Постанова
іменем України
13 жовтня 2020 року
м. Київ
справа № 459/1348/19
провадження № 51-3154 км 20
Верховний Суд колегією суддів Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого                                    ОСОБА_1 ,
суддів                                                ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю:
секретаря судового засідання   ОСОБА_4 ,
прокурора                                       ОСОБА_5 ,                                                                             в режимі відеоконференції                                                                                                      захисника                                               ОСОБА_6 ,                                                     
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційні скарги прокурора                   ОСОБА_7 , котрий брав участь у розгляді кримінального провадження судом апеляційної інстанції, потерпілого ОСОБА_8 , засудженого ОСОБА_9 та захисника ОСОБА_6 на вирок Львівського апеляційного суду від 30 червня               2020 року у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 12019140150000049, за обвинуваченням 
ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, котрий народився у с. Глухів Сокальського району Львівської області, зареєстрований та проживає на АДРЕСА_1 , раніше неодноразово судимого, останнього разу – 22 вересня 2016 року Червоногвардійським міським судом Львівської області за ч. 2 ст. 186,    ч. 2 ст. 389, ст. 69, ст. 70, ст. 71 Кримінального кодексу України (далі – КК) до остаточного покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки 3 місяці 5 днів,
у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК.
Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами 
першої та апеляційної інстанцій обставини
Вироком Сокальського районного суду Львівської області від 24 жовтня 2019 року ОСОБА_9 засуджено за ч. 2 ст. 186 КК та призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки. На підставі ст. 75 КК ОСОБА_10 звільнено від відбування покарання з випробуванням, з іспитовим строком тривалістю 2 роки та покладенням обов`язків, передбачених п. 1, п. 2 ч. 1 ст. 76 КК. Прийнято рішення щодо речових доказів.
Згідно з вироком ОСОБА_9 визнано винуватим у тому, що він, будучи раніше судимим за вчинення злочинів проти власності, 13 січня 2019 року приблизно                    о 21:30, перебуваючи у стані алкогольного сп`яніння навпроти будинку АДРЕСА_2 , діючи умисно, повторно, за попередньою змовою з особою, матеріали відносно якої виділено в окреме провадження, з метою незаконного заволодіння майном ОСОБА_8 , завдав йому рукою удар в лице, повалив на землю та, утримуючи потерпілого в положенні лежачи, відкрито викрав з його кишені майно на загальну суму 3 333,98 грн.
30 червня 2020 року Львівським апеляційним судом вирок суду першої інстанції                      в частині призначення покарання скасовано та ухвалено новий вирок, яким                 ОСОБА_9 призначено покарання за ч. 2 ст. 186 КК у виді позбавлення волі на строк 4 роки. У решті вирок залишено без зміни.   
Вимоги касаційних скарг і узагальнені доводи осіб, які їх подали
У касаційній скарзі прокурор ОСОБА_7 , посилаючись на істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, просить вирок апеляційного суду щодо ОСОБА_9 скасувати і призначити новий розгляд в суді апеляційної інстанції. Вказує, що апеляційний розгляд здійснювався за відсутності потерпілого, котрий належним чином не був повідомлений про дату, час і місце судового засідання, що відповідно до п. 5 ч. 2 ст. 412 Кримінального процесуального кодексу України (далі – КПК) є підставою для скасування прийнятого апеляційним судом рішення.
У касаційній скарзі потерпілий ОСОБА_8 , посилаючись на істотне порушення вимог кримінального процесуального закону та невідповідність призначеного покарання ступеню тяжкості вчиненого злочину і особі засудженого внаслідок суворості, просить вирок апеляційного суду щодо ОСОБА_9 скасувати та призначити новий розгляд в суді апеляційної інстанції. Стверджує, що не був належним чином повідомлений про дату, час і місце апеляційного розгляду,                            у результаті чого був позбавлений можливості виступити перед судом. Виправлення ОСОБА_9 вважає можливим без відбування покарання у виді позбавлення волі із застосуванням положень ст. 75 КК.
У касаційній скарзі захисник ОСОБА_6 , посилаючись на істотне порушення вимог кримінального процесуального закону та невідповідність призначеного покарання ступеню тяжкості вчиненого злочину і особі засудженого внаслідок суворості, просить вирок апеляційного суду щодо ОСОБА_9 скасувати та призначити новий розгляд в суді апеляційної інстанції. Вказує, що ОСОБА_9 визнаний судом обмежено осудним, незважаючи на це суд апеляційної інстанції розглянув справу за відсутності його законного представника. Також істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону вважає відсутність                     у матеріалах кримінального провадження досудової доповіді та неповідомлення потерпілого про дату, час і місце апеляційного розгляду. На думку захисника, висновок апеляційного суду про неможливість виправлення ОСОБА_9 без відбування покарання у виді позбавлення волі є необґрунтованим, а призначене засудженому до відбування покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки – занадто суворим.
У касаційній скарзі засуджений ОСОБА_9 , посилаючись на істотне порушення вимог кримінального процесуального закону та невідповідність призначеного покарання ступеню тяжкості вчиненого злочину і особі засудженого внаслідок суворості, просить вирок апеляційного суду щодо нього скасувати та призначити новий розгляд в суді апеляційної інстанції. При цьому наводить доводи, аналогічні доводам касаційної скарги свого захисника. Вказує на відсутність у матеріалах кримінального провадження досудової доповіді, здійснення апеляційного розгляду без участі потерпілого, належним чином не повідомленого про дату, час і місце його проведення. Своє виправлення вважає можливим із застосуванням положень                      ст. 75 КК зі звільненням від відбування покарання з випробуванням.
Позиції інших учасників судового провадження
В судовому засіданні прокурор ОСОБА_5 не підтримала касаційну скаргу прокурора та вважала не обґрунтованими доводи касаційних скарг потерпілого, захисника і засудженого.
Захисник ОСОБА_6 підтримав свою касаційну скаргу та касаційну скаргу засудженого, а також вказав на обґрунтованість доводів касаційної скарги потерпілого. Просив вирок апеляційного суду щодо ОСОБА_9 скасувати та призначити новий розгляд в суді апеляційної інстанції.
Мотиви Суду
Згідно зі ст. 433 КПК суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги.
Висновок суду про доведеність винуватості  ОСОБА_9  у вчиненні злочину, за який його засуджено, кваліфікація вчиненого за ч. 2 ст. 186 КК, а також вид та розмір призначеного засудженому покарання за вказане кримінальне правопорушення у виді позбавлення волі на строк 4 роки у касаційній скарзі не оспорюються.
Разом з тим, доводи касаційної скарги захисника ОСОБА_6  про порушення судом апеляційної інстанції права засудженого ОСОБА_9 на захист оскільки він визнаний судом обмежено осудним, а розгляд справи було здійснено за відсутності його законного представника, є неспроможними. 
Так, з матеріалів кримінального провадження вбачається, що захисник був залучений у встановленому законом порядку та брав участь у даному кримінальному провадженні на всіх його стадіях, користуючись процесуальними правами особи, захист якої він здійснював, а тому підстави вважати порушеним право ОСОБА_9 на захист відсутні.
Що стосується доводів касаційних скарг потерпілого, засудженого та його захисника про можливість звільнення ОСОБА_9 на підставі ст. 75 КК від відбування покарання з випробуванням, то вони є необґрунтованими.
Відповідно до вимог статей 50, 65 КК особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне і достатнє для її виправлення і попередження нових злочинів. Виходячи з указаної мети й принципів справедливості, співмірності та індивідуалізації, покарання повинно бути співмірним характеру вчинених дій,                їх небезпечності та даним про особу винного.
Переглянувши вирок місцевого суду в апеляційному порядку, вказаних вимог закону апеляційний суд дотримався.
Обираючи ОСОБА_9 покарання, апеляційний суд послався на тяжкість вчиненого злочину, що згідно зі ст. 12 КК є тяжким, обставини, що пом`якшують покарання – щире каяття, сприяння слідству, відшкодування потерпілому завданої шкоди, вчинення злочину в стані обмеженої осудності, обставину, що його обтяжує – вчинення кримінального правопорушення в стані алкогольного сп`яніння, та призначив йому покарання за  ч. 2 ст. 186 КК у виді позбавлення волі на строк                   4 роки, яке є мінімальним у межах санкції вказаної норми. 
Згідно з приписами ст. 75 КК якщо суд, крім випадків засудження за корупційний злочин, при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання                    з випробуванням.
Однак, повною мірою врахувавши всі обставини, які за законом мають правове значення, суд апеляційної інстанції дійшов обґрунтованого висновку про неможливість звільнення ОСОБА_9 від відбування покарання                                         з випробуванням на підставі ст. 75 КК, оскільки з урахуванням даних про особу винного, котрий раніше притягувався до кримінальної відповідальності за вчинення корисливого злочину, проте належних висновків для себе не зробив, на шлях виправлення не став натомість, маючи незняту і непогашену судимість за попереднім вироком, знову вчинив новий злочин,виправлення засудженого можливе лише в умовах ізоляції від суспільства.
У касаційних скаргах засуджений та захисник, не погоджуючись із призначеним ОСОБА_9 покаранням, також зазначають, що у матеріалах кримінального провадження відсутня досудова доповідь органу пробації, що, на їх думку, призвело до відсутності характеризуючих даних щодо засудженого, а в подальшому вплинуло на призначення покарання.
Разом з цим, сторона захисту не пояснила, які саме обставини залишились поза увагою суду внаслідок відсутності такої досудової доповіді та як відомості, що могли бути отримані з цієї доповіді, могли вплинути на призначення судом покарання враховуючи, що суд, обираючи ОСОБА_9 міру примусу, взяв до уваги ступінь тяжкості вчиненого злочину, обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання, зважив на всі характеризуючі особу винного дані, яких було достатньо для прийняття відповідного рішення. 
Таким чином,  Суд вважає, що відсутність досудової доповіді у даному провадженні не вплинуло на призначення судом ОСОБА_9 справедливого та співмірного характеру вчинених дій покарання, а тому не є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, яке перешкодило чи могло перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення. 
Вирок апеляційного суду в частині призначеного покарання достатньо вмотивований та відповідає вимогам ст. 420 КПК.
На думку колегії, призначене за результатами апеляційного розгляду                      ОСОБА_9 покарання за ч. 2 ст. 186 КК у виді позбавлення волі на строк 4 роки відповідає вимогам статей 50, 65 КК, є необхідним і достатнім для виправлення засудженого та попередження нових злочинів.
Підстав для застосування щодо ОСОБА_9 положень ст. 75 КК та звільнення його від відбування покарання з випробуванням, про що захисник, засуджений та потерпілий порушили питання у касаційних скаргах, колегія суддів не вбачає.
Однак, обґрунтованими є доводи касаційних скарг прокурора, потерпілого, засудженого та його захисника щодо неналежного повідомлення потерпілого про дату, час та місце апеляційного розгляду. 
Згідно з ч. 3 ст. 56 КПК під час судового провадження в будь-якій інстанції потерпілий має право бути завчасно поінформованим про час і місце судового розгляду.
Частиною 4 ст. 405 КПКпередбачено, що неприбуття сторін або інших учасників кримінального провадження не перешкоджає проведенню розгляду, якщо такі особи були належним чином повідомлені про дату, час і місце апеляційного розгляду та не повідомили про поважні причини свого неприбуття.
За змістом ст. 111, ст. 134 КПК повідомлення учасників кримінального провадження  з приводу вчинення процесуальних дій здійснюється у випадку, якщо участь цих осіб у таких діях є не обов`язковою. В протилежному випадку здійснюється судовий виклик, що за своєю правовою природою є заходом забезпечення кримінального провадження.
Повідомлення про дату, час та місце проведення процесуальної дії здійснюється шляхом його вручення учасникам кримінального провадження, надіслання поштою, електронною поштою чи факсимільним зв`язком, повідомлення по телефону або телеграмою. При цьому належним повідомленням є розпис особи про його отримання, в тому числі й на поштовому повідомленні, відеозапис вручення повідомлення чи будь-які інші дані, які підтверджують факт повідомлення особи з приводу вчинення процесуальних дій  (ч. 3 ст. 111, ст. 135, ст. 136 КПК). 
Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, повідомлення про призначення судового розгляду за апеляційною скаргою прокурора на вирок Сокальського районного суду Львівської області від 24 жовтня 2019 року щодо ОСОБА_9 потерпілому ОСОБА_8 суд апеляційної інстанції направив на адресу реєстрації потерпілого, яке було повернуто у зв`язку з відсутністю адресата. Інші дані про повідомлення потерпілого в матеріалах провадження відсутні.  
Зазначене свідчить про те, що апеляційний суд не належним чином повідомив потерпілого про дату розгляду апеляційної скарги прокурора, внаслідок чого потерпілий був позбавлений можливості особисто надати свої пояснення щодо поданої прокурором апеляційної скарги.
ВІдповідно до приписів п. 5 ч. 2 ст. 412 КПК, судове рішення у будь-якому разі підлягає скасуванню, якщо судове провадження здійснено за відсутності потерпілого, належним чином не повідомленого про дату, час і місце судового засідання.
За таких обставин вирок апеляційного суду постановлений з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, у зв`язку з чим він підлягає скасуванню на підставі, передбаченій п. 1 ч. 1 ст. 438 КПК, з призначенням нового розгляду в суді апеляційної інстанції, під час якого необхідно врахувати наведене, та ухвалити законне, обґрунтоване й вмотивоване судове рішення, яке би відповідало вимогам  ст. 370 КПК.
Керуючись статтями 433, 434, 436, 438, 441, 442 КПК, Суд
ухвалив:
Касаційну скаргу прокурора задовольнити.
Касаційні скарги потерпілого, засудженого та захисника задовольнити частково.
Вирок Львівського апеляційного суду від 30 червня 2020 року щодо                               ОСОБА_9 скасувати і призначити новий розгляд в суді апеляційної інстанції.
Постанова є остаточною й оскарженню не підлягає.
Судді:
 
ОСОБА_1                                           ОСОБА_11                                              ОСОБА_3