Номер провадження: 22-ц/813/5314/20 
Номер справи місцевого суду: 511/1589/19
Головуючий у першій інстанції Ільяшук А. В.
Доповідач Вадовська Л. М.

ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД 

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

       30.11.2020 року                                                                 м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі колегії суддів:
головуючого (судді-доповідача) - Вадовської Л.М., 
суддів - Колеснікова Г.Я., Сєвєрової Є.С.,
за участю секретаря - Сороколет Ю.С.,
переглянувши справу №511/1589/19 за позовом ОСОБА_1 до ОСОБА_2 , Роздільнянської міської ради Одеської області про визнання майна спільною сумісною власністю, поділ майна за апеляційною скаргою представника ОСОБА_3 в інтересах ОСОБА_2 на рішення Роздільнянського районного суду Одеської області від 12 грудня 2019 року у складі судді Іляшук А.В., -
в с т а н о в и в :

Позивач ОСОБА_1 , звернувшись 23 серпня 2019 року до суду з вищеназваним позовом, вказав, що 9 березня 1990 року уклав шлюб з ОСОБА_4 (у шлюбі ОСОБА_5 ). Під час перебування у шлюбі була побудована мала архітектурна форма (торговий павільйон) площею 30 кв.м, розташована за адресом: АДРЕСА_1 . Дану малу архітектурну форму (торговий павільйон) відповідач ОСОБА_2 використовувала для здійснення підприємницької діяльності. Відповідно до витягу з ЄДРПОУ від 30 липня 2019 року ОСОБА_2 з 1 березня 2013 року зареєстрована як фізична особа-підприємець, КВЕР 47.19 – інші вили роздрібної торгівлі в неспеціалізованих магазинах (основний) та здійснює роздрібну торгівлю квітами. Рішенням Роздільнянського районного суду Одеської області від 24 липня 2018 року у справі №511/1448/18 шлюб між ним ОСОБА_1 та ОСОБА_2 розірвано, проте добровільно спільне майно не поділено. Позивач ОСОБА_1 просив визнати малу архітектурну форму (торговий павільйон) площею 30 кв.м, яка розташована за адресом: АДРЕСА_1 , його ОСОБА_1 та ОСОБА_2 спільною сумісною власністю та поділити дане майно, визнавши за кожним право власності на Ѕ частку; стягнути судові витрати (а.с.2-4). 
Ухвалою судді Роздільнянського районного суду Одеської області від 6 вересня 2019 року відкрито провадження у справі (а.с.98-99).
Відповідач ОСОБА_2 позов не визнала, зазначивши у відзиві, що здійснює підприємницьку діяльність. Відповідно до рішення виконавчого комітету Роздільнянської міської ради Одеської області від 29 листопада 2016 року №148 між нею та радою 26 січня 2017 року укладено договір особистого строкового сервітуту на земельну ділянку із земель комунальної власності територіальної громади м. Роздільна площею 0,0060 га строком на 5 років. На цій земельній ділянці нею розміщено тимчасову споруду (торгівельний павільйон) згідно паспорта прив`язки тимчасових споруд для провадження підприємницької діяльності (реєстраційний №97 від 27 грудня 2016 року). Торговельний павільйон, який є предметом спору, виготовлено із полегшених конструкцій і встановлено тимчасово без закладення фундаменту, він є рухомим майном, а тому його демонтаж буде відповідати вимогам пункту 3.30 Порядку розміщення тимчасових споруд для провадження підприємницької діяльності, затвердженого наказом Міністерства регіонального розвитку, будівництва та житлово-комунального господарства України від 21 жовтня 2011 року №244. Паспорт прив`язки (реєстраційний №97 від 27 грудня 2016 року) виданий їй ОСОБА_2 , дійсний до 27 грудня 2021 року, сплив вказаного терміну тягне за собою демонтаж тимчасової споруди. За таких обставин, визнання права власності на таке майно є недоцільним (а.с.104-105).
Позивачем ОСОБА_1 надано відповідь на відзив, де вказано, що мала архітектурна форма (торговий павільйон) площею 30,0 кв.м, розташована за адресом: АДРЕСА_1 , є їх з відповідачем спільною сумісною власністю. У разі визнання малої архітектурної форми (торгового павільйону) спільною сумісною власністю та поділу, він в порядку статті 120 ЗК України набуде право на земельну ділянку, на якій розташована вказана архітектурна форма (торговий павільйон), пропорційно до його частки у праві власності на дане майно, тому твердження відповідача про не доцільність визнання права власності на це майно не ґрунтуються на законі (а.с.116-119).
Відповідач Роздільнянська міська рада Одеської області позов визнала, зазначивши у відзиві, що договір особистого строкового сервітуту на земельну ділянку із земель комунальної власності територіальної громади м. Роздільна площею 0,0060 га строком на п`ять років був укладений 26 січня 2017 року, паспорт прив`язки тимчасових споруд для провадження підприємницької діяльності був зареєстрований 27 грудня 2016 року, а шлюб між ОСОБА_1 та ОСОБА_2 був розірваний 24 липня 2018 року за рішенням суду у справі №511/1448/18, тобто спірний об`єкт був створений у період шлюбу, спірна тимчасова споруда для провадження підприємницької діяльності є спільним сумісним майном колишнього подружжя. Спірний об`єкт, як предмет підприємницької діяльності може бути предметом поділу, про що говорить судова практика Верховного Суду, відповідно до якої майно фізичної особи-підприємця може бути об`єктом спільної сумісної власності подружжя і предметом поділу між ними з урахуванням загальних вимог законодавства щодо критеріїв визначення спільного майна подружжя та способів поділу його між ними; майно фізичної особи-підприємця (яке використовується для господарської діяльності фізичною особою-підприємцем) вважається спільним майном подружжя, як і інше майно, набуте в період шлюбу, за умови, що воно придбане за рахунок належних подружжю коштів. Тобто, майно, що використовується у підприємницькій діяльності може бути предметом поділу. Земельна ділянка, на якій розташований спірний об`єкт, як належала, так і буде належати територіальній громаді міста, так як у фізичної особи-підприємця ОСОБА_2 є на неї лише право особистого строкового сервітуру (а.с.137-139). 
Рішенням Роздільнянського районного суду Одеської області від 12 грудня 2019 року позов задоволено (а.с.148-153).
Висновок суду мотивовано тим, що майно фізичної особи-підприємця, яке використовується для господарської діяльності фізичною особою-підприємцем, вважається спільним сумісним майном подружжя, як і інше майно, набуте в період шлюбу, за умови, що воно придбане за рахунок належних подружжю коштів. Використання одним із подружжя зазначеного майна для здійснення підприємницької діяльності може бути враховано при обранні способу поділу цього майна. Мала архітектурна форма (торговий павільйон) набута сторонами за час шлюбу за спільні кошти подружжя та належить їм на праві спільної сумісної власності, тобто є об`єктом права спільної сумісної власності подружжя, який підлягає поділу між ними у спосіб, зазначений позивачем, використання об`єкту ОСОБА_2 для здійснення підприємницької діяльності не є спростовує спільну сумісну власність подружжя на об`єкт.
Ухвалою Одеського апеляційного суду від 28 лютого 2020 року відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою представника ОСОБА_3 в інтересах ОСОБА_2 на рішення суду.
В апеляційній скарзі представник ОСОБА_3 в інтересах ОСОБА_2 просить рішення суду першої інстанції скасувати повністю і ухвалити нове рішення про відмову в позові (а.с.156-160).
За змістом вимог апеляційної скарги незаконність і необґрунтованість рішення з підстав неправильного застосування норм матеріального права, порушення норм процесуального права полягає в тому, що позивач просив визнати малу архітектурну форму (торговий павільйон) його і відповідача спільною сумісною власністю та поділити дане майно між ними, визнавши за ним та відповідачем право власності на малу архітектурну форму по Ѕ частині за кожним. Проте реальну можливість виділення в натурі належної йому частки цього майна не довів, оскільки не надав суду належного та допустимого доказу технічної можливості поділу вказаної малої архітектурної форми (павільйону). За таких обставин, суд першої інстанції мав дійти до висновку про необґрунтованість позовних вимог у зв`язку з недоведеністю технічної можливості поділу в натурі спірного майна. 
В апеляційній скарзі не зазначено нові обставини, що підлягають встановленню, докази, які підлягають дослідженню чи оцінці.
У відзиві на апеляційну скаргу ОСОБА_1 заперечення щодо змісту і вимог апеляційної скарги обґрунтовує тим, що норми закону свідчать про презумпцію спільності права власності подружжя на майно, яке набуте ними в період шлюбу, яка може бути спростована й один із подружжя може оспорювати поширення правового режиму спільного сумісного майна на певний об`єкт, в тому числі в судовому порядку, при цьому тягар доказування обставин, необхідних для спростування презумпції, покладається на того з подружжя, який її спростовує. Відповідачем презумпцію спільності права їхньої власності як подружжя на майно, яке набуте ними у період шлюбу у вигляді малої архітектурної форми (торговий павільйон) площею 30 кв.м, що розташована за адресом: АДРЕСА_1 , не спростовано. Вимоги про виділ частки чи поділ спільного майна в натурі не заявлено, тому посилання на те, що не доведення технічної можливості поділу майна мало б бути підставою для відмови в позові безпідставні. Згідно висновку №02 від 18 березня 2020 року ФОП « ОСОБА_6 » мала архітектурна форма (торговий павільйон) площею 30 кв.м, яка розташована за адресою: АДРЕСА_1 , за технічними показниками може бути поділена шляхом виконання робіт з переобладнання і перепланування торгового павільйону, які не передбачають втручання в несучі конструкції та/або інженерні системи загального користування та не потребують отримання документів, що дають право на їх виконання (а.с.191-197). 
Переглянувши справу за наявними в ній доказами, перевіривши законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги, дослідивши докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються, суд апеляційної інстанції дійшов висновку про часткове задоволення апеляційної скарги, зміну мотивувальної частини рішення суду шляхом виключення посилання суду на належність спірного об`єкту до нерухомого майна та залишення без рішення суду в його резолютивній частині з огляду на наступне.
Учасниками справи в порядку доведення обставин, на які посилалися як на підставу своїх вимог та заперечень, надано докази, що містять наступні дані.
ОСОБА_1 та ОСОБА_2 перебували в зареєстрованому шлюбі з 9 березня 1990 року, шлюб розірвано рішенням Роздільнянського районного суду Одеської області від 24 липня 2018 року у справі №511/1448/18 (а.с.7, 8).
Рішенням виконавчого комітету Роздільнянської міської ради від 29 листопада 2016 року «Про розміщення тимчасових споруд для провадження підприємницької діяльності та укладення договору особистого строкового сервітуту» надано згоду на розміщення тимчасових споруд для здійснення підприємницької діяльності, зокрема фізичній особі-підприємцю ОСОБА_2 на групу споруд площею 60 кв.м за адресою: АДРЕСА_1 ; зобов`язано протягом місяця з дати прийняття цього рішення укласти з виконавчим комітетом Роздільнянської міської ради договір особистого строкового сервітуту терміном на 5 років та оформити паспорт прив`язки тимчасової споруди та звернутися до виконавчого комітету для його затвердження (а.с.14). 
27 грудня 2016 року ОСОБА_2 видано Паспорт прив`язки групи тимчасових споруд для провадження підприємницької діяльності (торговельні павільйони), реєстраційний № НОМЕР_1 за адресою: АДРЕСА_1 ; паспорт прив`язки дійсний до 27 грудня 2021 року (а.с.9-13).
26 січня 2017 року між Роздільнянською міською радою та фізичною особою-підприємцем ОСОБА_2 укладено Договір особистого строкового сервітуту відносно земельної ділянки площею 0,0060 га відповідно до рішення виконавчого комітету Роздільнянської міської ради №148 від 29 листопада 2016 року, яка розташована за адресою: АДРЕСА_1 , строк дії договору 5 років (а.с.106-108).
Згідно Звіту про оцінку майна №239-1/19, складеного 14 серпня 2019 року оцінювачем ОСОБА_7 ТОВ «Консалтингова компанія «Парето», за адресою: Одеська область, м. Роздільна, вул. Європейська кут вул. 1-го Травня розміщена група тимчасових споруд для проведення підприємницької діяльності (торговельні павільйони) загальною площею 30,00 кв.м, ринковою вартістю 254200 гривен (а.с.16-47). 
Судом першої інстанції на підставі поданих учасниками справи доказів обґрунтовано встановлено, що об`єкт – мала архітектурна форма (торговий павільйон), розташована за адресом: АДРЕСА_1 , є об`єктом права спільної сумісної власності подружжя ОСОБА_1 та ОСОБА_2 , як майно, набуте подружжям за час шлюбу; сторони мають право на поділ цього майна незалежно від розірвання шлюбу, частки кожного із подружжя є рівними, так як інше не визначено домовленістю між ними або шлюбним договором. 
Відповідно до встановлених обставин між сторонами виникли правовідносини, врегульовані статтями 60, 61, 69, 70, 71 СК України, з чим суд визначився правильно. 
Закон встановлює презумпцію спільності права власності подружжя на майно, яке набуте ними в період шлюбу, ця презумпція в даному випадку не спростована ОСОБА_2 як одним із подружжя оспорюванням поширення правового режиму спільного сумісного майна на малу архітектурну форму (торговий павільйон), що використовувалась нею для здійснення підприємницької діяльності.
Використання ОСОБА_2 спірного майна для здійснення підприємницької діяльності не відносить це майно до особистої приватної власності.
Діюче законодавство вказує, судова практика підтверджує те, що майно фізичної особи-підприємця може бути об`єктом спільної сумісної власності подружжя і предметом поділу між ними з урахуванням загальних вимог законодавства щодо критеріїв визначення спільного майна подружжя та способів поділу його між ними; майно фізичної особи-підприємця, яке використовується для господарської діяльності фізичної особи-підприємця, вважається спільним майном подружжя, як і інше майно, набуте у період шлюбу, за умови, що воно придбане за рахунок належних подружжю коштів. 
Спірне майно набуто у період шлюбу.
З характеристики об`єкта вбачається, що такий є павільйоном, який має стіни, покрівю, підлогу, двері, вікна, має внутрішнє оздоблення стін та інженерне устаткування (водопостачання, електропостачання), тобто на створення спірного об`єкту витрачено кошти. 
ОСОБА_2 не спростовано, що майно придбано за рахунок належних подружжю коштів.
Той факт, що земельна ділянка, на якій розташований спірний об`єкт, передана фізичній особі-підприємцю ОСОБА_2 у користування на праві особистого строкового сервітуту на підставі Договору особистого строкового сервітуту від 26 січня 2017 року строком дії на 5 років, не є перешкодою для задоволення позову, так як земельна ділянка належить на праві комунальної власності територіальної громади міста Одеси, яка в особі уповноваженого нею органу врегулює відносини землекористування встановленням земельного сервітуту з урахуванням поділу об`єкта. 
Поряд з цим, судове рішення підлягає зміні в його мотивувальній частині з огляду на наступне.
Мала архітектурна форма для здійснення підприємницької діяльності – це невелика споруда, яка виконується із полегшених конструкцій і встановлюється тимчасово без улаштування фундаментів. Стаціонарна мала архітектурна форма – це одноповерхова споруда площею до 30 кв.м, яка має закрите приміщення для тимчасового перебування людей, - кіоск, одноповерховий павільйон тощо.
Отже, діюче законодавством не передбачає улаштування фундаментів для малої архітектурної форми, в даному випадку для павільйону (стаціонарної малої архітектурної форми), як наслідок мала архітектурна форма не є об`єктом нерухомого майна у розумінні частини 1 статті 181 ЦК України. Тому, з мотивувальної частини рішення суду першої інстанції підлягає виключенню висновок суду про те, що МАФ є нерухомим майном.
Сторони як дружина та чоловік не розділили майно за взаємною згодою, тому спір підлягає вирішенню судом. Право, за захистом якого ОСОБА_1 звернувся до суду, захищено правильно, підстави для відмови в позові відсутні.
Відповідно до положень частин 4,5 статті 268 ЦПК України у разі неявки всіх учасників справи у судове засідання, яким завершується розгляд справи, суд підписує рішення без його проголошення; датою ухвалення рішення за відсутності учасників справи, є дата складання повного судового рішення.
       Учасники справи в судове засідання 5 листопада 2020 року завчасно повідомлені про дату, час та місце розгляду справи; заяв про відкладення розгляду справи не подали; справа в провадженні суду з лютого 2020 року; учасники справи мали достатньо процесуального часу для надання суду письмового обґрунтування власних позицій. З огляду на те, що оголошені в країні карантинні заходи не мають прогнозованості у своєму продовженні надалі, в справі наявні матеріали для прийняття рішення, справа розглядається за відсутності учасників справи, датою ухвалення рішення за відсутності учасників справи у сенсі положень частини 5 статті 268 ЦПК України є дата складання повного судового рішення.

Керуючись ст.ст.367, 368, п.2 ч.1 ст.374, ст.ст.376, 381, 382, 383, 384, 390 ЦПК України, суд –
п о с т а н о в и в :

Апеляційну скаргу представника ОСОБА_3 в інтересах ОСОБА_2 задовольнити частково.
Рішення Роздільнянського районного суду Одеської області від 12 грудня 2019 року в справі за позовом ОСОБА_1 до ОСОБА_2 , Роздільнянської міської ради Одеської області про визнання майна спільною сумісною власністю, поділ майна – змінити в його мотивувальній частині шляхом виключення посилання на належність спірного об`єкту до нерухомого майна, та залишити без змін його резолютивній частині.
Постанова набирає законної сили з дня її прийняття.
       Постанова може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складання повного судового рішення.
       Повний текст постанови складено 30 листопада 2020 року. 

Головуючий Л.М.Вадовська

Судді Г.Я.Колесніков 

Є.С.Сєвєрова