П`ЯТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

___________________________________________________________________________________

П О С Т А Н О В А
І М Е Н Е М  У К Р А Ї Н И

01 грудня 2020 р.	м.Одеса	Справа № 473/3675/20	

 	                       Головуючий в 1 інстанції: Вуїв О.В.                                    Місце ухвалення: м. Вознесеньськ                                       Дата складання повного тексту: 02.11.2020р.    	
 Колегія суддів П`ятого апеляційного адміністративного суду 
у складі:
головуючого  –    Ступакової І.Г.
суддів             –    Бітова А.І.
                       –   Лук`янчук О.В.
при секретарі –    Рябоконь Н.В.

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Одесі адміністративну справу за апеляційною скаргою ОСОБА_1 на рішення Вознесенського міськрайонного суду Миколаївської області від 02 листопада 2020 року по справі за адміністративним позовом Військової частини НОМЕР_1 ІНФОРМАЦІЯ_1 до ОСОБА_1 про продовження строку затримання з метою ідентифікації та забезпечення примусового видворення, -

В С Т А Н О В И Л А :

У жовтні 2020 року Військова частина НОМЕР_1 ІНФОРМАЦІЯ_1 звернулася до суду з позовом до ОСОБА_1 про продовження строку затримання з метою ідентифікації та забезпечення примусового видворення.
Свої вимоги позивач мотивував відсутністю у відповідача  документів, що посвідчують особу та підтверджують законність його перебування на території України, не отриманням на свої численні звернення до Департаменту консульської служби МЗС України документів, необхідних для ідентифікації та здійснення процедури примусового видворення відповідача, оскільки строк затримання ОСОБА_1 спливає, то вбачається необхідність щодо його продовження на шість місяців, тобто до 07 травня 2021 року.
Рішенням Вознесенського міськрайонного суду Миколаївської області від 02 листопада 2020 року позовні вимоги військової частини НОМЕР_1 ІНФОРМАЦІЯ_1 до ОСОБА_1 про продовження строку затримання з метою ідентифікації та забезпечення примусового видворення задоволено.
Продовжено строк затримання ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_2 на строк, необхідний для його ідентифікації та забезпечення примусового видворення, але не більше, ніж на шість місяців, тобто до 07 травня 2021 року. 
Не погоджуючись із зазначеним рішенням суду ОСОБА_1 подав апеляційну скаргу, в якій посилаючись на неправильно встановлені обставини справи та порушення норм права, просить скасувати рішення суду першої інстанції та ухвалити нове рішення, яким у задоволенні позову відмовити.
В обґрунтування апеляційної скарги зазначено, що суд не звернув уваги, на відсутність підстав вважати, що ОСОБА_1 ухилятиметься від виконання рішення про його примусове видворення чи перешкоджатиме процедурі видворення.
Розглянувши матеріали справи, заслухавши доповідача, доводи апеляційної скарги, перевіривши законність і обґрунтованість судового рішення в межах позовних вимог і доводів апеляційної скарги, колегія суддів приходить до наступного.  
Судом першої інстанції встановлено, що 07 травня 2020 року о 15 год. 50 хв. в порядку Угоди між Україною та Європейським Союзом про реадмісію осіб, під час проведення прикордонно-представницької зустрічі на прикордонному пункті пропуску «Ужгород», був прийнятий на територію України зі Словацької Республіки ОСОБА_1 , який незаконно перетнув державний кордон з України в Словацьку Республіку поза пунктами пропуску в напрямку 7 прикордонного знаку на ділянці відповідальності ВІПС «Стужиця» ВПС «Великий Березний» та був затриманий в складі групи осіб поліцією Словацької Республіки.
Документи, що посвідчують особу та підтверджують законність перебування на території України у відповідача, який ідентифікував себе, як громадянин Народної Республіки Бангладеш, були відсутні.
12 травня 2020 року Ужгородським міськрайонним судом Закарпатської області було прийнято рішення про затримання відповідача з метою ідентифікації та забезпечення примусового видворення за межі України на строк, достатній для виконання судового рішення, але не більше шести місяців з часу фактичного затримання.
На виконання вказаного рішення ОСОБА_1 був поміщений до ДУ «Миколаївський пункт тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають в Україні ДМС України».
Строк затримання відповідача спливає 07 листопада 2020 року.
Оскільки Військовою частиною НОМЕР_1 ІНФОРМАЦІЯ_1 не отримано інформацію з країни громадянської належності відповідача та документи, необхідні для його ідентифікації, остання звернулася до суду з позовом щодо продовження строку затримання ОСОБА_1 .
Рішенням Вознесенського міськрайонного суду Миколаївської області від 02.11.2020 року продовжено строк затримання ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_2 на строк, необхідний для його ідентифікації та забезпечення примусового видворення, але не більше, ніж на шість місяців, тобто до 07 травня 2021 року.
Задовольняючи позов, суд першої інстанції виходив з того, що позивачем вжито достатні та адекватні заходи для забезпечення ідентифікації та документування відповідача шляхом надіслання відповідних запитів до Департаменту консульської служби МЗС України, проте відповідь на вказані звернення не надійшла, відповідач на час розгляду справи не ідентифікований.
Колегія суддів не погоджується з вказаними висновками суду першої інстанції з огляду на наступне.
Відповідно до ч.2   ст. 19 Конституції України   органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені   Конституцією   та законами України.
Відповідно до ч.4 ст.30 Закону України "Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства" від 22.09.2011 № 3773-VI іноземці та особи без громадянства, які не мають законних підстав для перебування на території України, затримані в установленому порядку та підлягають примусовому видворенню за межі України, у тому числі прийняті відповідно до міжнародних договорів України про реадмісію, розміщуються в пунктах тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають в Україні, протягом строку, необхідного для їх ідентифікації та забезпечення примусового видворення (реадмісії) за межі України, але не більш як на вісімнадцять місяців.
Відповідно до ч.11, 12, 13 ст.289 КАС України строк затримання іноземців та осіб без громадянства в пунктах тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають в Україні, становить шість місяців. За наявності умов, за яких неможливо ідентифікувати іноземця або особу без громадянства, забезпечити примусове видворення чи реадмісію особи у зазначений строк або прийняти рішення за заявою про визнання її біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту в Україні, цей строк може бути продовжений, але не більш як на вісімнадцять місяців.
Про продовження строку затримання не пізніш як за п`ять днів до його закінчення орган (підрозділ), за клопотанням якого затримано іноземця або особу без громадянства, кожні шість місяців подає відповідний адміністративний позов. У такому позові зазначаються дії або заходи, що вживалися органом (підрозділом) для ідентифікації іноземця або особи без громадянства, забезпечення виконання рішення про примусове видворення (реадмісію) або для розгляду заяви про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту в Україні.
Умовами, за яких неможливо ідентифікувати іноземця чи особу без громадянства, є: відсутність співпраці з боку іноземця або особи без громадянства під час процедури його ідентифікації; неодержання інформації з країни громадянської належності іноземця або країни походження особи без громадянства чи документів, необхідних для ідентифікації особи.
З системного аналізу вказаних норм вбачається, що у справах про продовження строку затримання з метою ідентифікації та забезпечення примусового видворення слід встановити, одночасну наявність двох умов, а саме: відсутність співпраці з боку іноземця з органами державної міграційної служби та неодержання інформації з країни його походження.
Правовий аналіз вищевказаних норм свідчить, що продовження строку затримання є можливим за наявності умов за яких, зокрема, неможливо ідентифікувати іноземця або особу без громадянства, виключний перелік яких визначений ч. 13 ст. 289 КАС України.
В свою чергу, колегія суддів звертає увагу, що позивач в рамках розгляду даної справи, в тому числі при подані позову, не надав належних доказів відсутність співпраці з боку відповідача під час процедури його ідентифікації.
Також, відсутні будь-які докази того, що за 6 місяців перебування у ПТПІ відповідач відмовлявся повідомити про себе необхідну для ідентифікації інформацію.
Разом з тим, обґрунтовуючи позовні вимоги позивач посилається на факт неодержання інформації чи документів необхідних для ідентифікації відповідача.
Розділом VI Інструкції про примусове повернення і примусове видворення з України іноземців та осіб без громадянства, затвердженої наказом Міністерства Внутрішніх Справ № 353/271/150 від 23.04.2012 року (надалі - Інструкція), визначено порядок дій з ідентифікації та документування іноземців.
Так, якщо іноземець не має документів, що посвідчують особу, орган ДМС, орган охорони державного кордону України або орган СБУ вживають заходів щодо його ідентифікації та документування.
З цією метою до дипломатичних представництв або консульських установ держави походження іноземця надсилаються відповідні запити, до яких долучаються кольорові фотокартки на кожну особу, заповнені анкети визначеного консульською установою зразка та інші відомості про іноземця, які дають змогу встановити особу та підтвердити громадянство.
У разі відсутності акредитованого в Україні дипломатичного представництва або консульської установи країни походження іноземця запити до компетентних органів відповідної країни щодо його ідентифікації надсилаються через Департамент консульської служби МЗС.
Якщо від компетентних органів країни походження іноземця не надходить відповідь, запити щодо його ідентифікації надсилаються через Департамент консульської служби МЗС України повторно.
Колегія суддів враховує, що позивачем вжито достатні та адекватні заходи для забезпечення ідентифікації та документування відповідача шляхом надіслання відповідних запитів до Департаменту консульської служби МЗС України. В свою чергу матеріали справи відповідей на вищевказані запити не містять.
Разом з тим, відсутність відповіді з країни громадянської належності іноземця або країни походження особи без громадянства може бути підставою для продовження строку затримання відповідача лише за умови неможливості ідентифікації його особи у інший спосіб, як це передбачено статтею 289 КАС України. 
В свою чергу, як вбачається з матеріалів справи (а.с.41-43), представником відповідача до суду першої інстанції подавалося клопотання про перенесення судового засідання з метою надання належним чином завірених та перекладених документів щодо ідентифікації ОСОБА_1 , що було проігноровано судом першої інстанції.
З доданих разом з апеляційною скаргою представником відповідача матеріалів справи вбачається, що особа ОСОБА_1 ідентифікується (підтверджена) копією паспорта (а.с.50-51) зі строком дії до 29 листопада 2022 року та підтверджує його належність до громадянства Народної республіки Бангладеш.
Отже, відсутні підстави для продовження строку затримання відповідача з метою його ідентифікації.
Крім того, колегія суддів наголошує на тому, що позивачем не приймалось рішення про примусове повернення ОСОБА_1 , а також не доведено подання позову щодо його примусове видворення.
Вказані обставини виключають можливість продовження строку затримання відповідача для забезпечення процедури примусового видворення, яка фактична відносно ОСОБА_1 не здійснюється.
Відповідно до п "f" частини першої статті 5 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод кожен має право на свободу та особисту недоторканність. Нікого не може бути позбавлено свободи, крім як відповідно до процедури, встановленої законом, у випадку законного арешту або затримання особи з метою запобігання її недозволеному в`їзду в країну чи особи, щодо якої провадиться процедура депортації або екстрадиції.
У п. 103 Рішенні Європейського суду з прав людини від 17 квітня 2014 року "Справа "Анатолій Руденко проти України", стало остаточним 17 липня 2014 року (№ 50264/08) вказано, що тримання особи під вартою є таким серйозним заходом, що він є виправданим лише тоді, коли інші, менш суворі заходи, було розглянуто і визнано недостатніми для гарантування інтересів особи або суспільства, що можуть вимагати того тримання відповідної особи під вартою. Це означає, що відповідність позбавлення волі національному законодавству є недостатньою умовою; воно також має бути необхідним за конкретних обставин (див. для застосування цих принципів у контексті підпункту "e" пункту 1 статті 5 Конвенції рішення у справах "Вітольд Літва проти Польщі", заява N 26629/95, п. 78, ЄСПЛ 2000-III, та "Станєв проти Болгарії" [ВП], заява N 36760/06, п. 143, ЄСПЛ 2012).
Суд наголошує, що відповідно до пункт 1 статті 5 Конвенції має на увазі фізичну свободу особи, і мета цього положення полягає в недопущенні свавільного позбавлення такої свободи.   Перелік винятків стосовно права на свободу, яке гарантує пункт 1 статті 5, є вичерпним, і лише вузьке тлумачення цих винятків відповідатиме меті цього положення.
Відповідно до п.113 Рішення Європейського Суду з прав людини у справі «Чахал проти Великобританії» (заява № 22414/93) будь-яке позбавлення волі відповідно до статті 5 п. 1 (f) Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод буде виправданим доти, доки триває процедура депортації. Якщо така процедура не провадиться з належною ретельністю, затримання перестає бути допустимим.
Враховуючи вищенаведене колегія суддів зазначає про відсутність підстав для задоволення позову про продовження строку затримання громадянина Народної Республіки Бангладеш ОСОБА_1 та відповідно про порушення судом першої інстанції при прийнятті рішення норм матеріального та процессуального права, неповне з`ясування обставин справи, що призвело до її неправильного вирішення та задоволення необгрунтованих позовних вимог.
З огляду на наведені обставини, відповідно до статті 317 КАС України, наявні підстави для задоволення апеляційної скарги, скасування судового рішення та ухвалення нового рішення про відмову в задоволенні позову. 
Керуючись ст.ст. 289, 310, 315, 317, 321, 322, 325, 328, 329 КАС України, колегія суддів,-

П О С Т А Н О В И Л А :

Апеляційну скаргу ОСОБА_1 задовольнити.
Рішення Вознесенського міськрайонного суду Миколаївської області від 02 листопада 2020 року скасувати.
Прийняти по справі нову постанову, якою відмовити у задоволенні позову Військової частини НОМЕР_1 ІНФОРМАЦІЯ_1 до ОСОБА_1 про продовження строку затримання з метою ідентифікації та забезпечення примусового видворення.
Постанова апеляційного суду набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом 30 днів з дня складання повного тексту судового рішення.
                                                                 Повний текст судового рішення виготовлений 01 грудня 2020 року.

Головуючий:                                                                                                               І.Г. Ступакова

Судді:                                                                                                                          А.І. Бітов

                                                                                                                                  О.В. Лук`янчук