ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

16 грудня 2020 р.	Справа № 520/7026/2020	
Другий апеляційний адміністративний суд у складі колегії:
Головуючого судді: Рєзнікової С.С.,
Суддів: Бегунца А.О. ,  Мельнікової Л.В. ,
за участю секретаря судового засідання     Машури Г.І.     
розглянувши у відкритому судовому засіданні у приміщенні Другого апеляційного адміністративного суду адміністративну справу за апеляційними скаргами Харківської обласної прокуратури та Офісу Генерального прокурора на рішення Харківського окружного адміністративного суду від 25.08.2020 року, головуючий суддя І інстанції: Зоркіна Ю.В., майдан Свободи, 6, м. Харків, 61022, повний текст складено 04.09.20 року по справі № 520/7026/2020
          за позовом           ОСОБА_1  
          до          Прокуратури Харківської області ,          Офісу Генерального прокурора                  
          про скасування наказу, поновлення на посаді, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу,
ВСТАНОВИВ:
Позивач, ОСОБА_1 , звернулася до Харківського окружного адміністративного суду з     адміністративним позовом до Прокуратури Харківської області, Офісу Генерального прокурора, в якому просив суд:
- скасувати наказ прокурора Харківської області № 862к від 30.04.2020 про звільнення позивача з посади прокурора відділу роботи з кадрами прокуратури Харківської області та з органів прокуратури Харківської області з 05.05.2020;
- поновити ОСОБА_1 на посаді прокурора відділу роботи з кадрами або іншу рівнозначну посаду в прокуратурі Харківської області з 05.05.2020; 
- стягнути з Прокуратури Харківської області середній заробіток за час вимушеного прогулу, починаючи з 05.05.2020 по дату винесення судового рішення.
Рішенням Харківського окружного адміністративного суду від 25.08.2020 позов задоволено частково.
Скасовано наказ прокурора Харківської області № 862к від 30.04.2020 про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора відділу роботи з кадрами прокуратури Харківської області та з органів прокуратури Харківської області з 05.05.2020.
Поновлено ОСОБА_1 на посаді прокурора відділу роботи з кадрами в прокуратурі Харківської області з 05.05.2020.
Стягнути з Прокуратури Харківської області на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу у розмірі 82602 (вісімдесят дві тисячі шістсот дві) грн. 23 коп.
В іншій частині вимоги позову залишено без задоволення.
Не погодившись з рішенням суду першої інстанції, відповідачами подано апеляційні скарги, згідно з яких заявники просять суд скасувати оскаржуване рішення та прийняти постанову про відмову в задоволенні позовних вимог в повному обсязі.
В обґрунтування вимог апеляційної скарги Прокуратурою Харківської області зазначено про невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, обставинам справи та неправильне застосування судом першої інстанції норм матеріального права та порушення норм процесуального права.
В апеляційній скарзі ОСОБА_2 прокурори посилається на неправильне застосування судом першої інстанції норм матеріального права та порушення норм процесуального права.
Позивач не скористався своїм правом на подання відзивів на апеляційні скарги. 
Відповідно до ч. 4 ст. 229 КАС України фіксування судового засідання за допомогою звукозаписувального технічного засобу не здійснюється.
Колегія суддів заслухавши суддю-доповідача, перевіривши в межах доводів апеляційних скарг рішення суду першої інстанції вважає, що апеляційні скарги не підлягають задоволенню, з наступних підстав.
Відповідно до ч. 1 ст. 308 КАС України, суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.
Судом першої інстанції встановлено та підтверджено в суді апеляційної інстанції, що позивач у період з 26.11.2002 по 05.05.2020 проходила службу в органах прокуратури та згідно наказу прокуратури Харківської області від 14.09.2015 № 2643к призначена на посаду прокурора відділу роботи з кадрами прокуратури Харківської області в порядку переведення.
11.10.2019 позивачем складено заяву про переведення на посаду прокурора в обласній прокуратурі та про намір пройти атестацію.
За результатами проходження першого етапу атестації позивач набрала 66 балів, внаслідок чого рішенням другої кадрової комісії № 124 від 02.04.2020 визнана такою, що не успішно пройшла атестацію за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора.
На підставі вказаного рішення Прокуратурою Харківської області 30.04.2020 видано наказ № 862к, яким позивача звільнено з займаної посади на підставі п.9 ч.1 ст.51 Закону України «Про прокуратуру» з 05.05.2020.
Відповідно до наказу від 30.04.2020 № 862к, який виданий на підставі ст.   9, п. 2 ч. 2 ст. 41 Закону України «Про прокуратуру», пп. 2 п. 19 Розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури», позивача звільнено з посади на підставі п. 9 ч. 1   ст. 51 Закону України «Про прокуратуру».
Не погодившись з наказом прокурора Харківської області № 862к від 30.04.2020, позивач звернувся до суду з вказаним позовом.
Приймаючи рішення про часткове задоволення позовних вимог суд першої інстанції виходив з їх обґрунтованості. 
Колегія суддів погоджується з вказаним висновком суду першої інстанції та зазначає наступне.
Так, відповідно до п. 2 ч. 2   ст. 41 Закону України «Про прокуратуру»,   повноваження прокурора на адміністративній посаді припиняються в разі: звільнення з посади прокурора або припинення повноважень на посаді прокурора.
Законом України від 19.09.2019 № 113-IX «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» запроваджено реформування системи органів прокуратури (надалі - Закон № 113-ІХ). Вказаний     Закон     набрав чинності 25.09.2019.
Згідно з п. 6 Розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX з дня набрання чинності цим   Законом   усі прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур вважаються такими, що персонально попереджені у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі пункту 9 частини першої   статті 51 Закону України «Про прокуратуру».
Відповідно до пп. 2 п. 19 Розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» цього Закону прокурори, які на день набрання чинності цим   Законом   займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої   статті 51 Закону України «Про прокуратуру»   за умови рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури.
Загальні умови звільнення прокурора з посади, припинення його повноважень на посаді передбачені    статтею 51 Закону України «Про прокуратуру».
Однак, пунктом 9 частини першої   статті 51 Закону України «Про прокуратуру»     встановлено, що прокурор звільняється з посади у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.
Аналіз змісту наведеної правової норми дає підстави для висновку, що вжитий законодавцем роз`єднувальний сполучник "або" виділяє дві окремі підстави для звільнення прокурора із займаної ним посади: 1) ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду; 2) скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.
Отже, наявність у пункті 9 частини першої   статті 51 Закону України «Про прокуратуру» двох окремих підстав для звільнення покладає на роботодавця обов`язок щодо зазначення в наказі про звільнення конкретної підстави, визначеної цим пунктом.
Аналогічні правові висновки викладені Верховним Судом у постанові від 24.04.2019 справі №815/1554/17.
Крім того, аналіз практики Європейського Суду з прав людини дає підстави для висновку, що вказана стаття, поміж іншого, закріплює принцип юридичної визначеності, який, в свою чергу, є одним із суттєвих елементів принципу верховенства права.
Таким чином, принцип правової визначеності має застосовуватись не лише на етапі нормотворчої діяльності, а й під час безпосереднього застосування існуючих норм права, що даватиме можливість особі в розумних межах передбачати наслідки своїх дій, а також послідовність дій держави щодо можливого втручання в охоронювані Конвенцією та     Конституцією України     права та свободи цієї особи.
Відповідно до ст. 104 Цивільного кодексу України,   юридична особа припиняється в результаті реорганізації або ліквідації.
Згідно з ст. 81 Цивільного кодексу України,   на юридичних осіб публічного права у цивільних відносинах положення цього     Кодексу     поширюється, якщо інше не встановлено законом.
Відповідно до ч. 3 ст. 81 Цивільного кодексу України,   порядок утворення та правовий статус юридичних осіб публічного права встановлюється     Конституцією України     та законом.
Органи прокуратури України відносяться до юридичних осіб публічного права.
Ліквідація юридичної особи публічного права здійснюється розпорядчим актом органу державної влади, органу місцевого самоврядування або уповноваженою на це особою. У цьому акті має бути наведено обґрунтування доцільності відмови держави від виконання завдань та функцій такої особи або їх передачі іншим органам виконавчої влади. Якщо таке обґрунтування наведене, то у такому випадку має місце ліквідація юридичної особи публічного права, а якщо ні, то самого лише посилання на те, що особа ліквідується, є недостатнім. 
Відтак, при вирішенні спорів щодо поновлення на роботі працівників юридичної особи публічного права, про ліквідацію яких було прийнято рішення, судам належить, крім перевірки дотримання трудового законодавства щодо таких працівників, з`ясовувати фактичність такої ліквідації (чи мала місце у цьому випадку реорганізація). При вирішенні зазначеної категорії спорів підлягає оцінці і правовий акт, що став підставою ліквідації, зокрема: чи припинено виконання функцій ліквідованого органу, чи покладено виконання цих функцій на інший орган.
Аналогічні правові висновки викладені, у постановах Верховного Суду України від 04.03.2014 у справі № 21-8а14, від 28.10.2014 у справі № 21-484а14, у постановах Верховного суду від 21.03.2018 у справі № 802/651/16-а, від 24.09.2019 у справі № 817/3397/15.
Колегія суддів зазначає, що під час розгляду справи відповідачами до суду не надано доказів ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому позивач обіймала відповідну посаду, тому посилання у наказі про звільнення на положення пункту 9 частини першої     статті 51 Закону №1697-VII   є необґрунтованими.
Крім того, відповідачами не підтверджено відповідними доказами та не доведено скорочення кількості прокурорів. 
Колегія суддів вважає необґрунтованими доводи відповідача, що встановлення обставин щодо ліквідації, реорганізації, скорочення кількості прокурорів прокуратури області у даному випадку не відносяться до предмету доказування у справі.
П. 19 р. ІІ «Прикінцевих і перехідних положень» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури»     також встановлено, що за умови рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурори звільняються з посади прокурора регіональної прокуратури, а не з органів прокуратури.
З урахуванням вказаного вище, колегія суддів вважає правомірним висновко суду першої інстанції, що оскаржуваний наказ № 862к від 30.04.2020 не відповідає критерію законності та обґрунтованості, оскільки внаслідок відсутності підстав для звільнення позивача із займаної посади та органів прокуратури через ненастання події, з якою пов`язано можливість застосування положень п. 9 ч. 1     ст. 51 Закону України «Про прокуратуру».
Відповідно до ст. 235 КЗпП України,   у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу, у тому числі у зв`язку з повідомленням про порушення вимог   Закону України   "Про запобігання корупції"   іншою особою, працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір.
При винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року, не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.
Згідно з ч. 7 ст. 235 КЗпП України, рішення про поновлення на роботі незаконно звільненого або переведеного на іншу роботу працівника, прийняте органом, який розглядає трудовий спір, підлягає негайному виконанню.
Отже, на підставі вказаних положень, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про наявність підстав для поновлення позивача на попередній посаді прокурора відділу роботи з кадрами прокуратури Харківської області з 05.05.2020.
Порядок обчислення середньої заробітної плати затверджений   постановою Кабінету Міністрів України від 08.02.1995 №100.
Відповідно до абз. 3 п. 2 вказаного Порядку, обчислення середньої заробітної плати для оплати часу щорічної відпустки, додаткових відпусток у зв`язку з навчанням, творчої відпустки, додаткової відпустки працівникам, які мають дітей, або для виплати компенсації за невикористані відпустки провадиться виходячи з виплат за останні 12 календарних місяців роботи, що передують місяцю надання відпустки або виплати компенсації за невикористані відпустки.
У всіх інших випадках збереження середньої заробітної плати середньомісячна заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за останні 2 календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов`язана відповідна виплата. Працівникам, які пропрацювали на підприємстві, в установі, організації менше двох календарних місяців, середня заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за фактично відпрацьований час.
Якщо протягом останніх двох календарних місяців працівник не працював, середня заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за попередні два місяці роботи. Якщо і протягом цих місяців працівник не відпрацював жодного робочого дня, середня заробітна плата обчислюється відповідно до останнього абзацу пункту 4 цього Порядку.
Абзацом з п. 3 Порядку, визначено, що усі виплати включаються в розрахунок середньої заробітної плати у тому розмірі, в якому вони нараховані, без виключення сум відрахування на податки, стягнення аліментів тощо, за винятком відрахувань із заробітної плати осіб, засуджених за вироком суду до виправних робіт без позбавлення волі.
Пунктом 8 Порядку встановлено, що нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком. Середньоденна (годинна) заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, - на число календарних днів за цей період.
Оскільки період вимушеного прогулу позивача з урахуванням норм тривалості робочого часу на 2020 рік, визначених листом Мінсоцполітики від 29.07.2019 № 1133/0/206-19 становить 77 днів, розмір середньоденної заробітної плати останньої складає 1072.99 грн., середній заробіток позивачки за час вимушеного прогулу, який підлягає стягненню на її користь становить 82602,23 грн.
Відповідно до ст. 242 КАС України, рішення суду повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин в адміністративній справі, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи.
За приписами ст. 316 КАС України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а рішення або ухвалу суду - без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.
На підставі викладеного, судова колегія вважає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права, доводи апеляційних скарг спростовані наведеними вище обставинами та нормативно - правовим обґрунтуванням, у зв`язку з чим підстав для скасування рішення суду першої інстанції не вбачається.
Керуючись ст. ст. 242, 243, 250, 308, 310, 315, 316, 321, 322, 325, 328 Кодексу адміністративного судочинства України, суд, -
ПОСТАНОВИВ:
Апеляційні скарги Харківської обласної прокуратури, Офісу Генерального прокурора залишити без задоволення.
Рішення Харківського окружного адміністративного суду від 25.08.2020 року по справі №520/7026/2020 залишити без змін.
Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена у касаційному порядку протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до Верховного Суду.

Головуючий суддя 		С.С. Рєзнікова	
Судді	   	А.О. Бегунц    Л.В. Мельнікова   	
Повний текст постанови складено  21.12.2020 року