ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
 
13 жовтня 2020 року
м. Київ
справа № 221/1242/16-к
провадження № 51-50 км 20
 
Колегія суддів Першої судової палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду у складі:
 
головуючої                                                ОСОБА_1 ,
суддів                                                          ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю:
секретаря судового засідання           ОСОБА_4 ,
прокурора                                               ОСОБА_5 ,
виправданого
(у режимі відеоконференції)                ОСОБА_6 , 
захисників                                              
(у режимі відеоконференції)                 ОСОБА_7 та  ОСОБА_8 ,
            
розглянула в судовому засіданні касаційну скаргу прокурора на ухвалу Донецького апеляційного суду від 1 жовтня 2019 року щодо 
                                                                   ОСОБА_6 ,
                                                                   ІНФОРМАЦІЯ_1 ,
                                                                  уродженця та жителя  

АДРЕСА_1 ,
виправданого за обвинуваченням у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених п. 12 ч. 2 ст. 115 та ч. 1 ст. 185 Кримінального кодексу України (далі – КК).
Рух справи, короткий зміст оскарженого судового рішення та встановлені обставини
За вироком Іллічівського районного суду м. Маріуполя від 19 лютого 2018 року ОСОБА_6 було визнано невинуватим у пред`явленому йому обвинуваченні за п. 12 ч. 2 ст. 115, ч. 1 ст. 185 КК і на підставі п. 3 ч. 1 ст. 284 Кримінального процесуального кодексу України (далі – КПК) виправдано у зв`язку з невстановленням достатніх доказів для доведення винуватості особи в суді й вичерпанням можливості їх отримати.
Цим же вироком на аналогічних підставах визнано невинуватим у пред`явленому обвинуваченні за  п. 12 ч. 2 ст. 115 КК і виправдано ОСОБА_9 , щодо якого судове рішення в апеляційному порядку не переглядалось через зупинення провадження судом апеляційної інстанції, виділення матеріалів справи й оголошення розшуку згаданої особи.
Як убачається з вироку, органами досудового розслідування ОСОБА_6   обвинувачувався в умисному вбивстві за попередньою змовою групою осіб, а також у крадіжці, вчинених за таких обставин.
Так, 14 грудня 2015 року приблизно о 21:30 під час перебування ОСОБА_6 із ОСОБА_9 у магазині на АДРЕСА_2 , до них підійшов водій військової частини «Польова пошта В 0849» ОСОБА_10 і запропонував їм вжити алкогольні напої. Придбавши пляшку коньяку, о 22:00 вони разом пішли на вулицю, де пиячили за столом, розташованим за будівлею вказаного магазину. При цьому ОСОБА_10 поклав на стіл свій мобільний телефон «LENOVO А 338 Т». Надалі між обвинуваченими та ОСОБА_10 виникла сварка на ґрунті негативних висловлювань останнього стосовно населення, що проживає на тимчасово окупованій території Донецької області. Через зауваження ОСОБА_10 про ухилення від військової служби в ході антитерористичної операції, маючи  протилежну точку зору,  ОСОБА_6 та ОСОБА_9 обурились на нього і вирішили позбавити життя. З цією метою вони запропонували ОСОБА_10 провести його до військової частини. Тоді ж ОСОБА_6 під приводом прослуховування музики й необхідності освітлення дороги взяв у  ОСОБА_10 телефон та ліхтар. Прибувши приблизно о 23:30 до безлюдної й неосвітленої місцевості (балки між приватними секторами вулиць Олімпійської та Гагаріна),  реалізуючи спільний умисел на вбивство ОСОБА_6 із ОСОБА_9 завдали ОСОБА_10 руками й ногами численних ударів у голову, грудну клітку та інші частини тіла, чим заподіяли різних тілесних ушкоджень, у тому числі тяжких. Потім обвинувачені відтягнули потерпілого до насаджень у балці, де у перші години ІНФОРМАЦІЯ_2 він помер від закритої внутрішньо-черепної травми.
Крім того, 14 лютого 2015 року близько 23:40 після заподіяння ОСОБА_10 тілесних ушкоджень ОСОБА_6 , маючи при собі належні потерпілому мобільний телефон та ліхтар, користуючись тим, що той утратив свідомість, вчинив крадіжку цього майна загальною вартістю 828 грн.
Наведені дії ОСОБА_6 слідчі органи кваліфікували за п. 12 ч. 2 ст. 115, ч. 1 ст. 185 КК.
Виправдовуючи ОСОБА_9 та ОСОБА_6 , суд у вироку послався на те, що стороною обвинувачення не надано допустимих та достовірних доказів, які би доводили вину обвинувачених поза розумним сумнівом. Оцінюючи зібрані у кримінальному провадженні фактичні дані, суд дійшов висновку про незаконність затримання обвинувачених, їхнього тримання під вартою в поліції до 20 грудня 2015 року, про незаконність обшуку, протоколу огляду місця події та слідчих експериментів. Указуючи насамперед на порушення ст. 290 КПК, суд визнав також недопустимими експертні дослідження. Натомість  протилежну оцінку дав показанням свідків, проти яких заперечував прокурор. Разом із цим суд зазначив, що версію сторони захисту про непричетність обвинувачених до вбивства, залишення ними ОСОБА_10 біля магазину о 23:00 після спільного вживання алкогольних напоїв й передачу потерпілим свого телефону ОСОБА_6 у рахунок відшкодування їх вартості  не було спростовано.
Донецький апеляційний суд ухвалою від 1 жовтня 2019 року залишив вирок без змін.
Вимоги касаційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі прокурор просить скасувати на підставах, передбачених пунктами 1, 2 ч. 1 ст. 438 КПК, ухвалу суду апеляційної інстанції щодо ОСОБА_6 і призначити новий розгляд у цьому суді. Суть доводів скаржника зводиться до того, що судове та  апеляційне провадження здійснено однобічно й упереджено; надані стороною обвинувачення докази  було зібрано у процесуальний спосіб, усі вони є допустимими і в сукупності та взаємозв`язку без сумніву доводять винуватість ОСОБА_6 у вчиненні інкримінованих йому злочинів. На переконання прокурора, протилежний висновок судів нижчих інстанцій є хибним, його зроблено  всупереч приписам ст. 94 вказаного Кодексу, без урахування правил ч. 2 ст. 22, ч. 3 ст. 69, статей 95, 208, 346, ч. 4 ст. 352 КПК. Аргументуючи позицію, прокурор також зазначає, що  результати експертних досліджень, отриманих після направлення обвинувального акта до суду, було відкрито стороні захисту додатково згідно з положеннями ч. 11 ст. 290 згаданого Кодексу. Як вважає скаржник, суд апеляційної інстанції залишив поза увагою допущені порушення при оцінці фактичних даних, не проаналізував їх і не зіставив, а тому необґрунтовано залишив без змін виправдувальний вирок, постановивши рішення, яке не відповідає ст. 370 КПК.  
На касаційну скаргу захисники ОСОБА_7 та ОСОБА_8 подали заперечення, в яких, наводячи аргументи, стверджують про неспроможність доводів прокурора та законність ухвали  апеляційного суду стосовно ОСОБА_6 .
Учасникам кримінального провадження було належним чином повідомлено про дату, час та місце касаційного розгляду. Клопотань про його відкладення не надходило.
Позиції інших учасників судового провадження
У суді касаційної інстанції прокурор підтримав касаційну скаргу, сторона захисту заперечила обґрунтованість касаційних вимог сторони обвинувачення.
Мотиви Суду
Заслухавши доповідь судді, пояснення сторін, перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи, викладені в касаційній скарзі й у запереченнях на неї, колегія суддів дійшла висновку, що подана скарга підлягає частковому задоволенню з огляду на таке.
Відповідно до ч. 1 ст. 433 КПК суд касаційної інстанції (далі – Суд) перевіряє правильність застосування судами нижчих інстанцій норм права, правильність правової оцінки обставин і не уповноважений ревізувати повноту розгляду справи, досліджувати докази, встановлювати й визнавати доведеними обставини, яких не було встановлено в оскарженому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.
Згідно зі ст. 438 вказаного Кодексу при здійсненні касаційного провадження Суд не вправі скасувати чи змінити оскаржені рішення через неповноту розгляду, невідповідність викладених у них висновків фактичним обставинам справи, а виходить з обставин, установлених у вироку.
У касаційній скарзі, серед іншого, прокурор посилається на неповноту розгляду кримінального провадження, упередженість судів нижчих інстанцій, тоді як у силу ст. 438 КПК перевірки цих обставин до повноважень Суду законом не віднесено. 
Разом із цим при перевірці справи в порядку касаційної процедури було встановлено істотне порушення судом апеляційної інстанції норм процесуального права.
Ухвала апеляційного суду – це рішення стосовно законності й обґрунтованості вироку чи ухвали, що перевіряється в апеляційному порядку. Тому вона повинна відповідати тим же вимогам, що й рішення суду першої інстанції, тобто бути законною, обґрунтованою і вмотивованою, як це передбачено ст. 370 КПК.
Зважаючи на приписи ст. 419 вказаного Кодексу, суд апеляційної інстанції зобов`язаний проаналізувати й зіставити з наявними у справі та додатково поданими матеріалами всі доводи, наведені в апеляційній скарзі, і дати на кожен із них вичерпну відповідь, пославшись на відповідну норму права. При залишенні заявлених вимог без задоволення в ухвалі має бути зазначено підстави, з яких апеляційну скаргу визнано необґрунтованою.
Виходячи з передбачених ст. 2 КПК завдань кримінального провадження, апеляційний суд, виконуючи обов`язок щодо ретельної перевірки аргументів апелянта, повинен використати всі процесуальні можливості, в тому числі провести судове слідство в необхідному обсязі згідно з правилами ст. 404 цього Кодексу.   
Недотримання цих положень є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, яке тягне за собою скасування судового рішення.
Суд апеляційної інстанції при перегляді вироку щодо ОСОБА_6 належно не виконав  зазначених приписів закону.
За матеріалами кримінального провадження, прокурор, не погодившись із виправдувальним вироком, подав на нього апеляційну скаргу. У ній він, наводячи конкретні доводи, переважно аналогічні викладеним у касаційній скарзі, наголошуючи на порушенні місцевим судом ст. 94 КПК і наявності у справі достатніх, належних, достовірних й допустимих доказів на підтвердження винуватості ОСОБА_6 та ОСОБА_9 у вчиненні інкримінованих злочинів, просив апеляційний суд скасувати на підставах, передбачених пунктами 2, 3 ч. 1 ст. 409 цього Кодексу, оспорюване рішення й ухвалити новий обвинувальний вирок, у зв`язку з чим  також клопотав про проведення судового слідства.
Проте суд апеляційної інстанції, залишаючи без змін вирок щодо ОСОБА_6 і в цій частині без задоволення апеляційну скаргу сторони обвинувачення, ретельно з використанням усіх процесуальних можливостей не перевірив викладених у ній доводів і не дав на них вичерпних відповідей. У своїй ухвалі згаданий суд замість ґрунтовного спростування тверджень прокурора шляхом аналізу всіх доказів і їхньої оцінки в аспекті статей                 84 – 86  КПК із точки зору належності, допустимості, достовірності,                        а сукупності – з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного рішення, як це передбачено ст. 94 цього Кодексу, по суті обмежився цитуванням відображених у вироку даних й формальною констатацією правильності висновків місцевого суду попри те, що вони оспорювалися. 
Так, погоджуючись із недопустимістю протоколу огляду місця події від 16 грудня 2015 року через розбіжності між зазначеним у ньому часі проведення огляду та надходженням відповідного усного повідомлення до відділку поліції, апеляційний суд не навів аргументів, які би свідчили про наявність перелічених у ст. 87 КПК обставин. За їхньої відсутності залишення поза увагою змісту згаданого процесуального документа є необґрунтованим, це штучно звузило обсяг фактичних даних, на підставі яких формувався висновок  суду про недоведеність обвинувачення, а отже, перешкодило прийняти справедливе рішення.   
Не є слушними і міркування в ухвалі про те, що показання свідків, котрі, проходячи балкою напередодні проведення огляду, не побачили зі стежки трупа, доводять не притягування його 15 грудня 2015 року ОСОБА_6 до місця виявлення тіла правоохоронцями, звідси – і непричетність обвинуваченого до заподіяння смерті ОСОБА_10 . Наведені міркування суду є по суті припущеннями, які не базуються на встановлених у справі фактах. 
Крім того, указуючи на обґрунтованість відхилення судом першої інстанції експертних досліджень, апеляційний суд у своєму рішенні вдався до міркувань щодо повноважень судово-медичного експерта, при цьому не врахував положень ч. 3 ст. 69 КПК, якими регламентовано права останнього. Також при здійсненні апеляційного провадження суд не співставив з іншими наявними у справі доказами, об`єктивних даних, наведених у судово-медичній експертизі від 21 грудня 2015 року № 234, про механізм утворення садна на правій кисті ОСОБА_6 , які він міг отримати внаслідок ударів кулаком по тілу людини.   
Разом із цим не міститься в ухвалі й належного спростування доводів прокурора про  допустимість висновків молекулярно-генетичної експертизи з огляду на те, що про її призначення сторона захисту була обізнана, а результати дослідження надійшли після скерування обвинувального акта до суду і в ході розгляду справи у змагальній процедурі були відкриті цій стороні згідно з ч.11 ст. 290 вказаного Кодексу. Що стосується об`єктів дослідження, - то вони, як видно з матеріалів справи, також були відомі захисту. Більше того, упродовж судового слідства ОСОБА_6 не заперечував  факту вилучення його куртки, на рукавах якої експертним шляхом виявлено сліди крові ОСОБА_10 .
Тому з урахуванням правової позиції, викладеної у постанові об`єднаної палати Суду від 27 січня 2020 року (справа № 754/14281/17),посилання в оспорюваному рішенні на істотне порушення вимог ст. 290 КПК є помилковим. Водночас слід зазначити, що всупереч ст. 94 вказаного Кодексусуд апеляційної інстанції не проаналізував змісту згаданих експертиз й не оцінив їх у взаємозв`язку  з фактом вилучення у ОСОБА_6 майна загиблого.
Відкидаючи з тих же мотивів, якими керувався місцевий суд, дані, зафіксовані в протоколах затримання підозрюваного та його обшуку, огляду вилучених речей апеляційний суд не звернув уваги на те, що сам ОСОБА_6   не спростовував таких відомостей і навіть висунув версію про добровільну передачу йому загиблим телефону в рахунок відшкодування витрат за придбані алкогольні напої. Між тим, у силу ст. 84 КПК показання обвинуваченого є самостійним джерелом доказів і їх належить юридично оцінити, виходячи з усіх установлених фактичних обставин кримінального провадження, що зроблено не було.  
            Не можна визнати прийнятним й категоричне судження суду про недопустимість протоколу слідчого експерименту за участю ОСОБА_6 через незгоду останнього з відомостями, отриманими при проведенні цієї слідчої дії. Така оцінка не узгоджується з викладеним у постанові  від 14 вересня 2020 року правовим висновком об`єднаної палати Суду (справа № 740/3597/17), згідно з яким заперечення обвинуваченим у судовому засіданні відомостей, які слідчий, прокурор перевіряв або уточнював за його участю під час експерименту, не може автоматично свідчити про недопустимість як доказу протоколу слідчого експерименту.
            Також, незважаючи на приписи ч. 3 ст. 404 КПК, апеляційний суд не використав усіх процесуальних можливостей для перевірки доводів прокурора і за наявності підстав не дослідив у ході перегляду вироку протоколів огляду місця події, слідчого експерименту за участю ОСОБА_6 , висновків судово-медичних експертиз, правильність оцінки яких заперечувала сторона обвинувачення.
            Таким чином, апеляційний розгляд скарги прокурора у кримінальному провадженні щодо ОСОБА_6   було здійснено формально, з порушенням ст. 2 вказаного Кодексу.
            Допущені порушення є істотними й перешкоджають суду касаційної інстанції дійти безспірного висновку про винуватість чи невинуватість ОСОБА_6 у вчиненні інкримінованих йому суспільно небезпечних діянь.
            З урахуванням викладеного ухвалу апеляційного суду не можна визнати законною, адже її постановлено з істотним порушенням норм процесуального права, вона підлягає скасуванню на підставі п. 1 ч. 1 ст. 438 КПК, а кримінальне провадження – призначенню на новий апеляційний розгляд, як про це слушно йдеться в поданій касаційній скарзі. 
Оскільки питання правомірності виправдання ОСОБА_6 має бути предметом перевірки за правилами глави 31 вказаного Кодексу, доводи прокурора щодо неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність апеляційному суду належить вирішити за наслідками нового розгляду справи. 
            Тому касаційну скаргу  слід задовольнити частково. 
Під час нового розгляду апеляційному суду необхідно взяти до уваги зазначене, ретельно перевірити всі доводи, наведені в  апеляційній скарзі, а також інші доводи сторони обвинувачення в касаційній скарзі, дати на все вичерпну відповідь і прийняти справедливе рішення, яке відповідатиме ст. 370 КПК.
Керуючись статтями 433, 434, 436, 441, 442 КПК, колегія суддів
                                                     у х в а л и л а:
Касаційну скаргу прокурора задовольнити частково.
Ухвалу Донецького апеляційного суду від 1 жовтня 2019 року щодо ОСОБА_6 скасувати і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.  
Постанова є остаточною і оскарженню не підлягає.
 
                                                         С у д д і:
 
ОСОБА_2                                        ОСОБА_1                                     ОСОБА_3