за місцезнаходженням органів ДМС, органу охорони державного кордону, органу СБУ або за місцезнаходженням пункту тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства (далі – ПТПІ).
Пунктами 1 та 2 розділу ІІІ Інструкції № 353/271/150 передбачено, що у разі виявлення підстав, передбачених частиною 1 статті 30 Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства», органи ДМС, органи охорони державного кордону та органи СБУ залежно від обставин виявлення/затримання іноземця невідкладно готують позовну заяву до адміністративного суду.
За наявності обґрунтованих підстав вважати, що іноземець, стосовно якого подано адміністративний позов про примусове видворення, ухилятиметься від виконання рішення про його примусове видворення, перешкоджатиме проведенню процедури видворення чи реадмісії відповідно до міжнародних договорів України про реадмісію, або за наявності ризику його втечі, а так само у разі відсутності в іноземця, що вчинив порушення законодавства України з прикордонних питань або про правовий статус іноземців, документа, що дає право на виїзд з України, органи ДМС, орган охорони державного кордону або орган СБУ подають до адміністративного суду за місцезнаходженням цих органів (підрозділів) або за місцезнаходженням ПТПІ позовну заяву відповідно до частини першої статті 289 КАС України.
Виходячи з цієї норми, законодавцем фактично виділено окремий випадок звернення із позовною заявою, який передбачений статтею 289 КАС України.
При цьому, можливість звернення із позовом, в порядку визначеному статтею 289 КАС України, не пов`язана законодавцем безпосередньо із процедурою видворення іноземця чи особи без громадянства, яка передбачена Законом України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства» та Інструкцією № 353/271/150.
У пункті 1 розділу IV Інструкції № 353/271/150 зазначено, що перед поміщенням іноземців до ПТПІ органи ДМС, органи охорони державного кордону та органи СБУ оформлюють рішення про поміщення до пункту тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають в Україні (додаток 5), з подальшим повідомленням протягом 24 годин прокурора щодо такого рішення (додаток 6).
Заінтересований орган/підрозділ перед поміщенням іноземців до ПТПІ не пізніше доби до запланованого поміщення повідомляє про це адміністрацію ПТПІ відповідно до вимог пункту 4 розділу ІІ Інструкції про порядок утримання іноземців та осіб без громадянства в пунктах тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають в Україні, затвердженої наказом Міністерства внутрішніх справ України від 29 лютого 2016 року № 141, зареєстрованої в Міністерстві юстиції України 19 травня 2016 року за № 748/28878.
Відповідно до пункту 2 розділу IV Інструкції № 353/271/150 до ПТПІ поміщуються іноземці:
стосовно яких суд прийняв рішення про примусове видворення;
стосовно яких суд прийняв рішення про затримання з метою ідентифікації та/або забезпечення примусового видворення, у тому числі прийняті відповідно до міжнародних договорів України про реадмісію;
затримані за рішенням суду до завершення розгляду заяви про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту в Україні;
затримані органами ДМС на строки та в порядку, передбачені законодавством України.
Поміщення іноземців до ПТПІ здійснює адміністрація такого пункту на підставі рішення, зазначеного в пункті 1 цього розділу, постанови суду або протоколу про адміністративне затримання за актом приймання-передавання, складеним ПТПІ та органом/підрозділом, який доставив іноземців.
Згідно із пунктом 4 розділу IV Інструкції № 353/271/150 іноземці, які не мають законних підстав для перебування на території України, затримані в установленому порядку та підлягають примусовому видворенню за межі України, у тому числі прийняті відповідно до міжнародних договорів України про реадмісію, поміщуються до ПТПІ на строк, необхідний для їх ідентифікації та/або забезпечення примусового видворення (реадмісії) за межі України, але не більше ніж на вісімнадцять місяців.
Згідно з пунктом 1 розділу VI Інструкції № 353/271/150 якщо іноземець не має документів, що посвідчують особу, орган ДМС, орган охорони державного кордону України або орган СБУ вживають заходів щодо його ідентифікації та документування.
З цією метою до дипломатичних представництв або консульських установ держави походження іноземця надсилаються відповідні запити, до яких долучаються кольорові фотокартки на кожну особу, заповнені анкети визначеного консульською установою зразка та інші відомості про іноземця, які дають змогу встановити особу та підтвердити громадянство.
У разі відсутності акредитованого в Україні дипломатичного представництва або консульської установи країни походження іноземця запити до компетентних органів відповідної країни щодо його ідентифікації надсилаються через Департамент консульської служби МЗС.
Якщо від компетентних органів країни походження іноземця не надходить відповідь, запити щодо його ідентифікації надсилаються через Департамент консульської служби МЗС України повторно.
Отже процедура видворення, яку ініціював позивач та прийняття рішення судом є підставою для поміщення іноземця до ПТПІ.
В подальшому, якщо іноземець не має документів, що посвідчують особу, орган ДМС, орган охорони державного кордону України або орган СБУ вживають заходів щодо його ідентифікації та документування.
Тобто процедура ідентифікації іноземця є похідною за результатами прийнятого судом рішення про примусове видворення.
Тому апеляційний суд відхиляє доводи відповідача про те, що цей позов є передчасним, оскільки позивач не ідентифікував особу відповідача.
У зв`язку з тим, що у відповідача не має законних підстав для перебування на території України, то суд першої інстанції, на думку апеляційного суду, дійшов обґрунтованих висновків про наявність підстав для примусового видворення громадянина Республіки Індія ОСОБА_2 за межі території України.
Відповідно до ст. 316 КАС України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а рішення або ухвалу суду - без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.
З огляду на викладене, апеляційний суд приходить до переконання в тому, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.
Таким чином, апеляційний суд вважає доводи апеляційної скарги безпідставними, та  такими, що не спростовують висновків суду першої інстанції, а тому апеляційну скаргу слід залишити без задоволення, а оскаржуване рішення суду без змін.
Керуючись ч. 4 ст. 229, ст.ст. 308, 310, 315, 316, 321, 325, 328, 329, 331 Кодексу адміністративного судочинства України, суд,-

                                                 П О С Т А Н О В И В:

Апеляційну скаргу громадянина Республіки Індія ОСОБА_2 залишити без задоволення, а рішення Мукачівського міськрайонного суду Закарпатської області від 22 вересня 2020 року в справі № 303/5410/20 - без змін.
Постанова набирає законної сили з дати її проголошення та касаційному оскарженню не підлягає.

Головуюча суддя	 	Р. Б. Хобор 	
судді	 	Р. П. Сеник 	
 	 	Н. М. Судова-Хомюк  	
Повний текст постанови складений 16.12.2020 року