ПІВДЕННО-ЗАХІДНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
_____________________________________________________________________________________________
П О С Т А Н О В А
ІМЕНЕМ  УКРАЇНИ

19 листопада 2020 року	  м. Одеса	Справа № 916/3445/19	
Південно-західний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:
головуючого судді Разюк Г.П.,
суддів: Колоколова С.І., Савицького Я.Ф.
при секретарі судового засідання Полінецькій В.С.

/сторони повідомлені про час та місце розгляду апеляційних скарг належним чином, але не з`явились в судове засідання/;

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційні скарги Комунальної установи "Одесреклама" Одеської міської ради
на рішення Господарського суду Одеської області від 25.02.2020, проголошене о 10:47:45 суддею Погребною К.Ф. у м. Одесі, повний текст якого складено 06.03.2020,
та на додаткове рішення Господарського суду Одеської області від 10.03.2020, проголошене о 12:21:38 суддею Погребною К.Ф. у м. Одесі, повний текст якого складено 13.03.2020,
у справі № 916/3445/19
за позовом скаржника
до Обслуговуючого кооперативу "Жемчужина Італьянского Бульвара" 
про зобов`язання вчинити певні дії, 
                                              
В С Т А Н О В И В :

У листопаді 2019 року Комунальна установа (далі – КУ) “Одесреклама” Одеської міської ради звернулась до Господарського суду Одеської області з позовною заявою до Обслуговуючого кооперативу (далі-ОК) "Жемчужина Італьянского Бульвара", в якій просила суд зобов`язати останнього усунути перешкоди у здійсненні демонтажу протиправно розміщених дахових рекламних конструкції розміром 5м х 6м х 1сторону у кількості 2 (двох) штук з написом «KADORR» та зображенням голуба з гілкою в дзьобі, зазначених в акті фіксації №003418/19 від 23.05.2019 та приписі про усунення порушень №01-20/2621 від 24.05.2019, шляхом надання доступу на дах будівлі за адресою: м.    Одеса, вул.    Італійський бульвар, 1-Б, а також відшкодувати позивачу за рахунок відповідача судові витрати.
Позовні вимоги обґрунтовані тим, що всупереч ст. 16 Закону України “Про рекламу”, п.    3 Типових правил розміщення зовнішньої реклами, затверджених Постановою Кабінету Міністрів України від 29.12.2003 №2067, та п.    6.1. Правил розміщення зовнішньої реклами в місті Одесі у новій редакції, затверджених Рішенням виконавчого комітету Одеської міської ради від 22.04.2008 №434, відповідач самовільно розмістив рекламний засіб без виданого в установленому порядку дозволу на розміщення зовнішньої реклами та вчинив перешкоди у реалізації КУ    “Одесреклама” демонтажу рекламної конструкції, розташованої на даху будівлі за адресою м. Одеса, вул. Італійський бульвар, 1-Б.
Рішенням Господарського суду Одеської області від 25.02.2020 у задоволенні позову відмовлено з огляду на те, що відповідно до визначених законом повноважень питання демонтажу незаконно встановленої рекламної конструкції мало вирішуватися спеціально уповноваженим органом виконавчої влади у сфері захисту прав споживачів, яким в Одеській області є Головне управління Держпродспоживслужби в Одеській області. 
28.02.2020 до Господарського суду Одеської області надійшла заява від ОК    "Жемчужина Італьянского Бульвара" про прийняття додаткового рішення щодо стягнення з відповідача витрат на професійну правничу допомогу в сумі 7 749,20грн.
Додатковим рішенням Господарського суду Одеської області від 10.03.2020 заяву ОК "Жемчужина Італьянского Бульвара" задоволено та стягнуто з КУ "Одесреклама" на його користь витрати на професійну правову допомогу в сумі 7    749,20грн.
Не погоджуючись з обома рішеннями місцевого господарського суду, КУ    “Одесреклама” звернулась до Південно-західного апеляційного господарського суду з апеляційними скаргами, в яких просила оскаржувані рішення скасувати та ухвалити нові, якими задовольнити позовні вимоги в повному обсязі, а розмір витрат ОК    "Жемчужина Італьянского Бульвара" на професійну правничу допомогу адвоката зменшити.
Скаржник вважає, що при прийнятті оскарженого рішення Господарського суду Одеської області від 25.02.2020 місцевий господарський суд невірно застосував норми матеріального та процесуального права, зробив висновки, які не відповідають обставинам справи, що призвело до прийняття неправильного рішення, яке підлягає скасуванню.
Зокрема, апелянт вважає помилковим висновок суду першої інстанції про відсутність повноважень у КУ “Одесреклама” Одеської міської ради заявляти вимоги стосовно усунення перешкоди у здійсненні демонтажу протиправно розміщеної рекламної конструкції та вважає, що такий висновок суду суперечить нормативно-правовим актам, що регулюють правовідносини в сфері розміщення зовнішньої реклами, а саме Правилам розміщення зовнішньої реклами в місті Одесі у новій редакції, затвердженим рішенням виконавчого комітету Одеської міської ради №434 22.04.2008.
Також за доводами апелянта, наявність у Управління реклами Одеської міської ради, за дорученням якого діяв позивач, повноважень щодо контролю за додержанням суб`єктами господарювання вимог законодавства про рекламу підтверджується й судовою практикою, викладеною зокрема в постанові Вищого адміністративного суду України від 29 жовтня 2015 року у справі № К/800/37590/14 та в постанові Верховного Суду у складі Касаційного адміністративного суду у справі №461/6414/17 від 29.11.2019.
Скаржник не погоджується і з висновком суду, який міститься в додатковому рішенні про співмірність витрат на професійну правничу допомогу зі складністю справи, оскільки вважає, що судом не досліджувався факт участі адвоката у судових засіданнях у даній справі тривалістю дві години, а заявником в порушення ст. ст. 73, 80, 126, 129 ГПК України не надавались докази означеного.
Також заявник вважає, що суд першої інстанції не дослідив наявні підстави для зменшення витрат, а саме той факт, що адвокат Балан В.І. виступав представником ОК    "Жемчужина Італьянского Бульвара" у подібних справах з аналогічним предметом спору, відтак підготовка відзиву на позов та заперечень на відповідь на відзив не вимагала від нього значного обсягу роботи, крім того, переважна частина змісту заперечень на відповідь на відзив містить цитати із постанови Верховного Суду , а інші доводи і заперечення ідентичні відзиву.
За твердженням апелянта, суд першої інстанції безпідставно зарахував як вид професійної правничої допомоги подання адвокатом процесуальних документів безпосередньо до канцелярії суду, тоді як означене не може буди віднесено до жодного з видів правничої допомоги.
У відзиві на апеляційні скарги ОК "Жемчужина Італьянского Бульвара" зазначає, що рішення Господарського суду Одеської області від 25.02.2020 та додаткове рішення Господарського суду Одеської області від 10.03.2020 у даній справі відповідають обставинам справи та нормам чинного законодавства України, а відтак їх слід залишити без змін. Крім того, у відзиві викладений попередній орієнтований розрахунок суми судових витрат, які відповідач очікує понести у зв`язку із розглядом даної справи у суді апеляційної інстанції.
Ухвалою Південно-західного апеляційного господарського суду від 04.06.2020 зупинялось апеляційне провадження у даній справі до закінчення розгляду Великою палатою Верховного Суду справи №916/1738/13, оскільки правовідносини у даній справі також стосувались усунення порушень порядку розміщення зовнішньої реклами.
Після усунення обставин, які зумовили зупинення апеляційного провадження у даній справі, ухвалою суду апеляційної інстанції від 22.10.2020 воно було поновлено, розгляд справи призначено на 19.11.2020 о 12:00.
23.10.2020 до канцелярії суду апеляційної інстанції надійшла заява від апелянта, в якій він просив закрити провадження у даній справі на підставі п. 1 ч. 1 ст.     231 ГПК України, оскільки вона помилково розглянута місцевим господарським судом в порядку господарського судочинства та передати справи до Одеського окружного адміністративного суду, до юрисдикції якого віднесено розгляд даної справи.  
Розглянувши відповідну заяву апелянта, апеляційні скарги та відзиви на них, а також перевіривши законність і обґрунтованість рішень суду першої інстанції, судова колегія дійшла наступного висновку.
Як вбачається з матеріалів справи, 01.05.2019 Управлінням реклами Одеської міської ради було видано направлення про проведення інвентаризації №43/01-19 на підставі рішення Одеської міської ради від 23.12.2011р. №1631-VІ „Про затвердження правил благоустрою території міста Одеси (текстової частини) у новій редакції”, рішення виконавчого комітету Одеської міської ради від 22.04.2008 №434 „Про затвердження Правил розміщення зовнішньої реклами в міста Одесі у новій редакції” та рішенням виконавчого комітету Одеської міської ради від 14.02.2008р. №178 „Про порядок розміщення вивісок на території міста Одеси”.
Направлення видане старшому інспектору відділу інспекційної роботи КУ    „Одесреклама” на проведення перевірки/інвентаризації правомірності розташування зовнішньої реклами та вивісок у Суворовському, Приморському, Київському, Малиновському районах міста Одеси.
Відповідно до Акту фіксації недотримання вимог Правил розміщення зовнішньої реклами в м. Одесі, Порядку розміщення вивісок на території м. Одеси від 23.05.2019, місце здійснення фіксації: бульвар Італійський 1-Б, найменування юридичної особи або фізичної особи: ОК "Жемчужина Італьянского Бульвара" , код ЄДРПОУ /ІПН 42931630, юридична адреса: 65020, Одеська обл., м.Одеса, Італійський бульвар, будинок 1А зафіксовано: 1.Вид конструкції: Зовнішня реклама; 2.Тип конструкції, розмір, площа, кількість тощо: 1) Дахова конструкція – 2 шт. розмір: 5х6х1,  2) Рекламний засіб на фасаді – 1шт., розмір: 0,5х2,5х1ст. 3.Технічний стан (зовнішній вигляд, наявність дефектів): задовільний; 4.Освітлення конструкції: з підключенням до електромереж; 5.Наявність дозвільних документів: відсутні. На другому аркуші Акту фіксації містяться фото окремих фрагментів будівлі (4 фото). 
В Приписі №01-20/2621 від 24.05.2019 Управління реклами Одеської міської ради на ім`я ОК "Жемчужина Італьянского Бульвара" щодо усунення порушень вимог Закону України „Про рекламу” та інших підзаконних міститься вимога про здійснення демонтажу конструкції, зокрема: 1) Дахова конструкція – 2 шт. розмір: 5х6х1,  2) Рекламний засіб на фасаді – 1шт., розмір: 0,5х2,5х1ст, протягом 5 днів з моменту отримання припису та зазначено, що у разі невиконання цього припису, конструкція буде демонтована силами КУ „Одесреклама”.
04.11.2019 Управлінням реклами Одеської міської ради було видано Направлення на проведення демонтажу №373/1/01-21, разом з тим в матеріалах справи міститься Акт про недопуск до об`єкта демонтажу від 05.11.2019, складений КУ „Одесреклама”, що стало причиною для звернення позивача до суду із відповідним позовом. 
Відповідно до частини першої статті 2 ГПК України завданням господарського судочинства є справедливе, неупереджене та своєчасне вирішення судом спорів, пов`язаних із здійсненням господарської діяльності, та розгляд інших справ, віднесених до юрисдикції господарського суду, з метою ефективного захисту порушених, невизнаних або оспорюваних прав і законних інтересів фізичних та юридичних осіб, держави.
У статті 4 ГПК України зазначено, що юридичні особи та фізичні особи - підприємці, фізичні особи, які не є підприємцями, державні органи, органи місцевого самоврядування мають право на звернення до господарського суду за захистом своїх порушених, невизнаних або оспорюваних прав та законних інтересів у справах, віднесених законом до юрисдикції господарського суду, а також для вжиття передбачених законом заходів, спрямованих на запобігання правопорушенням.
Таким чином, господарські суди розглядають справи у спорах, що виникають у зв`язку зі здійсненням господарської діяльності, та інші справи у визначених законом випадках. При цьому підставою для звернення до господарського суду є наявність порушеного права (охоронюваного законом інтересу) і таке звернення здійснюється особою, котрій це право належить, і саме з метою його захисту.
Відповідно до частини першої статті 2 КАС України  завданням адміністративного судочинства є справедливе, неупереджене та своєчасне вирішення судом спорів у сфері публічно-правових відносин з метою ефективного захисту прав, свобод та інтересів фізичних осіб, прав та інтересів юридичних осіб від порушень з боку суб`єктів владних повноважень.
Відповідно до пунктів 1, 2 частини першої статті 4 КАС України адміністративна справа - переданий на вирішення адміністративного суду публічно-правовий спір; публічно-правовий спір - спір, у якому, зокрема, хоча б одна сторона здійснює публічно-владні управлінські функції, в тому числі на виконання делегованих повноважень, і спір виник у зв`язку із виконанням або невиконанням такою стороною зазначених функцій.
          Згідно з пунктом 7 частини першої статті 4 КАС України суб`єкт владних повноважень - це орган державної влади, орган місцевого самоврядування, їхня посадова чи службова особа, інший суб`єкт при здійсненні ними владних управлінських функцій на підставі законодавства, в тому числі на виконання делегованих повноважень, або наданні адміністративних послуг.
          Згідно з пунктом 1 частини першої статті 19 КАС України юрисдикція адміністративних судів поширюється на публічно-правові спори, зокрема спори фізичних чи юридичних осіб із суб`єктом владних повноважень щодо оскарження його рішень (нормативно-правових актів чи правових актів індивідуальної дії), дій чи бездіяльності.
          Отже, до компетенції адміністративних судів належать спори між фізичними чи юридичними особами та органами державної влади, місцевого самоврядування, їхніми посадовими або службовими особами, іншими суб`єктами при здійсненні ними владних управлінських функцій, у тому числі на виконання делегованих повноважень, предметом яких є перевірка законності рішень, дій чи бездіяльності цих органів (осіб), прийнятих або вчинених ними під час здійснення владних управлінських функцій.
          КУ “Одесреклама” звернулася до суду з позовом до ОК "Жемчужина Італьянского Бульвара" про зобов`язання усунути перешкоди у здійсненні примусового демонтажу протиправно розміщеної рекламної конструкції шляхом надання доступу на дах будинку. На обґрунтування своїх вимог позивач зазначив, що відповідач відмовив позивачу у доступі на дах будинку, чим перешкодив виконанню останнім покладених на нього повноважень щодо демонтажу рекламної конструкції на виконання направлення Управління реклами та Правил розміщення зовнішньої реклами в місті Одесі, які є для нього обов`язковими. Відповідач проти позову заперечив, мотивуючи це тим, що позивач не мав відповідних повноважень, оскільки останні належать спеціально уповноваженому центральному органу виконавчої влади у сфері захисту прав споживачів.
          Відповідно до пункту 4 частини першої статті 21 Закону України “Про благоустрій населених пунктів” (далі - Закон № 2807-IV) елементами (частинами) об`єктів благоустрою є засоби та обладнання зовнішнього освітлення та зовнішньої реклами.
          Згідно з частинами першою, четвертою статті 20 Закону № 2807-IV організацію благоустрою населених пунктів забезпечують місцеві органи виконавчої влади та органи місцевого самоврядування відповідно до повноважень, установлених законом. Рішення місцевих органів виконавчої влади та органів місцевого самоврядування щодо благоустрою території певного населеного пункту є обов`язковим для виконання розміщеними на цій території підприємствами, установами, організаціями та громадянами, які на ній проживають.
          Відповідно до підпункту 13 пункту а) частини першої статті 30 Закону №280/97-ВР до відання виконавчих органів сільських, селищних, міських рад належить надання дозволу в порядку, встановленому законодавством, на розміщення реклами.
          Згідно з частиною першою статті 16 Закону №270/96-ВР розміщення зовнішньої реклами у населених пунктах проводиться на підставі дозволів, що надаються виконавчими органами сільських, селищних, міських рад, в порядку, встановленому цими органами на підставі типових правил, що затверджуються Кабінетом Міністрів України.
          Відповідно до пунктів 3, 5 Типових правил розміщення зовнішньої реклами зовнішня реклама розміщується на підставі дозволів та у порядку, встановленому виконавчими органами сільських, селищних, міських рад відповідно до цих Правил. Для регулювання діяльності з розміщення зовнішньої реклами сільська, селищна, міська рада може утворювати відділ, управління, інший виконавчий орган або покладати відповідні функції на існуючий відділ, управління.
          Згідно з пунктом 38 Типових правил розміщення зовнішньої реклами розроблення необхідної технічної документації, монтаж (демонтаж) рекламного засобу здійснюється спеціалізованими підприємствами, установами та організаціями.
          Відповідно до пунктів 45-46 Типових правил розміщення зовнішньої реклами контроль за додержанням цих Правил здійснюють виконавчі органи сільських, селищних, міських рад та інші органи відповідно до законодавства. У разі порушення порядку розповсюдження та розміщення реклами уповноважена особа органу, який здійснює контроль за додержанням цих Правил, звертається до розповсюджувача зовнішньої реклами з вимогою усунення порушень у визначений строк. У разі невиконання цієї вимоги орган, який здійснює контроль, подає інформацію спеціально уповноваженому органу виконавчої влади у сфері захисту прав споживачів у порядку, встановленому Кабінетом Міністрів України.
          Згідно з пунктом 1.2 Правил розміщення зовнішньої реклами в місті Одесі (тут і далі - у редакції, чинній на момент звернення з позовом) ці Правила регламентують порядок надання дозволів на розміщення зовнішньої реклами та процедуру їх переоформлення, зміни й анулювання, визначають вимоги до технічного стану, художньо-естетичного вигляду та порядку розміщення рекламних засобів, умови користування місцями для розміщення зовнішньої реклами, що перебувають у комунальній власності, підстави та порядок здійснення демонтажу протиправно розміщених рекламних засобів, а також порядок здійснення контролю за дотриманням положень цих Правил.
          Відповідно до пунктів 1.5, 3.1 Правил розміщення зовнішньої реклами в місті Одесі робочий орган - управління реклами Одеської міської ради, уповноважене Одеською міською радою регулювати діяльність з розміщення зовнішньої реклами у межах міста Одеси. Робочий орган, у тому числі, реєструє та видає дозволи на підставі відповідних рішень виконавчого комітету Одеської міської ради, видає направлення на здійснення демонтажу протиправно розміщених рекламних засобів.
          Згідно з пунктом 4.1 Правил розміщення зовнішньої реклами в місті Одесі КУ “Одесреклама” Одеської міської ради за направленням робочого органу проводить перевірки дотримання фізичними та юридичними особами вимог цих Правил; на підставі направлення робочого органу організовує та/або здійснює власними силами у встановленому порядку демонтаж протиправно розміщених рекламних засобів.
          Відповідно до пункту 13.1 Правил розміщення зовнішньої реклами в місті Одесі демонтаж рекламних засобів здійснюється КУ “Одесреклама” Одеської міської ради за направленням робочого органу. Для виконання цих функцій підприємство може використовувати послуги суб`єктів господарювання на підставі відповідних договорів.
          З наведених правових норм та обставин справи вбачається, що між сторонами виник спір у відносинах виконання позивачем делегованих йому органом місцевого самоврядування владних повноважень з демонтажу належної іншій особі рекламної конструкції. Відповідач вважає, що орган місцевого самоврядування та відповідно позивач таких повноважень не мають, оскільки вони належать до компетенції органу виконавчої влади - Держпродспоживслужби, тому перешкоджає позивачу у проведенні зазначеного демонтажу.
          Отже, між позивачем, який здійснював владні управлінські функції на підставі законодавства на виконання делегованих повноважень, та відповідачем виник публічно-правовий спір щодо законності рішень, дій позивача та інших органів місцевого самоврядування, прийнятих (вчинених) під час здійснення ними владних управлінських функцій.
          Враховуючи викладене, а також те, що між сторонами немає спору щодо прав на зазначену рекламну конструкцію, колегія суддів вважає, що спір між сторонами є публічно-правовим і підлягає розгляду в порядку адміністративного судочинства.
          Оскільки місцевий господарський суд вирішив спір з порушенням правил предметної та суб`єктної юрисдикції, колегія суддів під час апеляційного перегляду справи в порядку господарського судочинства позбавлена можливості зробити висновки щодо правильного застосування норм матеріального права по суті заявлених позовних вимог та заперечень сторін, у тому числі, стосовно: наявності у позивача передбаченого законом права на звернення до суду з подібним позовом; наявності у позивача та/або інших органів місцевого самоврядування повноважень здійснювати примусовий демонтаж об`єктів зовнішньої реклами у контексті відповідності Правил розміщення зовнішньої реклами в місті Одесі нормам Типових правил розміщення зовнішньої реклами, Закону № 270/96-ВР та інших законодавчих актів; належності металево-пластикової конструкції з сюжетом “Kadorr” та голуба з гілкою в дзьобі до зовнішньої реклами тощо.
          Зазначені питання має вирішити адміністративний суд, розглядаючи відповідну адміністративну справу за правилами адміністративного судочинства.
           На підставі пункту 1 частини першої статті 231 ГПК України господарський суд закриває провадження у справі, якщо спір не підлягає вирішенню в порядку господарського судочинства.
          Відповідно до ч.ч. 1, 2 ст. 278 Господарського процесуального кодексу України судове рішення першої інстанції, яким закінчено розгляд справи, підлягає скасуванню повністю або частково в апеляційному порядку із залишенням позову без розгляду або закриттям провадження у справі у відповідній частині з підстав, передбачених статтями 226 та 231 цього Кодексу. Порушення правил юрисдикції господарських судів, визначених статтями 20-23 цього Кодексу, є обов`язковою підставою для скасування рішення незалежно від доводів апеляційної скарги.
          Враховуючи, що судом першої інстанції помилково розглянуто в порядку господарського судочинства справу, віднесену до адміністративної юрисдикції Одеського окружного адміністративного суду, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги КУ “Одесреклама” необхідно задовольнити частково, рішення Господарського суду Одеської області від 25.02.2020 та додаткове рішення від 10.03.2020 скасувати, провадження у даній справі закрити та враховуючі наявність заяви апелянта про направлення справи за встановленою юрисдикцією - передати матеріали справи до Одеського окружного адміністративного суду.
Згідно з п. 5 ч. 1 ст. 7 Закону України «Про судовий збір», сплачена сума судового збору повертається за клопотанням особи, яка його сплатила за ухвалою суду в разі, зокрема, закриття (припинення) провадження у справі (крім випадків, якщо провадження у справі закрито у зв`язку з відмовою позивача від позову і така відмова визнана судом), у тому числі в апеляційній та касаційній інстанціях.

Керуючись ст. ст. 231, 269, 270, 275, 278, 282-284 Господарського процесуального кодексу України, апеляційний господарський суд,
П О С Т А Н О В И В:
Апеляційні скарги Комунальної установи "Одесреклама" Одеської міської ради задовольнити частково, рішення Господарського суду Одеської області від 25.02.2020 та додаткове рішення Господарського суду Одеської області від 10.03.2020  у справі №916/3445/19 – скасувати.
Провадження у справі 916/3445/19 закрити.
          Матеріали справи №916/3445/19 передати до Одеського окружного адміністративного суду.
Відповідно до ст. 284 ГПК України постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дня її прийняття і може бути оскаржена у касаційному порядку протягом 20 днів, які обчислюються у відповідності до ст. 288 ГПК України.
Повний текст постанови складено 20.11.2020 о 10.10.

Головуючий суддя                                                            Г.П. Разюк 
       
Суддя                                                                                  С.І. Колоколов
       
         Суддя                                                                                    Я.Ф. Савицький