УКРАЇНА
ХМЕЛЬНИЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
____________________________________________________________________
                                                                               Справа № 685/452/18
Провадження № 22-ц/4820/1325/20
ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ 
29 жовтня 2020 року м. Хмельницький

Хмельницький апеляційний суд у складі колегії
суддів судової палати з розгляду цивільних справ
Грох Л.М. (суддя-доповідач), П`єнти І.В., Спірідонової Т.В.,
               секретар судового засідання Дубова М.В.,
з участю апелянта ОСОБА_1 ,
                
розглянув у відкритому судовому засіданні цивільну справу за позовом ОСОБА_2 до ОСОБА_1 , третя особа на стороні відповідача, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору - Новоставецька сільська рада Теофіпольського району Хмельницької області про визнання недійсними заповіту, свідоцтва про право на спадщину за заповітом, за апеляційною скаргою ОСОБА_1 на рішення Білогірського районного суду Хмельницької області в складі судді Давидюка О.І. від 11 червня 2020 року. 
Заслухавши доповідача, пояснення апелянта, ознайомившись з доводами апеляційної скарги, перевіривши матеріали справи, суд

в с т а н о в и в :

У квітні 2018 року ОСОБА_2 , звертаючись в суд з цим позовом до відповідачки, вказувала, що 17.05.1995 року Новоставецькою сільською радою посвідчено заповіт ОСОБА_3 , складений на користь уродженки та жительки с. Михиринці Теофіпольського району Хмельницької області ОСОБА_1 
ІНФОРМАЦІЯ_1 померла ОСОБА_3 в с. Малий Лазучин Теофіпольського району Хмельницької області.
ІНФОРМАЦІЯ_2 помер син ОСОБА_3 - ОСОБА_4 , а ІНФОРМАЦІЯ_3 помер чоловік ОСОБА_3 - ОСОБА_5 , який є рідним братом позивачки.
В 2017 році їй стало відомо, що на підставі заповіту від 17.05.1995 року Теофіпольською державною нотаріальною конторою 28.09.2016 року видано свідоцтво про право на спадщину за заповітом ОСОБА_1 на земельну частку (пай) площею 7,01 га, яка належала померлій ОСОБА_3 . Вважає, що заповіт від імені ОСОБА_3 на користь ОСОБА_1 є підробленим, а відтак вказаний заповіт та видане на його підставі свідоцтво про право на спадщину за заповітом підлягають визнанню недійсними.
В заяві про прийняття спадщини і в свідоцтві про право на спадщину за заповітом неправильно вказано рік народження ОСОБА_3 (1925), а отже, при посвідченні заповіту особа заповідача не перевірялася, - ОСОБА_3 згідно паспорта народилася 1924 року . Про підроблення заповіту також свідчить той факт, що на момент посвідчення заповіту ОСОБА_1 було чотири роки, а тому про наявність заповіту мали б знати батьки останньої, однак спадщина після смерті ОСОБА_3 не оформлялася протягом 20 років, поки в живих не залишилося її близьких родичів як потенційних спадкоємців померлої.
ОСОБА_3 не було необхідності шукати сільську раду за межами свого місця проживання з метою посвідчення заповіту, оскільки на момент смерті вона не мала майна, яке могла б залишити чоловікові або синові, а сертифікат на право на земельну частку (пай) було видано після її смерті і більше ніж через два роки після посвідчення заповіту. 
Заповіт від 17.05.1995 року заповідачем не підписаний, очевидно по тій причині, що особи, які підробили заповіт, не бачили підпису ОСОБА_3 , а тому були позбавлені можливості його підробити.
При цьому запис про заповіт ОСОБА_3 від 17.05.1995 року за реєстраційним № 5 в Книзі реєстрації нотаріальних дій Новоставецької сільської ради за 1995 рік відсутній, а під реєстраційним номером 5 зареєстровано заповіт іншої особи.
Всупереч вимогам наказу Міністерства юстиції України від 07 квітня 2005 року № 33/5 заповіт ОСОБА_3 від 15.05.1995 року внесений до Спадкового реєстру (заповіти) лише 13.05.2016 року, що свідчить про його відсутність в документах Новоставецької сільської ради на 2005 рік. 
ОСОБА_1 не прийняла належно спадщину після смерті ОСОБА_3 , оскільки відповідно до ст. 549 ЦК України в редакції 1963 року відсутня довідка про вступ у володіння спадковим майном померлої, а видача відділом Держгеокадастру у Теофіпольському районі ОСОБА_1 оригіналу сертифікату після смерті дійсного власника є неправомірною. 
Також при видачі свідоцтва про право на спадщину нотаріусом не було перевірено, що після смерті ОСОБА_3 фактично вступив в управління та володіння спадковим майном чоловік останньої - ОСОБА_5 , який як непрацездатний чоловік у віці 66 років незалежно від заповіту мав право на обов`язкову частку в спадщині після смерті ОСОБА_3 .
Позивач є рідною сестрою ОСОБА_5 , який помер ІНФОРМАЦІЯ_3 .
За життя її брат ОСОБА_5 склав на неї заповіт і після його смерті вона належно прийняла спадщину, що підтверджується свідоцтвом про право на спадщину за заповітом від 09.12.2015 року та судовим рішенням про встановлення факту родинних відносин.
Однак, враховуючи, що брат ОСОБА_5 прийняв спадщину після своєї дружини ОСОБА_3 , але юридично її не оформив, право вимоги майна ОСОБА_3 перейшло до неї, що й стало підставою для звернення до суду за захистом своїх спадкових прав.
З цих підстав просила визнання недійсними заповіт від 17 травня 1995 року, посвідчений секретарем Новоставецької сільської ради Теофіпольського району Хмельницької області від імені ОСОБА_3 на користь ОСОБА_1 , та свідоцтво про право на спадщину за заповітом від 28 вересня 2016 року, видане Теофіпольською державною нотаріальною конторою та зареєстроване в реєстрі № 1456 на користь ОСОБА_1 після смерті ОСОБА_3 , яка померла ІНФОРМАЦІЯ_1 .
Рішенням Білогірського районного суду Хмельницької області від 11 червня 2020 року позов ОСОБА_2 - задоволено.
Визнано недійсним заповіт від 17 травня 1995 року, посвідчений секретарем Новоставецької сільської ради Теофіпольського району Хмельницької області від імені ОСОБА_3 на користь ОСОБА_1 .
Визнано недійсним свідоцтво про право на спадщину за заповітом від 28 вересня 2016 року НВА 748206 (зареєстроване в реєстрі за № 1456), видане державним нотаріусом Теофіпольської державної нотаріальної контори Хмельницької області на користь ОСОБА_1 після смерті ОСОБА_3 , яка померла ІНФОРМАЦІЯ_1 .
Вирішено питання щодо судових витрат.
В апеляційній скарзі ОСОБА_1 просить скасувати рішення суду як незаконне, прийняте з порушенням норм матеріального і процесуального права та ухвалити нове судове рішення про відмову у задоволенні позову. На думку апелянта, суд безпідставно відмовив у задоволенні клопотання про призначення судової технічної експертизи у цивільній справі, що позбавило її можливості спростувати попередні висновки експертів та довести, що заповіт дійсно був складений 17.05.1995 року. Суд долучив до матеріалів справи письмові пояснення ОСОБА_6 як доказ та посилався на них при ухваленні рішення, проте вони є неналежними доказами. Також не погоджується з рішенням щодо стягнення витрат на професійну правничу допомогу в розмірі 6000 грн. Представником позивача не надані належні та допустимі докази щодо понесених витрат позивачем на оплату послуг адвоката, ці витрати є неспівмірними зі складністю справи і виконаною роботою. Вважає, що суд безпідставно відхилив її заяву про відвід.
В засіданні апеляційного суду апелянт підтримала апеляційну скаргу з викладених у ній мотивів.
Позивач надіслала заяву про розгляд справи у її відсутності. 
Апеляційний суд дійшов висновку, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню з таких підстав.
Так, відповідно до ст. 375 ЦПК України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.
Судом першої інстанції встановлено, що згідно заповіту, який 17 травня 1995 року нотаріально посвідчений секретарем Новоставецької сільської ради ОСОБА_6 та зареєстрований в реєстрі за № 5, ОСОБА_3 , мешканка с. Малий Лазучин Теофіпольського району Хмельницької області, на випадок своєї смерті зробила заповітне розпорядження: все своє майно, де б воно не було і з чого б воно не складалося і взагалі все те, що належатиме їй по закону на день смерті заповіла ОСОБА_1 .
ІНФОРМАЦІЯ_1 ОСОБА_3 померла в с. Малий Лазучин Теофіпольського району Хмельницької області.
24.06.2016 року до Теофіпольської державної нотаріальної контори із заявою про видачу свідоцтва про право на спадщину за заповітом після смерті ОСОБА_3 на право на земельну частку (пай), що знаходиться в селянській спілці «Відродження» с. Малий Лазучин Теофіпольського району Хмельницької області, звернулася ОСОБА_1 , вказувала, що вона є спадкоємцем ОСОБА_3 на підставі заповіту, посвідченого секретарем Новоставецької сільської ради ОСОБА_6 від 17 травня 1995 року за реєстровим № 5.
На підставі зазначеної заяви ОСОБА_1 24.06.2016 року державним нотаріусом заведена спадкова справа № 119/2016 (у Спадковому реєстрі № 59148311). 
28.09.2016 року державним нотаріусом Теофіпольської державної нотаріальної контори Вівсянко О.П. видано свідоцтво про право на спадщину за заповітом (реєстровий номер 1456), згідно з яким спадкоємцем зазначеного в заповіті майна ОСОБА_3 , яка померла ІНФОРМАЦІЯ_1 , є ОСОБА_1 . Спадщина, на яку видано це свідоцтво, складається з права на земельну частку (пай) на землях, що перебувають у колективній власності Селянської спілки «Відродження» на території Великолазучинецької сільської ради Теофіпольського району Хмельницької області, розміром 7,01 умовних кадастрових гектари, вартістю 41834 грн. 
Позивач ОСОБА_2 є рідною сестрою ОСОБА_5 і має право на спадкування майна та майнових прав, які він успадкував після смерті своєї дружини ОСОБА_3 , проживаючи постійно зі спадкодавицею на час її смерті.
Згідно висновку почеркознавчої експертизи Хмельницького НДЕКЦ від 16 січня 2019 року № 1.1-0143:18 підпис в графі «Секретар виконкому» у заповіті ОСОБА_3 від 17 травня 1995 року виконаний не ОСОБА_6 , а іншою особою.
Згідно висновку судової почеркознавчої експертизи від 30 січня 2020 року № 2477/2478/19-26, виконаної експертом Хмельницького відділення Київського НДІСЕ підпис від імені ОСОБА_6 в графі «Секретар виконкому» в заповіті ОСОБА_3 від 17 травня 1995 року виконано не ОСОБА_6 , а іншою особою. 
За даними журналу реєстрації нотаріальних дій Новоставецької сільської ради за 1990-1997 роки запис про посвідчення заповіту ОСОБА_3 від 17 травня 1995 року відсутній. 17 травня 1995 року під реєстровим номером 5 наявний запис про вчинення іншої нотаріальної дії - посвідчення заповіту ОСОБА_8 , с. Новоставці, з підписом про отримання вказаного нотаріально оформленого документа.
Наведені обставини підтверджуються матеріалами справи.
Задовольняючи позов, суд першої інстанції обґрунтовано виходив з того, що посвідчення заповіту від 17 травня 1995 року не відповідає вимогам законодавства, яке регулювало порядок його складення, посвідчення та реєстрацію заповіту, тому наявні підстави для визнання його недійсним, і як наслідок, підлягає визнанню недійсним свідоцтво про право на спадщину, видане в порядку спадкування за цим заповітом.
Так, відповідно до ст. 48 ЦК України 1963 року недійсною є та угода, що не відповідає вимогам закону; угода, визнана недійсною, вважається недійсною з моменту її укладення.
Згідно ст. 541 ЦК України 1963 року заповіт повинен бути укладений у письмовій формі з зазначенням місця і часу його укладення, підписаний особисто заповідачем і нотаріально посвідчений. 
Відповідно до ч. 4 ст. 1 Закону України «Про нотаріат» (в редакції, чинній на час вчинення заповіту) у населених пунктах, де немає нотаріусів, нотаріальні дії, передбачені статтею 38 цього Закону, вчиняються уповноваженими на це посадовими особами виконавчих комітетів сільських, селищних, міських Рад народних депутатів.
Згідно ч.2 ст. 37 Закону України «Про нотаріат» у населених пунктах,  де  немає  нотаріусів,  посадові  особи виконавчих комітетів сільських,  селищних,  міських  Рад  народних депутатів, окрім дій, передбачених у частині першій  цієї  статті,вчиняють також такі нотаріальні дії:  посвідчують заповіти.
За ч.1 ст. 39 Закону України «Про нотаріат» порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами та посадовими особами виконавчих комітетів сільських, селищних, міських Рад народних депутатів встановлюється цим Законом та іншими актами законодавства України.
Відповідно до ст. 52 Закону України «Про нотаріат»  усі нотаріальні дії, вчинені нотаріусами чи посадовими особами виконавчих комітетів сільських, селищних, міських Рад народних депутатів, реєструються в реєстрах нотаріальних дій.
Форми реєстрів для реєстрації нотаріальних дій, нотаріальних свідоцтв, посвідчувальних написів на угодах і засвідчуваних документах встановлюються Міністерством юстиції України. 
За змістом пунктів 1, 2 Інструкції про порядок вчинення нотаріальних дій посадовими особами, затвердженої наказом Міністерства юстиції України від 25 серпня 1994 року №22/5 (в редакції, чинній на час вчинення заповіту), у населених пунктах, де немає державних нотаріусів, посадові особи виконавчих комітетів сільських, селищних, міських Рад народних депутатів відповідно до статті 37 Закону України «Про нотаріат» мають право посвідчувати заповіти. Нотаріальні дії у виконавчих комітетах сільських рад вчиняють посадові особи, на яких за рішенням виконавчого комітету відповідної ради покладено вчинення таких дій.
Відповідно до п. 19 Інструкції про порядок вчинення нотаріальних дій посадовими особами виконавчих комітетів сільських, селищних, міських рад народних депутатів, затвердженої наказом Міністерства юстиції України від 25 серпня 1994 року № 22/5, (в редакції чинній на час вчинення заповіту) всі нотаріальні дії, які вчиняються посадовими особами виконавчих комітетів, реєструються в реєстрах для реєстрації нотаріальних дій (додаток № 1). Кожній нотаріальній дії присвоюється окремий порядковий номер. Номер, під яким нотаріальна дія зареєстрована в реєстрі, позначається в посвідчувальному написі документа, що посвідчується чи засвідчується посадовою особою виконавчого комітету.
Як вбачається з матеріалів справи, згідно висновку експерта №1.1-0143:18 від 16.01.2019 року, який проведений на підставі ухвали слідчого судді Теофіпольського районного суду Хмельницької області від 19.12.2018 року у кримінальному провадженні внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань №12017240240000442 від 27.12.2017 року, підпис в графі «Секретар виконкому» у заповіті ОСОБА_3 від 17 травня 1995 року виконаний не ОСОБА_6 , а іншою особою.
Згідно висновку експерта №2477/2478/19-26 від 30.01.2020 року, проведеного на підставі ухвали Білогірського районного суду Хмельницької області від 29.07.2019 року, підпис від імені ОСОБА_6 в графі «Секретар виконкому в заповіті ОСОБА_3 від 17 травня 1995 року виконано не ОСОБА_6 , а іншою особою.
Зазначені висновки експертів не спростовані апелянтом.
Водночас той факт, що заповіт ОСОБА_3 від 17 травня 1995 року не був посвідчений секретарем виконкому Новоставецької сільської ради підтверджується відсутністю запису про складення та посвідчення оспорюваного заповіту в Журналі реєстрації нотаріальних дій за 1990-1997 роки.
Отже, наведені докази цілком підтверджують, що заповіт, складений від імені ОСОБА_3 та датований 17 травня 1995 року, не був у встановленому законом порядку нотаріально посвідчений і не відповідає вимогам закону. 
Відтак суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку, що оспорюваний заповіт не відповідає вимогам закону щодо посвідчення заповіту та його реєстрації, тому підлягає визнанню недійсним. 
Відповідно до ст. 1301 ЦК України в чинній редакції свідоцтво про право на спадщину визнається недійсним за рішенням суду, якщо буде встановлено, що особа, якій воно видане, не мала права на спадкування, а також в інших випадках, встановлених законом.
За встановленої недійсності заповіту відповідачка не мала права на спадкування після померлої ОСОБА_3 , а отже, підлягає визнанню недійсним і свідоцтво про право на спадщину за цим заповітом.
Доводи апеляційної скарги про необґрунтовану відмову у призначення судової технічної експертизи є безпідставними.
Відповідно до ст. ст. 12, 81 ЦПК України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених цим Кодексом. Докази подаються сторонами та іншими учасниками справи. Доказування не може ґрунтуватися на припущеннях.
З врахуванням наявних висновків експертиз у справі, якими встановлено факт неналежності підпису в графі «секретар виконкому» в заповіті цій особі ( ОСОБА_6 , колишнього секретаря Новоставецької сільської ради), суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку про відсутність підстав для призначення судової технічної експертизи для визначення часу виконання цього підпису. 
Суд також обґрунтовано відхилив відвід, заявлений відповідачкою головуючому в справі, оскільки підстави, визначені законом для цього відсутні. 
Згідно з ч.4 ст. 137 ЦПК України  розмір витрат на оплату послуг адвоката має бути співмірним із:  складністю справи та виконаних адвокатом робіт (наданих послуг); часом, витраченим адвокатом на виконання відповідних робіт (надання послуг);  обсягом наданих адвокатом послуг та виконаних робіт;  ціною позову та (або) значенням справи для сторони, в тому числі впливом вирішення справи на репутацію сторони або публічним інтересом до справи.
За ч.ч. 5, 6 ст. 137 ЦПК України у разі недотримання вимог частини четвертої цієї статті суд може, за клопотанням іншої сторони, зменшити розмір витрат на правничу допомогу, які підлягають розподілу між сторонами.
Обов`язок доведення неспівмірності витрат покладається на сторону, яка заявляє клопотання про зменшення витрат на оплату правничої допомоги адвоката, які підлягають розподілу між сторонами.
З аналізу зазначеної правової норми слідує, що питання щодо зменшення розміру витрат на правничу допомогу, суд може вирішити за клопотанням сторони, а також обов`язок доведення неспівмірності витрат покладається на сторону, що заявила таке клопотання.
В суді першої інстанції ОСОБА_1 не заявляла клопотання про зменшення розміру витрат на правову допомогу та не доводила неспівмірності таких витрат.
Відтак доводи апелянта щодо необґрунтованості розміру понесених витрат на правничу допомогу, стягнутих на користь ОСОБА_2 , є безпідставними.
Доводи апеляційної скарги не спростовують висновків суду першої інстанції.
Рішення суду ґрунтується на повно, всебічно досліджених матеріалах справи, постановлено з дотриманням вимог матеріального та процесуального права і підстав для його скасування в межах доводів апеляційної скарги не вбачається. 
Керуючись ст.ст. 374, 375, 382, 384, 389, 390 ЦПК України, суд

п о с т а н о в и в:

Апеляційну скаргу ОСОБА_1 залишити без задоволення.
Рішення Білогірського районного суду Хмельницької області від 11 червня 2020 року залишити без змін.
Постанова набирає законної сили з дня її прийняття, проте може бути оскаржена в касаційному порядку протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення.

Повний текст постанови складено 30.10.2020 року.

Судді Л.М. Грох

І.В. П`єнта 

Т.В. Спірідонова