Київський апеляційний суд

 

П О С Т А Н О В А 
 
І м е н е м     У к р а ї н и 

10 листопада 2020 року суддя судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду Тютюн Т.М. за участю Малиновського О.Д. - особи, щодо якої винесено постанову, захисника Сіняка Д.В., розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Києві справу про адміністративне правопорушення за апеляційною скаргою 
ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Києва, що зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_1 , 
на постанову судді Голосіївського районного суду м. Києва від 29 вересня                   2020 року,
 
у с т а н о в и в :
 
Постановою судді Голосіївського районного суду м. Києва від 29.09.2020 на ОСОБА_1 накладено адміністративне стягнення у виді штрафу в розмірі 600  неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 10 200 гривень, з позбавленням права керування транспортними засобами на строк 1 рік за вчинення адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст.130 КУпАП.
Як встановив суд, 8 серпня 2020 року о 04 годині 15 хвилин ОСОБА_1 , який керував автомобілем "Toyota" д/н НОМЕР_1 на вул. Теремківській, 8 в м. Києві з ознаками наркотичного сп`яніння, від проходження відповідно до встановленого порядку огляду на стан сп`яніння у закладі КНП "Київська міська наркологічна клінічна лікарня "Соціотерапія" відмовився, чим порушив вимоги п.2.5 Правил дорожнього руху України.
В апеляційній скарзі ОСОБА_1 просить постанову судді скасувати та закрити провадження у справі на підставі п.1 ст.247 КУпАП у зв`язку з відсутністю складу адміністративного правопорушення. Обґрунтовуючи апеляційні вимоги, зазначає, що від проходження огляду на стан сп`яніння не відмовлявся, оскільки на пропозицію поліцейських погодився пройти огляд у лікаря-нарколога, після прибуття до закладу охорони здоров`я близько 04 години 40 хвилин підписав згоду на проведення огляду, однак в результаті перевтоми та нервування не зміг здати сечу на дослідження з незалежних від нього причин. Близько 06 години поліцейські почали його підганяти, говорили, що розцінюють його незмогу як відмову від огляду, а потім без залучення свідків та, не роз`яснюючи йому права, склали протокол про адміністративне правопорушення, який він підписав. Надалі поліцейські поїхали, а він залишився в лікарні, однак через велику чергу самостійно пройшов огляд лише об 11 годині. За результатом даного огляду ознак алкогольного чи наркотичного сп`яніння у нього виявлено не було. Вказані обставини підтверджуються копіями акту медичного огляду з метою виявлення стану алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції, та роздрукованого результату тесту з використанням газоаналізатора "Alcotest 6820" "Drager". Також вже після огляду він подав скаргу на дії поліцейських на гарячу лінію, на підтвердження чого надав суду аудіозаписи. 
Посилаючись на положення п.8 Порядку направлення водіїв транспортних засобів для проведення огляду з метою виявлення стану алкогольного, наркотичного чи  іншого сп`яніння або перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції, і проведення такого огляду, затвердженого Постановою Кабінету Міністрів України № 1103 від 17.12.2008, ч.5 ст.266 КУпАП, відповідно до якої огляд особи на стан алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або щодо перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують її увагу та швидкість реакції, проведений з порушенням вимог цієї статті, вважається недійсним, ОСОБА_1 стверджує про допущені поліцейськими порушення, які виразилися в складанні протоколу без присутності двох свідків. 
Крім того, вказує, що Законом України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України у зв`язку з прийняттям Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо спрощення досудового розслідування окремих категорій кримінальних правопорушень" № 720-IX від 17.06.2020, який набрав чинності 03.07.2020, внесено нові зміни до Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо спрощення досудового розслідування окремих категорій кримінальних правопорушень" № 2617-VIII від 22.11.2018, а саме виключено п.п.4 п.1 розділу І, яким було запроваджено нову редакцію ст.130 КУпАП. Однак Закон № 720-IX від 17.06.2020 фактично тільки виключив положення Закону № 2617-VIII від 22.11.2018, а тому відповідальність особи, яка керує транспортним засобом, від проходження відповідно до встановленого порядку огляду на стан сп`яніння передбачена ст.2861 КК України. Отже, вважає, що поліцейський у протоколі про адміністративне правопорушення зазначив нормативний акт, який не був чинним на час складання протоколу. 
Також, зазначаючи в постанові, що ОСОБА_1 всіляко затягував процедуру огляду, а в подальшому, взагалі, відмовився від нього, суд мотивував свої висновки даними відеозапису, однак не звернув увагу, що всупереч вимогам п.5 розділу ІІ  Інструкції із застосування органами та підрозділами поліції технічних приладів і технічних засобів, що мають функції фото- і кінозйомки, відеозапису, засобів фото- і кінозйомки, відеозапису, затвердженої наказом МВС України № 1026 від 18.12.2018, відеозйомка не велася безперервно, і долучений до справи відеозапис не містить повної інформації про обставини його спілкування з поліцейськими. 
Вислухавши пояснення захисника ОСОБА_2 і ОСОБА_1 , які підтримали апеляційну скаргу і просили її задовольнити, стверджуючи про те, що останній від проходження огляду на стан сп`яніння не відмовлявся; вивчивши матеріали справи та перевіривши доводи апеляційної скарги, апеляційний суд приходить до таких висновків.  
Згідно з ч.6 ст.266 КУпАП направлення особи для огляду на стан алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або щодо перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції, і проведення такого огляду здійснюються в порядку, визначеному Кабінетом Міністрів України. 
Процедура направлення поліцейськими водія для проведення огляду з метою виявлення стану сп`яніння визначена Порядком направлення водіїв транспортних засобів для проведення огляду з метою виявлення стану алкогольного, наркотичного чи  іншого сп`яніння або перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції, і проведення такого огляду, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України № 1103 від 17.12.2008 (далі - Порядок).
Дійсно, згідно з п.8 Порядку у разі відмови водія транспортного засобу від проведення огляду в закладі охорони здоров`я поліцейський в присутності двох свідків  складає протокол про адміністративне правопорушення, у якому зазначає ознаки сп`яніння і дії водія щодо ухилення від огляду. 
Однак положення вказаного пункту нерозривно пов`язані з п.4 Порядку та ч.2 ст.266 КУпАП, згідно з якими огляд водія на стан сп`яніння на місці зупинки транспортного засобу проводиться з використанням спеціальних технічних засобів поліцейським у присутності двох свідків. Тобто за змістом вказаних норм як огляд водія поліцейським на місці зупинки транспортного засобу, так і відмова від огляду фіксуються в присутності двох свідків.
Враховуючи те, що протокол про адміністративне правопорушення щодо ОСОБА_1 складався вже в приміщенні КНП "КМНКЛ "Соціотерапія", і відмова від проходження огляду була зафіксована лікарем ОСОБА_3 , оформлення відповідного протоколу не потребувало присутності двох свідків. 
Надуманими є і доводи про те, що поліцейський зазначив у протоколі нормативний акт, який передбачає відповідальність за дане правопорушення, а саме, ч.1 ст.130 КУпАП, який втратив чинність. 
Згідно з ст.58 Конституції України закони та інші нормативно-правові акти не мають зворотної дії в часі, крім випадків, коли вони пом`якшують або скасовують відповідальність особи. Ніхто не може відповідати за діяння, які на час їх вчинення не визнавалися законом як правопорушення.
Згідно з ст.8 КУпАП особа, яка вчинила адміністративне правопорушення, підлягає відповідальності на підставі закону, що діє під час і за місцем вчинення правопорушення.
Законом України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо спрощення досудового розслідування окремих категорій кримінальних правопорушень" № 2617-VIII від 22.11.2018, який набрав чинності 01.07.2020, статтю 130 КУпАП було викладено в редакції, яка передбачала адміністративну відповідальність судноводіїв за керування річковими, морськими або маломірними суднами в стані алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або під впливом лікарських препаратів, що знижують їх увагу та швидкість реакції, а так само передачу керування судном особі, яка перебуває в стані такого сп`яніння чи під впливом таких лікарських препаратів, а також від такого огляду. Цим же Законом Кримінальний кодекс України було доповнено статтею 2861, яка передбачала вже кримінальну відповідальність за вчинення аналогічних дій водіями транспортних засобів.
Однак Законом України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України у зв`язку з прийняттям Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо спрощення досудового розслідування окремих категорій кримінальних правопорушень" № 720-IX від 17.06.2020, який набрав чинності 03.07.2020, виключено підпункти, у відповідності з якими стаття 130 КУпАП викладалася в редакції, яка передбачала адміністративну відповідальність судноводіїв, та встановлювалася кримінальна відповідальність водіїв транспортних засобів за вказані раніше дії. Отже, на час складання протоколу про адміністративне правопорушення стаття 130 КУпАП знову діяла в попередній редакції, у зв`язку з чим позиція захисту ОСОБА_1 , який стверджує, що водій транспортного засобу повинен нести кримінальну відповідальність, є незрозумілою. 
 
Разом з тим, доводи в апеляційній скарзі про те, що ОСОБА_1 не відмовлявся від проходження огляду на стан сп`яніння, заслуговують на увагу. 
Вказуючи на те, що винуватість ОСОБА_1 у вчиненні правопорушення підтверджується доказами в справі, якими є дані в протоколі про адміністративне правопорушення, направленні на огляд водія транспортного засобу з метою виявлення стану алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції, відеозаписі, суддя дав неправильну оцінку доказам, невірно розцінивши поведінку ОСОБА_1 як затягування процедури огляду та подальшої відмови від нього.
На виконання вказаного раніше Порядку з метою створення нормативно-правового підґрунтя діяльності патрульної поліції та закладів охорони здоров`я наказом МВС України та МОЗ України № 1452/735 від 09.11.2015 була затверджена Інструкція про порядок виявлення у водіїв транспортних засобів ознак алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції(далі - Інструкція).
Згідно з п.12 розділу ІІ Інструкції у разі наявності підстав вважати, що водій транспортного засобу перебуває у стані наркотичного чи іншого сп`яніння або під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції, згідно з ознаками, визначеними в пункті 4 розділу I цієї Інструкції, поліцейський направляє цю особу до найближчого закладу охорони здоров`я.
Згідно з п.п.3, 4, 7 розділу ІІІ Інструкції огляд у закладах охорони здоров`я щодо виявлення стану сп`яніння проводиться лікарем закладу охорони здоров`я (у сільській місцевості за відсутності лікаря - фельдшером фельдшерсько-акушерського пункту), який пройшов тематичне удосконалення за відповідною програмою згідно з чинним законодавством.
Метою цього огляду є встановлення наявності чи відсутності стану сп`яніння в обстежуваної особи.
Проведення лабораторних досліджень на визначення наркотичного засобу або психотропної речовини обов`язкове.
Із запису портативного відеореєстратора поліцейського вбачається, що ОСОБА_1 на пропозицію поліцейських погодився пройти огляд на стан наркотичного сп`яніння і проїхав разом з ними до КНП "КМНКЛ "Соціотерапія". В подальшому нетривалим записом зафіксовано, що на запитання поліцейського, чи готовий він здати зразки біологічного середовища на дослідження, ОСОБА_1 заперечує.  
Разом з тим, матеріали справи не містять даних про те, чи оглядався водій лікарем, і чи пропонували йому здати зразки слини, змивів з поверхні губ, шкірного покриву обличчя і рук, а так само крові, що також передбачено вимогами Інструкції, у тому числі у разі, якщо в обстежуваної особи неможливо взяти зразки інших біологічних середовищ. На користь того, що ОСОБА_1 не мав наміру ухилитися від огляду, свідчать і його подальші дії, оскільки він залишився в закладі охорони здоров`я і пройшов огляд самостійно. 
Згідно з ч.2 ст.255 КУпАП обов`язок щодо збирання доказів покладається на осіб, уповноважених на складання протоколів про адміністративні правопорушення, визначених статтею 255 цього Кодексу.
Оскільки під час розгляду справи в апеляційному суді  встановлено, що докази, які б поза розумним сумнівом доводили винуватість ОСОБА_1 у вчиненні правопорушення відсутні, а згідно з ст.62 Конституції України усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь, вважаю, що постанову судді належить скасувати та закрити провадження у справі на підставі п.1 ст.247 КУпАП, тобто у зв`язку з відсутністю події і складу адміністративного правопорушення. 
На підставі викладеного, керуючись ст.294 Кодексу України про адміністративні правопорушення, 
 
п о с т а н о в и в :
 
Апеляційну скаргу ОСОБА_1 задовольнити.
Постанову судді Голосіївського районного суду м. Києва від 29 вересня 2020 року, якою на  ОСОБА_1  накладено адміністративне стягнення у виді штрафу в розмірі 600 /шестисот/ неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 10 200 /десять тисяч двісті/ гривень, з позбавленням права керування транспортними засобами на строк 1 /один/ рік за вчинення адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст.130 КУпАП, скасувати та закрити провадження у справі у зв`язку з відсутністю події і складу правопорушення.
Постанова апеляційного суду набирає законної сили негайно після її винесення, є остаточною й оскарженню не підлягає.
 
Суддя Київського

апеляційного суду                                                                                       Т.М. Тютюн