Постанова
Іменем України 
26 листопада 2020 року
м. Київ
Справа № 425/2673/19
Номер провадження в апеляційному суді 11-кп/810/91/20
Провадження № 51 – 1951 км 20
 
Верховний Суд колегією суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого                ОСОБА_1 ,
суддів:                            ОСОБА_2 , ОСОБА_3 
 
за участю: 
секретаря судового засідання        ОСОБА_4 ,
прокурора                                             ОСОБА_5 ,
засудженого                                        ОСОБА_6 ,  
його захисника                                   адвоката ОСОБА_7 ,
 
розглянув у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 12019130330000551 від 14 липня 2019 року, щодо 
ОСОБА_6 ,
ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Рубіжне Луганської області, громадянина України, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше неодноразово судимого, останній раз вироком Кремінського районного суду Луганської області від 26 листопада 2018 року за ст. 186 ч. 2 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки 6 місяців, звільненого 21 січня 2019 року по відбуттю строку покарання,    
за ст. 185 ч. 2, ст. 186 ч. 2 КК України,
за касаційною скаргою засудженого ОСОБА_6 на вирок Луганського апеляційного суду від 08 квітня 2020 року щодо нього. 
Зміст судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
Вироком Рубіжанського міського суду Луганської області від 12 лютого 2020 року ОСОБА_6 засуджено:
- за ст. 185 ч. 2 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки,
- за ст. 186 ч. 2 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки.
На підставі ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим ОСОБА_6 призначено остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки.  
На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_6 звільнено від відбування покарання з випробуванням зі встановленням іспитового строку тривалістю 2 роки 6 місяців та покладено на нього обов`язки, передбачені ст. 76 КК України. 
Ухвалено стягнути з ОСОБА_6 на користь держави 3 113 гривень процесуальних витрат за проведення судових експертиз. 
Прийнято рішення щодо речових доказів.   
Вироком суду ОСОБА_6 визнано винуватим і засуджено за вчинення кримінальних правопорушень за наступних обставин.
Так, 07 липня 2019 року приблизно о 09 годині 15 хвилин ОСОБА_6 в приміщенні магазину «Єва-2009» ТОВ «РУШ», розташованого за адресою: Луганська область, 
м. Рубіжне, вул. Володимирська, 37, зі стелажу повторно таємно викрав картридж марки «Жиллетт Фьжин» з чотирма касетами для гоління вартістю 286 гривень 08 копійок, заподіявши ТОВ «РУШ» матеріальну шкоду на зазначену суму. 
Крім того, 13 липня 2019 року приблизно о 14 годині 30 хвилин на місцевості між будинками АДРЕСА_2 та АДРЕСА_3 шляхом ривка зірвав з шиї ОСОБА_8 золотий ланцюжок вагою 3,67 грама та повторно відкрито ним заволодів, чим заподіяв потерпілій матеріальну шкоду на суму 4 631 гривня 56 копійок.
Вироком Луганського апеляційного суду від 08 квітня 2020 року зазначений вирок суду першої інстанції щодо ОСОБА_6 за апеляційною скаргою заступника прокурора Луганської області ОСОБА_9 у частині призначення покарання скасовано та ухвалено новий вирок, яким ОСОБА_6 призначено: - за ст. 185 ч. 2 КК України покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки; - за ст. 186 ч. 2 КК України покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки. 
На підставі ст. 70 ч. 1 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим ОСОБА_6 призначено остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки.  
У порядку виконання вироку апеляційного суду ОСОБА_6 взято під варту та ухвалено строк відбування покарання йому рахувати з дня фактичного затримання. 
У решті вирок суду першої інстанції залишено без зміни.
Вимоги касаційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі засуджений ОСОБА_6 , посилаючись на невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого внаслідок суворості, просить скасувати вирок апеляційного суду і залишити в силі покарання, призначене судом першої інстанції із застосуванням        ст. 75 КК України. Вважає, що суд першої інстанції правильно врахував повне визнання ним вини та щире каяття, наявність на утриманні неповнолітньої дитини, офіційне працевлаштування, його захворювання та обґрунтовано звільнив його від відбування покарання з випробуванням. Зазначає про порушення права на захист, а саме він був позбавлений можливості здійснювати захист своїх прав та законних інтересів за допомогою захисника. Указує на те, що суд апеляційної інстанції розглянув апеляційну скаргу прокурора, яку було подано з порушенням строків, передбачених ст. 395 КПК України.              
Заперечень на касаційну скаргу засудженого від учасників судового провадження не надходило.                  
Позиції учасників судового провадження
Засуджений ОСОБА_6 та його захисник у судовому засіданні висловили доводи на підтримання касаційної скарги та просили її задовольнити. 
Прокурор у судовому засіданні вважала касаційну скаргу засудженого необґрунтованою і просила залишити її без задоволення.
Мотиви Суду 
Заслухавши суддю-доповідача, доводи учасників судового провадження, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи касаційної скарги, колегія суддів дійшла до наступних висновків.   
Згідно зі ст. 433 КПК України суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу. Суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги.
Висновки суду про доведеність винуватості ОСОБА_6 у вчиненні кримінальних правопорушень, за які його засуджено, та кваліфікація вчиненого за ст. 185 ч. 2, 
ст. 186 ч. 2 КК України в касаційній скарзі не оспорюються.
Доводи касаційної скарги засудженого про порушення права на захист є безпідставними і не відповідають матеріалам кримінального провадження. 
Статтею 59 Конституції України гарантовано кожному право на професійну правничу допомогу. У випадках, передбачених законом, ця допомога надається безоплатно. Кожен є вільним у виборі захисника своїх прав.
Зміст забезпечення права на захист як загальної засади кримінального провадження розкрито в ст. 20 КПК України. Відповідно до ст. 48 КПК України захисник може у будь-який момент бути залученим підозрюваним, обвинуваченим, їх законними представниками, а також іншими особами за проханням чи згодою підозрюваного, обвинуваченого до участі у кримінальному провадженні.
З аналізу зазначених норм випливає, що особа є вільною у своєму виборі щодо залучення захисника у кримінальному процесі в разі, коли участь останнього не є обов`язковою, для реалізації та захисту таких прав.
ОСОБА_6 інкриміновано вчинення кримінальних правопорушень, передбачених 
ст. 185 ч. 2, ст. 186 ч. 2 КК України, які є відповідно злочином середньої тяжкості та тяжким злочином, а тому участь захисника відповідно до вимог ст. 52 КПК України в цьому кримінальному провадженні не є обов`язковою. 
Зі змісту вироку видно, що розгляд цього кримінального провадження судом першої інстанції проведено в порядку, передбаченому ст. 349 ч. 3 КПК України.
Згідно із журналом судового засідання від 04 листопада 2019 року та аудіозаписом цього  судового засідання, який міститься на технічному носії фіксації кримінального провадження в суді першої інстанції, ОСОБА_6 заявив, що права обвинуваченого йому роз`яснені та зрозумілі, будь-які клопотання відсутні. ОСОБА_6 зазначив, що суть обвинувачення йому зрозуміла, він повністю визнає свою вину і не заперечує  кваліфікацію його дій, а також погодився з думкою прокурора про розгляд кримінального провадження в спрощеному порядку. З урахуванням думки учасників судового провадження, суд прийняв рішення про розгляд кримінального провадження у порядку, передбаченому ст. 349 ч. 3 КПК України. При цьому суд роз`яснив усім учасникам судового провадження, у тому числі обвинуваченому ОСОБА_6 , наслідки розгляду кримінального провадження в порядку ст. 349 ч. 3 КПК України, які йому були зрозумілі.
Із журналу судового засідання від 08 квітня 2020 року та аудіозапису цього судового засідання, який міститься на технічному носії фіксації кримінального провадження в суді апеляційної інстанції, вбачається, що обвинувачений ОСОБА_6 брав участь в апеляційному розгляді в режимі відеоконференції, йому була вручена пам`ятка про права та обов`язки. ОСОБА_6 зазначив, що права та обов`язки йому роз`яснені та зрозумілі, будь-яких клопотань з приводу своїх прав він не має. 
Таким чином, після роз`яснення ОСОБА_6 прав обвинуваченого, у тому числі права мати захисника, ні під час розгляду кримінального провадження в суді першої інстанції, ні в ході апеляційного розгляду ОСОБА_6 клопотань про надання йому правової допомоги професійного адвоката для захисту своїх прав та законних інтересів не заявляв, про порушення його права на захист не зазначав і такі дані в матеріалах кримінального провадження відсутні.        
Відповідно до ст. 395 ч. 2 п. 1 КПК України апеляційна скарга, якщо інше не передбачено цим Кодексом, може бути подана на вирок або ухвалу про застосування чи відмову у застосуванні примусових заходів медичного або виховного характеру – протягом  тридцяти днів з дня їх проголошення.
Вирок Рубіжанського міського суду Луганської області щодо ОСОБА_6 проголошено 12 лютого 2020 року.
Апеляційну скаргу заступник прокурора Луганської області ОСОБА_9 подав 
26 лютого 2020 року, тобто в межах строку на апеляційне оскарження, встановленого ст. 395 ч. 2 п. 1 КПК України, а тому доводи касаційної скарги в цій частині також безпідставні.
Що стосується доводів касаційної скарги про невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого внаслідок суворості, то вони є необґрунтованими.
Відповідно до вимог ст. 65 КК України особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне і достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів. Суд, призначаючи покарання, зобов`язаний враховувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного та обставини справи, що пом`якшують і обтяжують покарання. При цьому покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами, та не має на меті завдати фізичних страждань або принизити людську гідність.
При призначені покарання ОСОБА_6 суд апеляційної інстанції врахував ступінь тяжкості вчинених злочинів, дані про особу винного, та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання. При цьому апеляційний суд врахував і ті дані та обставини, на які посилається засуджений у касаційній скарзі, зокрема: повне відшкодування заподіяної шкоди, його працевлаштування та наявність на його утриманні малолітньої дитини. 
Мотивуючи своє рішення, апеляційний суд зазначив, що суд першої інстанції не навів переконливих мотивів свого рішення щодо можливості застосування до         ОСОБА_6 ст. 75 КК України, не прийняв до уваги, що ОСОБА_6 , будучи неодноразово судимим за вчинення корисливих злочинів, у тому числі із застосуванням ст. 75 КК України, на шлях виправлення не став та через незначний проміжок часу після звільнення з місць позбавлення волі вчинив нові корисливі злочини проти власності.  
Врахувавши всі зазначені обставини в їх сукупності, суд апеляційної інстанції дійшов  обґрунтованого висновку про неможливість виправлення ОСОБА_6 без його ізоляції від суспільства із застосуванням ст. 75 КК України і обґрунтовано призначив йому покарання за ст. 185 ч. 2 та ст. 186 ч. 2 КК України у виді позбавлення волі в межах санкцій зазначених статей та на підставі ст. 70 ч. 1 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, мотивувавши таке рішення.
Покарання, призначене ОСОБА_6 судом апеляційної інстанції, за своїм видом та розміром є необхідним та достатнім для його виправлення і попередження нових злочинів, воно відповідає вимогам ст. 65 КК України. Доводи касаційної скарги не спростовують висновки апеляційного суду щодо призначеного ОСОБА_6 покарання, таких даних та обставин не встановлено і за матеріалами кримінального провадження.
Питання звільнення засуджених від покарання за хворобою може бути вирішене в порядку статей 537, 539 КПК України за наявності передбачених законом підстав місцевим судом, в межах територіальної юрисдикції якого засуджений відбуває покарання, відповідно до вказаних статей. 
Істотних порушень кримінального процесуального закону, які були б підставами для скасування чи зміни судового рішення, також не виявлено.
Враховуючи зазначене, колегія суддів підстав для задоволення касаційної скарги засудженого ОСОБА_6 та скасування вироку апеляційного суду щодо нього не знаходить.
Керуючись ст.ст. 436, 438 КПК України, Суд
ухвалив:
Вирок Луганського апеляційного суду від 08 квітня 2020 року щодо ОСОБА_6 залишити без зміни, а його касаційну скаргу – без задоволення. 
Постанова Верховного Суду є остаточною і оскарженню не підлягає.
Судді:
 
ОСОБА_1                                              ОСОБА_2                                         ОСОБА_3