П`ЯТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

___________________________________________________________________________________
П О С Т А Н О В А
І М Е Н Е М  У К Р А Ї Н И
23 жовтня 2020 р.	м.Одеса	Справа № 522/16042/20	
Головуючий в 1 інстанції: Шенцева О.П.
          
П`ятий апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів: 
судді-доповідача – Федусика А.Г.,
суддів: Бойка А.В. та Єщенка О.В.,
розглянувши в порядку письмового провадження в місті Одесі апеляційну скаргу Головного управління Державної міграційної служби України в Одеській області на рішення Приморського районного суду м.Одеси від 18 вересня 2020 року по справі за позовом Головного управління Державної міграційної служби України в Одеській області до ОСОБА_1 про примусове видворення, -

В С Т А Н О В И В:

У вересні 2020 року Головне управління Державної міграційної служби України в Одеській області (далі ДМСУ) звернулось до суду з адміністративним позовом до ОСОБА_1 про його видворення за межі території України.
В обґрунтування позову зазначено, що 25 жовтня 2019 року ДМСУ було прийнято рішення про примусове повернення в країну походження громадянина Республіки Таджикистан ОСОБА_1 та зобов`язано його покинути територію України у термін до 29 жовтня 2019 року. Однак, відповідач у встановлений строк вказане рішення не виконав, що є підставою для звернення міграційного органу до суду з позовом про примусове видворення.
Рішенням Приморського районного суду м.Одеси від 18 вересня 2020 року у задоволені позову було відмовлено.
Не погоджуючись з даним рішенням суду ДМСУ подала апеляційну скаргу.
В апеляційній скарзі зазначено, що рішення судом першої інстанції ухвалене з порушенням норм матеріального та процесуального права, у зв`язку з чим апелянт просив його скасувати та прийняти нове рішення, яким задовольнити позовні вимоги.
Розглянувши матеріали справи, доводи апеляційної скарги, заслухавши суддю-доповідача, перевіривши законність і обґрунтованість судового рішення в межах позовних вимог і доводів апеляційної скарги, колегія суддів приходить до висновку про наявність підстав для її задоволення з огляду на таке.
З матеріалів справи вбачається, що 25 жовтня 2019 року працівниками Приморського РВ у м.Одесі ГУДМС України в Одеській області виявлено особу, яка назвалася громадянином Республіки Таджикистан ОСОБА_2 , ІНФОРМАЦІЯ_1 .
В результаті проведеної перевірки відібраних пояснень у відповідача встановлено, що громадянин Таджикистану ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , порушив правила перебування іноземців в Україні – проживав без документів на право проживання в Україні.
Громадянин Республіки Таджикистан ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , прибув до України в 14 липня 2019 року легально з метою зустрічі з дружиною. Зі слів відповідача було встановлено, що офіційний в`їзд на територію України він здійснив легально через контрольно-пропускний пункт «Аеропорт-Бориспіль» по паспорту громадянина Республіки Таджикістан для виїзду за кордон № НОМЕР_1 від 03 червня 2019 року, з терміном дії до 02 червня 2029 року. На момент виявлення паспортний документ у відповідача був відсутній.
Приморським РВ у м.Одесі ГУ ДМС України в Одеській області встановлено, що громадянин Республіки Таджикистан ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , на території України знаходиться незаконно, постійного зареєстрованого місця проживання та законного джерела існування не має.
25 жовтня 2019 року за порушення ч.1 ст.203 Кодексу України про адміністративні правопорушення, що виразилось в порушенні правил перебування іноземців в Україні, а саме - проживання без документів на право проживання в Україні, стосовно громадянина Республіки Таджикистан ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , складено протокол про адміністративне правопорушення ПР МОД №000204 та постановою про накладення адміністративного стягнення від 25 жовтня 2019 ПН МОД №00204 він був притягнутий до адміністративної відповідальності у вигляді штрафу в розмірі 1700,00 грн..
25 жовтня 2019 року Приморським РВ у м. Одесі ГУ ДМС України в Одеській області було прийняте рішення про примусове повернення в країну походження громадянина Республіки Таджикистан ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , та зобов`язано його покинути територію України у термін до 29 жовтня 2019 року.
17 вересня 2020 року громадянина Республіки Таджикистан ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 повторно було виявлено співробітниками ДМСУ.
17 вересня 2020 року за порушення ч.1 ст.203 Кодексу України про адміністративні правопорушення, що виразилось в порушенні правил перебування іноземців в Україні, а саме - ухилення від виїзду з України після закінчення відповідного терміну перебування, стосовно відповідача було складено протокол про адміністративне правопорушення ПР МОД №000562 та постановою про накладення адміністративного стягнення від 17 вересня 2020 ПН МОД № 000562 він був притягнутий до адміністративної відповідальності у вигляді штрафу у в розмірі 1700 грн.
Вказаний штраф відповідачем був сплачений у повному обсязі, що підтверджується квитанцією №33025196-1 від 17 вересня 2020 року (а.с.23).
Невиконання ОСОБА_2 у визначений термін рішення про примусове повернення в країну походження і стало підставою для звернення ДМСУ з даним позовом до суду.
Відмовляючи в задоволенні позову, суд першої інстанції виходив з того, що відповідач з 10 вересня 2019 року перебуває у зареєстрованому шлюбі з громадянкою України ОСОБА_4 , що підтверджується копією свідоцтва про шлюб серії НОМЕР_2 , актовий запис 2876 від 10 вересня 2019 року. Проживають вони разом за адресою: АДРЕСА_1 , та мають спільну дитину ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , що підтверджується свідоцтвом про народження серії НОМЕР_3 , актовий запис № 3030 від 24 червня 2020 року.
З огляду на наявність у відповідача дитини, суд першої інстанції з посиланням на судову практику ЄСПЛ зазначив, що надання дозволу на примусове видворення порушить ст.3 Конвенції ООН про права дитини, згідно якої найкращі інтереси дитини мають бути пріоритетом при прийнятті публічними органами будь-яких заходів відносно дітей, а тому відмовив у задоволенні позову про видворення ОСОБА_1 за межі території України.
Колегія суддів не погоджується з вищевказаним висновком суду першої інстанції, виходячи з наступного.
Порядок регулювання суспільних відносин у сфері примусового повернення чи примусового видворення іноземця або осіб без громадянства за межі території України визначається Законом України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства» від 22 вересня 2011 року № 3773-VI (далі Закон № 3773-VI).
Відповідно до ч.2, 3 та 4 ст.25 Закону №3773-VI іноземці та особи без громадянства, які не мають законних підстав для перебування в Україні або які не можуть виконати обов`язок виїзду з України, не пізніше дня закінчення відповідного строку їх перебування у зв`язку з відсутністю коштів або втратою паспортного документа можуть добровільно повернутися в країну походження або третю країну, у тому числі за сприяння міжнародних організацій.
Рішення про добровільне повернення іноземців та осіб без громадянства, зазначених у частинах першій і другій цієї статті, приймається центральним органом виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері міграції за заявою іноземця та особи без громадянства про добровільне повернення.
За приписами частини першої статті 26 Закону №3773-VI іноземець або особа без громадянства можуть бути примусово повернуті в країну походження або третю країну, якщо їх дії порушують законодавство про правовий статус іноземців та осіб без громадянства або суперечать інтересам забезпечення національної безпеки України чи охорони громадського порядку, або якщо це необхідно для охорони здоров`я, захисту прав і законних інтересів громадян України, за рішенням центрального органу виконавчої влади, що забезпечує реалізацію державної політики у сфері міграції, органу Служби безпеки України або органу охорони державного кордону (стосовно іноземців та осіб без громадянства, які затримані ними у межах контрольованих прикордонних районів під час спроби або після незаконного перетинання державного кордону України), з подальшим повідомленням протягом 24 годин прокурору про підстави прийняття такого рішення. У рішенні про примусове повернення зазначається строк, протягом якого іноземець або особа без громадянства повинні виїхати з України. Зазначений строк не повинен перевищувати 30 днів з дня прийняття рішення.
З положень ч.1 ст.30 Закону №3773-VI вбачається, що центральний орган виконавчої влади, що забезпечує реалізацію державної політики у сфері міграції, органи охорони державного кордону (стосовно іноземців та осіб без громадянства, які затримані ними у межах контрольованих прикордонних районів під час спроби або після незаконного перетинання державного кордону України) або органи Служби безпеки України можуть лише на підставі винесеної за їх позовом постанови адміністративного суду примусово видворити з України іноземця та особу без громадянства, якщо вони не виконали в установлений строк без поважних причин рішення про примусове повернення або якщо є обґрунтовані підстави вважати, що іноземець або особа без громадянства ухилятимуться від виконання такого рішення, крім випадків затримання іноземця або особи без громадянства за незаконне перетинання державного кордону України поза пунктами пропуску через державний кордон України та їх передачі прикордонним органам суміжної держави.
З наведеного вбачається, що примусовому видворенню іноземця чи особи без громадянства передують дві обставини: 1) прийняття рішення відповідним компетентним органом про примусове повернення; 2) ухилення від виїзду після прийняття рішення про повернення або наявність обґрунтованих підстав вважати, що іноземець або особа без громадянства ухилятимуться від виконання такого рішення. 
Тобто, обов`язковим є наявність двох складових: попереднє прийняття вказаними органами рішення про примусове повернення та ухилення від виїзду після прийняття рішення про повернення.
Як було зазначено вище, 25 жовтня 2019 року ДМСУ прийнято рішення про примусове повернення в країну походження громадянина Таджикистану ОСОБА_1 ІНФОРМАЦІЯ_1 та зобов`язано його покинути територію України у термін до 29 жовтня 2019 року.
Вказане рішення відповідачем у судовому порядку не оскаржено та скасоване не було.
Разом з тим, відповідно до відомостей про осіб, які перетнули державний кордон з ІС «Аркан ЦП ДСК» за критеріями пошуку «Серія, номер документа: 402654555» (закордонний паспортний документ відповідача а.с.19), у період з 07 лютого 2018 року по 15 вересня 2020 року ОСОБА_3 державний кордон України у напрямку на виїзд легально не перетинав.
Також матеріали справи містять квитанцію №33025196-1 від 17 вересня 2020 року про сплату відповідачем адміністративного стягнення, накладеного за порушення ч.1 ст.203 Кодексу України про адміністративні правопорушення, що виразилось в порушенні правил перебування іноземців в Україні, тобто проживання без документів на право проживання в Україні.
Крім того, слід зазначити, що ще однією підставою для видворення особи за межі України є наявність обґрунтованих підстав вважати, що іноземець або особа без громадянства ухилятимуться від виконання рішення про примусове повернення в країну походження (ч.1 ст.30 Закону №3773-VI).
З наданих відповідачем пояснень від 25 жовтня 2019 року (а.с.13) вбачається, що він заперечував проти самостійного повернення до країни громадянської належності.
Зважаючи на відсутність факту оскарження рішення про примусове повернення відповідача в країну походження та сплату штрафу, колегія суддів вважає, що відповідач був обізнаний про свій обов`язок самостійно виїхати з території України, як особа, що порушила правила перебування, проте допустив грубе систематичне порушення положень законодавства України.
Таким чином, поданий позов про примусове видворення містить докази відповідності вимогам ч.1 ст.30 Закону №3773-VI.
В свою чергу, статтею 31 Закону № 3773-VI визначено вичерпний перелік обставин, за яких іноземець або особа без громадянства не можуть бути примусово повернуті чи примусово видворені або видані чи передані до країн, наявність яких в даних спірних правовідносинах не вбачається, а відповідачем не зазначено.
Суд апеляційної інстанції також вважає, що відповідач не підпадає під захист статті 3 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод або статті 31 Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства», оскільки його життю або свободі не загрожуватиме небезпека за ознаками раси, віросповідання, національності, громадянства (підданства), належності до певної соціальної групи або політичних переконань, смертна кара або страта, катування, жорстоке, нелюдське або таке, що принижує гідність, поводження чи покарання.
В країні його постійного проживання відсутній міжнародний або внутрішній збройний конфлікт чи систематичне порушення прав людини або відсутність медичного лікування чи догляду, який забезпечує життя.
Оцінивши наявні в матеріалах справи докази в їх сукупності, колегія суддів доходить висновку про те, що відповідач вчинив порушення міграційного законодавства України та продовжує його порушувати перебуваючи на території України без відповідних законних підстав, рішення про примусове повернення до країни громадянської належності у встановлений строк самостійно не виконав, а тому є всі правові підстави для прийняття рішення про примусове видворення з України громадянина Республіки Таджикистан ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 ..
При цьому, висновки суду першої інстанції про право відповідача на повагу до свого приватного і сімейного життя та необхідність врахування обставин його сімейного стану під час прийняття оскаржуваного рішення, колегія суддів вважає безпідставними, оскільки чинним законодавством не передбачено виключень із загальних для всіх іноземців правил перебування на території України, в тому числі таких, які б (виключення) були пов`язані з сімейним станом та наявністю дітей.
На думку колегії суддів, факт укладення шлюбу та/або народження дитини на території України не є тотожнім легалізації іноземця чи особи без громадянства на території України. Вказані факти можуть бути підставою для оформлення права такої особи на проживання (перебування) в Україні, але не можуть самі по собі заміняти передбачені законом дії такої особи для реалізації цього права. Бажання іноземця чи особи без громадянства зберегти свої сімейні права та дотримуватися прав та законних інтересів дитини покладає саме на цю особу передбачені діючим законодавством обов`язки щодо оформлення права на проживання (перебування) в Україні, а за відсутності волевиявлення та здійснення будь-яких дій такої особи з метою легалізації на території України (щонайменше звернення до міграційних органів з цього приводу), вказані права не можуть бути реалізовані шляхом незастосування державними органами до цієї особи наслідків незаконного перебування в Україні всупереч діючого законодавства.  
Наведені висновками також узгоджуються з правовою позицією, висловленою Верховним Судом в постанові від 10 жовтня 2019 року справа №2340/2910/18.
Також, з урахуванням тієї обставини, що затримання іноземця або особи без громадянства з поміщенням до пункту тимчасового перебування та звернення з позовом про видворення відповідної особи за межі території України є складовими одного загального процесу примусового видворення особи, колегія суддів враховує правову позицію, висловлену Верховним Судом в постанові від 16 липня 2020 року справа № 743/1268/16-а під час надання правової оцінки правомірності затримання громадянина Республіки Камерун з поміщенням до пункту тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають в Україні.
Так, касаційний суд у вказаній постанові (п.32) зазначив, що не можуть бути прийнятними доводи касатора про недоведеність позивачем факту ухилення його від виконання рішення про примусове повернення, перешкоджання проведення процедури видворення, існування ризику його втечі. Вказане спростовується встановленими судами першої та апеляційної інстанцій фактами невиконання відповідачем в установлений строк без поважних причин рішення Кіровського РВ у м.Кіровоград УДМС України в Кіровоградській області про примусове повернення з України, відсутності оскарження зазначеного рішення, невчинення скаржником жодних дій з легалізації на території України, проживання на території України незаконно.
Колегія суддів наголошує, що дані спірні правовідносини містять всі чотири вищезазначені складові, а саме: невиконання відповідачем в установлений строк без поважних причин рішення Приморського РВ у м. Одесі ГУ ДМС України в Одеській області про примусове повернення в країну походження громадянина Республіки Таджикистан ОСОБА_1 від 25 жовтня 2019 року, відсутність оскарження зазначеного рішення, невчинення скаржником жодних дій з легалізації на території України, проживання на території України незаконно.
Таким чином, колегія суддів приходить до висновку про обґрунтованість позовних вимог ДМСУ про примусове видворення ОСОБА_1 за межі території України.
Разом з тим, колегія суддів зазначає, що звертаючись з даним позовом ДМСУ просило допустити негайне виконання рішення суду про примусове повернення, водночас, з урахуванням того, що постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дати її прийняття (ч.1 ст.325 КАС України), колегія суддів вважає, що підстав для задоволення вказаної вимоги про негайне виконання рішення суду – немає.
Відповідно до ч.5 ст.30 Закону № 3773-VI визначено, що рішення суду про примусове видворення іноземця або особи без громадянства виконується центральним органом виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері міграції, а стосовно іноземців та осіб без громадянства, затриманих ним у межах контрольованих прикордонних районів під час спроби або після незаконного перетинання державного кордону України, - органом охорони державного кордону. Контроль за правильним і своєчасним виконанням рішення про примусове видворення здійснюється органом, за чиїм позовом суд прийняв рішення про примусове видворення. З метою контролю за виконанням іноземцем або особою без громадянства рішення про примусове видворення службові особи органу охорони державного кордону або центрального органу виконавчої влади, що забезпечує реалізацію державної політики у сфері міграції, здійснюють супровід такого іноземця або особи без громадянства.
З огляду на зазначене, колегія суддів доходить висновку, що при розгляді справи судом першої інстанції неправильно надана оцінка фактичним обставинам справи та допущено порушення норм матеріального та процесуального права, що призвело до неправильного вирішення справи, тому оскаржуване рішення Приморського районного суду м.Одеси від 18 вересня 2020 року підлягає скасуванню з прийняттям нового про задоволення позовних вимог ДМСУ до ОСОБА_1 про його примусове видворення.
Керуючись ст.272, 288, 308, 310, 315, 317, 321, 322, 325, КАС України, суд апеляційної інстанції - 

П О С Т А Н О В И В :

Апеляційну скаргу Головного управління Державної міграційної служби України в Одеській області - задовольнити.
Рішення Приморського районного суду м.Одеси від 18 вересня 2020 року - скасувати.
Прийняти постанову, якою позов Головного управління Державної міграційної служби України в Одеській області до ОСОБА_1 про примусове видворення – задовольнити.
Примусово видворити за межі території України громадянина Республіки Таджикистан ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 .
Постанова апеляційного суду набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення у випадках, передбачених підпунктами а), б), в), г) пункту 2 частини 5 статті 328 КАС України.

Головуючий суддя 	 	Федусик А.Г.	
Судді	    	Бойко А.В.    Єщенко О.В.