Справа № 462/3777/19                        Головуючий у 1 інстанції: Гедз Б.М. 
Провадження № 22-ц/811/4212/19                Доповідач в 2-й інстанції: Приколота Т. І. 

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ 

19 листопада 2020 року м.Львів

   Справа №462/3777/19
       Провадження № 22ц/811/4212/19
Львівський апеляційний суд в складі колегії суддів судової палати з розгляду цивільних справ:

головуючого - Приколоти Т.І.,
суддів : Мікуш Ю.Р., Савуляка Р.В.,
секретар Іванова О.О.

розглянув апеляційну скаргу  ОСОБА_1 
на рішення Залізничного районного суду м. Львова, ухвалене у м. Львові 31 жовтня 2019 року у складі судді  Гедз Б.М.
у справі за позовом  ОСОБА_1 до Товариства з обмеженою відповідальністю «ОТП Факторинг Україна», з участю третьої особи: приватного нотаріуса Дніпропетровського міського нотаріального округу Бондар І.М. про скасування та визнання таким, що не підлягає виконанню виконавчого напису, -

встановив:        
13 червня 2019 року ОСОБА_1 звернулась з позовом про скасування та визнання таким, що не підлягає виконанню виконавчого напису, вчиненого приватним нотаріусом Дніпропетровського міського нотаріального округу Бондар Іриною Михайлівною від 30 липня 2014 року, яким звернуто стягнення на нерухоме майно – квартиру АДРЕСА_1 . В обгрунтування позову посилається на те, що 8 жовтня 2008 року між нею та Закритим акціонерним товариством «ОТП Банк» укладено кредитний договір № EL-SME604/006/2008, згідно якого позивач отримала кредит у сумі 124 854, 54 доларів США. Для забезпечення вимог іпотекодержателя щодо виконання боргових зобов`язань за кредитним договором 8 жовтня 2008 року укладено договір іпотеки 
№ РМ-SME604/006/2008, предметом якого була згадана квартира. Вказує, що згідно графіка повернення кредиту та сплати відсотків до кредитного договору, який є невід`ємною частиною вказаного договору, кредит сплачувався з 7 листопада 2008 року по 7 жовтня 2011 року щомісячними платежами. 30 липня 2014 року приватний нотаріус Дніпропетровського міського нотаріального округу Бондар І.М. видала ТзОВ «ОТП Факторинг Україна» виконавчий напис №2925, відповідно до якого із неї пропонується звернути стягнення на предмет іпотеки, за рахунок коштів, отриманих від реалізації майна, погашається заборгованість перед ТзОВ «ОТП Факторинг Україна», а саме: 121 386, 35 доларів США – залишок заборгованості за кредитом та 17 381, 91 доларів США відсотків за кредитом. Строк, за який проводиться стягнення, визначено нотаріусом 5 років 7 місяців 22 дні. Стверджує, що 18 березня 2011 року ЗАТ «ОТП Банк» уклало договір відступлення права вимоги з ТзОВ «ОТП Факторинг Україна». Вказує, що не була письмово повідомлена про заміну кредитора, тому вважає, що відповідно до ч.2 ст.516 ЦК України обов`язок перед первісним кредитором за кредитним договором від 8 жовтня 2008 року є належним виконанням. Стверджує, що нотаріусом видано виконавчий напис за кредитними зобов`язаннями її (позивача) на суму, щодо якої сплив строк позовної давності. Крім того, стверджує, що приватним нотаріусом вчинено напис за відсутності безспірності суми заборгованості, так як 20 грудня 2011 року Жовківським районним судом Львівської області ухвалено рішення про стягнення з поручителя заборгованості за тим же кредитним договором в сумі 151 095, 82 доларів США, тобто виконавчим написом здійснено подвійне стягнення за одним і тим же договором на користь однієї і тієї ж особи. Просить позов задовольнити.
Оскаржуваним рішенням в позові відмовлено.
Рішення суду оскаржує позивач. Вважає рішення незаконним та необґрунтованим, таким, що винесене з порушенням норм матеріального права. Просить рішення суду скасувати та ухвалити нове рішення про задоволення позову, посилаючись на доводи позовної заяви.
Заслухавши суддю-доповідача, перевіривши матеріали справи, законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги; колегія суддів вважає, що апеляційна скарга не підлягає до задоволення.
Відповідно до ч.1 ст. 13 ЦПК України суд розглядає справи не інакше як за зверненням фізичних чи юридичних осіб, поданим відповідно до цього Кодексу, в межах заявлених ними вимог і на підставі доказів, поданих учасниками справи або витребуваних судом у передбачених цим Кодексом випадках.
На підставі ст.ст. 76-81 ЦПК України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень належними, допустимими, достовірними та достатніми доказами, крім випадків, встановлених цим Кодексом. 
Згідно зі ст. 263 ЦПК України судове рішення повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права із дотриманням норм процесуального права. Судове рішення має відповідати завданням цивільного судочинства.
Відповідно до ст. 264 ЦПК України під час ухвалення рішення суд вирішує такі питання: 1) чи мали місце обставини (факти), якими обґрунтовуються вимоги і заперечення, та якими доказами вони підтверджуються; 2) чи є інші фактичні дані, які мають значення для вирішення справи, та докази на їх підтвердження; 3) які правовідносини сторін випливають із встановлених обставин; 4) яка правова норма підлягає застосуванню до цих правовідносин; 5) чи слід позов задовольнити або в позові відмовити; а також питання щодо розподілу судових витрат, допуску рішення до негайного виконання, скасування заходів забезпечення позову.
Рішення суду першої інстанції мотивовано наступним. 
Судом встановлено, що 8 жовтня 2008 року між позивачем та Закритим акціонерним товариством «ОТП Банк» укладено кредитний договір №EL-SME604/006/2008, відповідно до ч.1 п.1 якого банк надає позичальнику кредит у розмірі 124 854 доларів США 54 центи зі сплатою 14,9 % фіксованої процентної ставки. 
На забезпечення виконання боргових зобов`язань за кредитним договором між Закритим акціонерним товариством «ОТП Банк» та ОСОБА_1 цього дня укладено договір іпотеки №PM-SME604/006/2008, посвідчений приватним нотаріусом Львівського міського нотаріального округу Юзвою Н.Б., та зареєстровано в реєстрі за №2170. Згідно умов іпотечного договору ОСОБА_1 передала в іпотеку нерухоме майно, а саме: квартиру АДРЕСА_1 . 
30 липня 2014 року приватним нотаріусом Дніпропетровського міського нотаріального округу Бондар І.М. на підставі ст.ст. 87, 88, 89 Закону України «Про нотаріат» та пункту 1 Переліку документів, за якими стягнення заборгованості проводиться в безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 29 червня 1999 року № 1172 вчинено виконавчий напис, який зареєстрований в реєстрі за №2915. Вказаним виконавчим написом нотаріус пропонує звернути стягнення на нерухоме майно – квартиру АДРЕСА_1 , яке на підставі договору іпотеки передане Публічному акціонерному товариству «ОТП Банк», яке є правонаступником Закритого акціонерного товариства «ОТП Банк», яке є правонаступником Акціонерного комерційного банку «Райффайзен Банк Україна». Право вимоги за договором іпотеки було придбано Товариством з обмеженою відповідальністю «ОТП Факторинг Україна» за договором про відступлення права вимоги від 18 березня 2011 року. За рахунок коштів, отриманих від реалізації нерухомого майна, нотаріусом пропонується задовольнити вимоги ТзОВ «ОТП Факотринг Україна» у розмірі 138 768, 26 доларів США, з яких 
121 386, 35 доларів США – заборгованість за кредитом, 17 381, 91 доларів США – заборгованість за процентами за користування кредитом, строк за який провадиться стягнення вказано п`ять років сім місяців двадцять два дні, а саме: з 8 жовтня 2008 року по 30 травня 2014 року. 
Відповідно ст.18 ЦК України нотаріус здійснює захист цивільних прав шляхом вчинення виконавчого напису на борговому документі у випадках і порядку, встановлених законом.
Главою 16 Розділу ІІ Порядку вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, затвердженим Наказом Міністерства юстиції України від 22 лютого 2012 року № 296/5 передбачено порядок вчинення виконавчих написів.
Згідно п.1.1. даної Глави для стягнення грошових сум або витребування від боржника майна нотаріуси вчиняють виконавчі написи на документах, що встановлюють заборгованість, або на правочинах, що передбачають звернення стягнення на майно на підставі виконавчих написів.
Пунктом 19 ст. 34 Закону України «Про нотаріат» встановлено, що виконавчий напис є нотаріальною дією, що вчиняють нотаріуси.
Згідно ст. 87 Закону України "Про нотаріат" для стягнення грошових сум або витребування від боржника майна нотаріуси вчиняють виконавчі написи на документах, що встановлюють заборгованість. Перелік документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів, встановлюється Кабінетом Міністрів України.
Згідно п.1 Переліку документів за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку, затвердженого Постановою КМУ №1172 від 29 червня 1999 року до документів за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку віднесено нотаріально посвідчені угоди, що передбачають сплату грошових сум, передачу або повернення майна, а також право звернення стягнення на заставлене майно. Для одержання виконавчого напису подаються: а) оригінал нотаріально посвідченої угоди; б) документи, що підтверджують безспірність заборгованості боржника та встановлюють прострочення виконання зобов`язання.
Статтею 88 Закону України "Про нотаріат" визначено, що нотаріус вчиняє виконавчі написи, якщо подані документи підтверджують безспірність заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем та за умови, що з дня виникнення права вимоги минуло не більше трьох років, а у відносинах між підприємствами, установами та організаціями - не більше одного року. Якщо для вимоги, за якою видається виконавчий напис, законом встановлено інший строк давності, виконавчий напис видається у межах цього строку.
Відповідно до п.13 постанови Пленуму Верховного Суду України «Про судову практику в справах за скаргами на нотаріальні дії або відмову в їх вчиненні» при вирішенні справ, пов`язаних з оскарженням відмови у видачі виконавчого напису або його видачею відповідно до Закону України «Про нотаріат» виконавчий напис може бути вчинено нотаріусом за умови наявності безспірної заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем підтверджується відповідними документами.
Отже, безспірність заборгованості чи іншої відповідальності боржника - це обов`язкова умова вчинення нотаріусом виконавчого напису.
Однак, характер правового регулювання цього питання дає підстави для висновку про те, що безспірність заборгованості чи іншої відповідальності боржника для нотаріуса підтверджується формальними ознаками - наданими стягувачем документами згідно з Переліком документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів.
Безспірною є заборгованість боржника, яка виключає можливість спору з боку боржника щодо її розміру, строку, за який вона нарахована.
В матеріалах справи міститься рішення Жовківського районного суду Львівської області від 29 грудня 2011 року за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю «ОТП Факторинг Україна» до ОСОБА_2 , третя особа: ФОП ОСОБА_1 про стягнення заборгованості за кредитним договором № EL-SME604/006/2008 від 8 жовтня 2008 року, яким позов задоволено та стягнуто з ОСОБА_2 в користь Товариства з обмеженою відповідальністю «ОТП Факторинг Україна» заборгованість у розмірі 151 095, 82 доларів США, з яких 121 386,35 доларів США – сума заборгованості за кредитом, 17 383, 21 доларів США – сума заборгованості за нарахованими та несплаченими відсотками, 12 326, 26 доларів США – сума пені.
Згідно тексту виконавчого напису приватним нотаріусом пропонується задовольнити вимоги Товраиства з обмеженою відповідальністю «ОТП Факторинг Україна» у розмірі 138 768, 26 доларів США, з яких 121 386,35 доларів США – залишок заборгованості за кредитом, 17 383, 21 доларів США – заборгованість за відсотками за користування кредитом за період з 8 жовтня 2008 року по 30 травня 2014 року.
Відповідно до правової позиції Верховного Суду України, викладеній у постанові від 4 березня 2015 у справі № 6-27цс15, згідно з якою та обставина, що на час вчинення виконавчого напису в суді вже існував спір щодо розміру заборгованості за зазначеним кредитним договором, спростовує висновок про безспірність суми заборгованості боржника.
Відтак, враховуючи наведене, суд не може вважати вказану у виконавчому написі суму заборгованості безспірною, оскільки на час вчинення нотаріусом виконавчого напису вже існував вирішений судом по суті спір щодо заборгованості за даним кредитним договром.
Захист прав боржника в процесі вчинення нотаріусом виконавчого напису відбувається в спосіб, передбачений підпунктом 2.3 пункту 2 Глави 16 розділу ІІ Порядку вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, - шляхом надіслання іпотекодержателем повідомлень - письмової вимоги про усунення порушень іпотекодавцю та боржнику, якщо він є відмінним від іпотекодавця. Натомість нотаріус вирішує питання про вчинення виконавчого напису на підставі документів, наданих лише однією стороною, стягувачем, і не зобов`язаний запитувати та одержувати пояснення боржника з приводу заборгованості для підтвердження чи спростування її безспірності.
Таким чином, вчинення нотаріусом виконавчого напису відбувається за фактом подання стягувачем документів, які згідно із відповідним Переліком документів є підтвердженням безспірності заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем. Однак сам по собі цей факт (подання стягувачем відповідних документів нотаріусу) не свідчить про відсутність спору стосовно заборгованості як такого.
З огляду на наведене та з урахуванням приписів статей 15, 16, 18 ЦК України, статей 50, 87, 88 Закону України «Про нотаріат» захист цивільних прав шляхом вчинення нотаріусом виконавчого напису полягає в тому, що нотаріус підтверджує наявне у стягувача право на стягнення грошових сум або витребування від боржника майна.
Тому, суд при вирішенні спору про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню, не повинен обмежуватися лише перевіркою додержання нотаріусом формальних процедур і факту подання стягувачем документів на підтвердження безспірної заборгованості боржника згідно з Переліком документів. Для правильного застосування положень статей 87, 88 Закону «Про нотаріат» у такому спорі суд повинен перевірити доводи боржника в повному обсязі й установити та зазначити в рішенні, чи справді на момент вчинення нотаріусом виконавчого напису боржник мав безспірну заборгованість перед стягувачем, тобто чи існувала заборгованість взагалі, чи була заборгованість саме такого розміру, як зазначено у виконавчому написі, та чи не було невирішених по суті спорів щодо заборгованості або її розміру станом на час вчинення нотаріусом виконавчого напису.
Разом із тим, законодавством не визначений виключний перелік обставин, які свідчать про наявність спору щодо заборгованості. Ці обставини встановлюються судом відповідно до загальних правил цивільного процесу за наслідками перевірки доводів боржника та оцінки наданих ним доказів.
Такий правовий висновок викладений у постанові Верховного Суду України від 5 липня 2017 року у справі № 6-887цс17.
Крім того, відповідно до положення ст.88 Закону України «Про нотаріат» на момент вчинення виконавчого напису нотаріус повинен перевірити не лише безспірність заборгованості, але й строки давності за вимогами в повному обсязі чи їх частині.
Згідно ст.256 ЦК України позовна давність - це строк, у межах якого особа може звернутися до суду з вимогою про захист свого цивільного права або інтересу.
Статтею 257 ЦК України встановлено загальну позовну давність тривалістю у три роки.
Перебіг позовної давності за вимогами кредитора, які випливають з порушення боржником умов договору (графіка погашення кредиту) про погашення боргу частинами (щомісячними платежами), починається стосовно кожної окремої частини від дня, коли відбулося це порушення.
Позовна давність у таких випадках обчислюється окремо за кожним простроченим платежем. 
Згідно з умовами кредитного договору №EL-SME604/006/2008 від 8 жовтня 2008 року повернення кредиту та сплати процентів відбувається шляхом сплати ОСОБА_1 щомісячних платежів згідно графіка повернення кредиту та сплати процентів, який є невід`ємною частиною кредитного договору. 
Оскільки умовами договору передбачені окремі самостійні зобов`язання, які деталізують обов`язок боржника повернути весь борг частинами та встановлюють самостійну відповідальність за невиконання цього обов`язку, то право кредитора вважається порушеним з моменту недотримання боржником строку погашення кожного чергового платежу, а отже, і початок перебігу позовної давності за кожний черговий платіж починається з моменту порушення строку його погашення.
Відповідно до графіка повернення кредиту та сплати відсотків до договору кредиту №EL-SME604/006/2008 датою першого платежу вказано 7 листопада 2008 року, тобто останнім днем позовної давності, в межах якої банк міг звернутись з вимогою про виконання позичальником зобов`язання сплати заборгованості за кредитним договором у розмірі 121 386,35 доларів США, є 7 листопада 2011 року. Якщо позовну давність обчислювати з дати остаточного неповернення кредиту, тобто з 7 жовтня 2011 року, то позовна давність спливає 8 жовтня 2014 року. 
Між тим, сторонами не надано доказів переривання перебігу позовної давності, в матеріалах справи лише наявний графік повернення кредиту та сплати відсотків до договору кредиту № EL-SME604/006/2008 від 8 жовтня 2008 року.
Отже, виконавчий напис приватним нотаріусом Дніпропетровського міського нотаріального округу Бондар І.М. вчинений 30 липня 2014 року, тобто відповідно до строків, передбачених ст. 88 Закону України «Про нотаріат».
У відповідності до ст. 81 ЦПК України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених цим Кодексом.
Згідно ст. 89 ЦПК України суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності.
Крім того, долучений до письмових пояснень нотаріуса висновок науково-правової експертизи з питання визначення нотаріусом під час вчинення виконавчого напису безспірності заборгованості, початку перебігу строку вчинення виконавчого напису та способу і суб`єктного складу справи щодо його оскарження у суді № 126/581 від 
12 грудня 2016 року не є належним та допустимим доказом, оскільки не містить інформації щодо предмета доказування у конкретній справі і обставини справи, які за законом мають бути підтверджені певними засобами доказування не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування.
Згідно ч. 2 ст. 10 ЦПК України, суд розглядає справи відповідно до Конституції України, законів України, міжнародних договорів, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, тому суд не бере до уваги вищенаведений висновок науково-правової експертизи.
Разом з тим, представником відповідача подана письмова заява, у якій просить про застосування до вказаних вимог позовної давності.
В ст.261 ЦК України закріплено, що перебіг строку позовної  давності починається від дня, коли особа довідалася або могла довідатися про порушення свого права.
Наявність поважних причин, які б перешкоджали своєчасному зверненню до суду за захистом своїх прав, повинен довести позивач.
Представник позивача в судовому засіданні зазначає, що позивач дізналась про вчинення приватним нотаріусом вказаного виконавчого напису лише 26 квітня 2019 року, що підтверджується заявою ОСОБА_1 про ознайомлення з матеріалами виконавчого провадження №58908263 на підставі виконавчого напису №2925. 
Суд критично оцінив дане твердження, оскільки оспорюваний виконавчий напис вчинено нотаріусом 30 липня 2014 року і неодноразово пред`являвся стягувачем до виконання в органи державної виконавчої служби, про що свідчать наявні в матеріалах справи постанови про відкриття провадження, зокрема: постанова про відкриття виконавчого провадження №44482000 від 26 серпня 2014 року, постанова про відкриття виконавчого провадження №46748711 від 5 березня 2015 року, постанова про відкриття виконавчого провадження №50145117 від 12 лютого 2016 року, постанова про відкриття виконавчого провадження №52641476 від 11 жовтня 2016 року, а також квитанція УД ППЗ «Укрпошта» від 
13 лютого 2016 року про надіслання згідно списку згрупованих внутрішніх поштових відправлень рекомендованих листів ОСОБА_1 за адресою: АДРЕСА_2 копії постанови про від відкриття виконавчого провадження №50145117 від 12 лютого 2016 року.
Крім того, постанова Верховного Суду України від 22 лютого 2017 року (справа №6-17цс17)  вказує, що доведення факту, через який позивач не знав про порушення свого цивільного права і саме з цієї причини не звернувся  по його захист до суду, недостатньо. Позивач повинен також довести той факт, що він не міг дізнатись про порушення свого цивільного права, що також випливає із загального правила, встановленого ст. 81 ЦПК України,  про обов`язковість  доведення стороною спору тих обставин, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень. Порівняльний аналіз термін «довідався» і та  «міг довідатись», що міститься в ст. 261 ЦК України дає підстави для висновку про презумпцію можливості та обов`язку особи знати про стан своїх майнових прав, а тому доведення факту, через який позивач не знав про порушення свого цивільного права і саме з цієї причини не звернувся по його захист до суду, недостатньо.
Якщо позовні вимоги судом визнано обґрунтованими, а стороною у справі заявлено про сплив позовної давності, суд зобов`язаний застосувати до спірних правовідносин положення статті 267 ЦК України.
Відповідно до статті 267 ЦК України позовна давність застосовується судом лише за заявою сторони у спорі, зробленою до винесення ним рішення, а сплив позовної давності, про застосування якої заявлено стороною у спорі, є підставою для відмови у позові. 
Враховуючи встановлене, суд прийшов до вірного висновку, що матеріально-правова вимога позивача підставна, проте позовна давність, в межах якої позивач повинна була звернутися до суду пропущена, тому в задоволенні позову належить відмовити за пропуском позовної давності.
З висновками суду першої інстанції належить погодитися, оскільки ним правильно визначено характер спірних правовідносин та встановлено дійсні обставини справи. Доводи апеляційної скарги не спростовують висновків суду.
Підстави для скасування рішення суду відсутні.

Керуючись  ст. 367, п.1 ч.1 ст.374, ст.ст. 375, 381-384, 388-391 ЦПК України, суд,-

п о с т а н о в и в:
       
Рішення Залізничного районного суду м. Львова від 31 жовтня 2019 року залишити без змін, апеляційну скаргу  ОСОБА_1 залишити без задоволення.

Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дня її прийняття.

Касаційна скарга на судове рішення подається протягом тридцяти днів з дня складення повного рішення безпосередньо до Верховного Суду.

Повний текст судового рішення складено 19 листопада 2020 року.

Головуючий 

Судді