ПОСТАНОВА 
Іменем України
17 грудня 2020 року                                                                 м. Кропивницький
справа № 405/2098/18
провадження № 22-ц/4809/1222/20 
        Кропивницький апеляційний суд в складі колегії суддів судової палати у цивільних справах: 
       Мурашка С.І. (головуючий, суддя-доповідач), Голованя А.М., Карпенка О.Л.
       за участі секретаря – Тимошенко Т.О.
учасники справи:
       позивач – ОСОБА_1 ;
       відповідачі – ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , ОСОБА_4 , ОСОБА_5 ,
       розглянув у відкритому судовому засіданні в м. Кропивницькому цивільну справу за апеляційною скаргою ОСОБА_2 на рішення Ленінського районного суду м. Кіровограда від 16 червня 2020 року у складі судді Іванової Л.А. і
В С Т А Н О В И В:
       В квітні 2018 року ОСОБА_1 звернувся до суду з позовом до ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , ОСОБА_4 , ОСОБА_5 та просив встановити йому, як користувачу земельної ділянки, розташованої на провулку Друку, 5, постійний безоплатний земельний сервітут на право проходу та проїзду на велосипеді з АДРЕСА_1 відносно частини земельної ділянки площею 0,0051 га (в зоні, передбаченій для встановлення земельного сервітуту) земельної ділянки загальною площею 0,0983 га, кадастровий номер 3510100000:46:389:0043, розташованої по АДРЕСА_2 , належній ОСОБА_6 ОСОБА_3 , ОСОБА_4 , ОСОБА_5 на праві спільної часткової власності.
       Позовна заява мотивована тим, що ОСОБА_1 на праві особистої приватної власності належить домоволодіння АДРЕСА_3 .
       Земельна ділянка по вказаній адресі не приватизована.
       Домоволодіння АДРЕСА_3 було утворене шляхом виділу з домоволодіння АДРЕСА_2 за згодою власників домоволодіння АДРЕСА_2 та введено в експлуатацію на підставі Акту приймальної комісії від 20.06.1984.
Наскрізного проходу від домоволодіння про провулку Друку, 5, до інших вулиць під час передання частини земельної ділянки під забудову передбачено не було, у зв`язку з чим єдиним можливим проходом від домоволодіння про АДРЕСА_4 , з моменту виділу була облаштована стежка, що проходила через домоволодіння АДРЕСА_2 . Частина будинку, розташованого по АДРЕСА_2 належала за життя ОСОБА_7 (дід позивача), і була успадкована ОСОБА_8 (матір`ю позивача), яка разом зі свої чоловіком також були власниками домоволодіння по провулку Друку, 5.
       Зважаючи на те, що домоволодіння по АДРЕСА_2 фактично перебувало у користуванні сім`ї ОСОБА_9 , мешканці будинку АДРЕСА_4 протягом багатьох років безперешкодно користувалися проходом через всю земельну ділянку домоволодіння АДРЕСА_2 .
       Зокрема, через двір проходило капітальне вимощення (доріжка), було підведено труби газопостачання до 5-го домоволодіння.
       На сьогоднішній день, вимощення, що проходило через середину домоволодіння АДРЕСА_2 знищено, фундамент під трубами газопостачання пошкоджено, а стежку було перенесено вздовж межі земельної ділянки № НОМЕР_1 (точки А-Г).
Після введення будинку в експлуатацію виникли складнощі у користуванні проходом до домоволодіння через земельну ділянку по АДРЕСА_2 , оскільки за час з 1960 року до 1985 року власники домоволодіння змінювалися, як і змінювалися добросусідські відносини.
Після багаточисельних звернень і скарг 18.10.1985 виконкомом Кіровоградської міської ради народних депутатів Кіровоградської області було прийнято рішення № 866 про надання дозволу Ленінському райвиконкому влаштувати проїзд до групи житлових будинків по провулку Печаті (Друку) з ІНФОРМАЦІЯ_1 шириною 6-7 метрів з вилученням земельних ділянок по АДРЕСА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_2 та ІНФОРМАЦІЯ_3 , АДРЕСА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , ІНФОРМАЦІЯ_4 ; знести частину сараю в домоволодінні по АДРЕСА_5 ; провести оцінку та компенсацію деревонасаджень та перенести паркани.
Разом з тим, згідно з листами А-3924 від 31.07.2014, 2217-МР/зв від 07.08.2014, ОП-5571 від 16.10.2014 та інших відповідей на звернення вбачається, що рішенням виконкому Кіровоградської міської ради № 1102 від 19.12.1986 до рішень виконавчого комітету № 313 від 29.03.1960, № 307 від 04.06.1957 та № 629-б від 06.12.1957 (рішення про виділ земельних ділянок з АДРЕСА_4 Друку) були внесені зміни з відміною умов виділення окремих ділянок з присвоєнням адрес по пров. Печаті та рекомендовано вирішувати питання облаштування під`їзду до збудованих будинків через судові органи, в свою чергу, права власності на домоволодіння по провулку Печаті (Друку) станом на момент прийняття рішення № 1102 вже були зареєстровані і до цього часу адреса «провулок Друку» існує.
Відповідно до листа № 1397 від 26.11.2014 з моменту формування провулку Друку, останній не мав сполучення у вигляді проїзду із жодним іншим провулком або вулицею.
На теперішній час домоволодіння АДРЕСА_2 на праві спільної часткової власності належить відповідачам, а земельна ділянка за вказаною адресою приватизована, при цьому, 19.06.2015 позивач звертався до Кіровоградської міської ради з колективним зверненням, в якому просив призупинити приватизацію земельної ділянки по АДРЕСА_2 , у зв`язку з тим, що після набуття права власності на земельну ділянку власники будуть унеможливлювати користування стежкою, що проходить від будинку АДРЕСА_4 через домоволодіння АДРЕСА_2 .
Проте, фактично звернення мешканців будинків по провулку Друку не були враховані під час вирішення питання про передачу у приватну власність земельної ділянки по АДРЕСА_2 , і, відповідно, 08.06.2015 на підставі протоколу № 7 комісії по розгляду земельних спорів було вирішено погодити межі земельної ділянки без суміжних землекористувачів та рекомендовано позивачу укласти з відповідачами договір земельного сервітуту. 
У лютому, 2018 року позивач звернувся з письмовим проханням (пропозицією) укласти договір на встановлення земельного сервітуту, на яке 07.02.2018 відповідачем ОСОБА_2 було надано відповідь з відмовою в укладенні такого договору, в якій посилається на можливість облаштування під`їзду до домоволодіння по провулку Друку, 5 на підставі рішень ради за 80-ті роки, а також можливість облаштування проходу через домоволодіння АДРЕСА_7 , проте позивач вважає такі посилання відповідача хибними.
Крім того, у березні, 2018 року на виконання адвокатського запиту КП «Кіровоградський земельно-кадастровий центр» частково надав копії технічної документації із землеустрою щодо встановлення меж земельної ділянки в натурі для будівництва і обслуговування жилого будинку, господарських будівель і споруд площею 0,0973 га по АДРЕСА_2 , з яких вбачається наявність частини земельної ділянки щодо якої рекомендовано укласти договір земельного сервітуту площею 0,0051 кв. м. (без визначення координат), що підтверджує факт обізнаності відповідачів у праві позивача на встановлення земельного сервітуту.
Позивач не має проходу, проїзду-виїзду з вулиць-провулків, що проходять навколо провулку Друку, тим самим, земельна ділянка, якою він користується, має суттєвий недолік, як то відсутність можливості пройти до ділянки, неможливість забезпечення доступу контролерів до засобів обліку газо-, водо-, енергопостачання, лікарів тощо.
ОСОБА_1 вважає, що недоліки зазначеної земельної ділянки підлягають компенсації шляхом встановлення сервітуту, який не встановлюватиме для відповідачів суттєвих обмежень та обтяжень при користуванні земельною ділянкою в цілому.
Оскільки, заходи досудового врегулювання спору, вжиті позивачем, не призвели до розв`язання проблеми доступу до домоволодіння по провулку Друку, 5, ОСОБА_1 змушений звернутись до суду.
Рішенням Ленінського районного суду м. Кіровограда від 16 червня 2020 року позов задоволено.
Встановлено ОСОБА_1 , який є користувачем земельної ділянки по АДРЕСА_3 , постійний безоплатний земельний сервітут на право проходу та проїзду на велосипеді з АДРЕСА_1 відносно частини земельної ділянки площею 0,0051 га (в зоні, передбаченій для встановлення земельного сервітуту) земельної ділянки загальною площею 0,0983 га, кадастровий номер 3510100000:46:389:0043, розташованої по АДРЕСА_2 , яка належить на праві приватної спільної часткової власності ОСОБА_6 , ОСОБА_3 , ОСОБА_4 та ОСОБА_5 .
Стягнуто з ОСОБА_6 , ОСОБА_3 , ОСОБА_4 , ОСОБА_5 на користь ОСОБА_1 , судовий збір в розмірі по 176 грн 20 коп, з кожного.
Рішення суду мотивоване тим, що позивачем доведено неможливість забезпечення іншого проходу до земельної ділянки та домоволодіння по АДРЕСА_3 , крім проходу через земельну ділянку, розташовану по АДРЕСА_2 , належної на праві спільної часткової власності відповідачам, з метою проходу та проїзду на велосипеді у зв`язку із відсутністю іншого шляху доступу до домоволодіння АДРЕСА_4 , власником якого є позивач ОСОБА_1 , та земельної ділянки по АДРЕСА_4 , 5, користувачем якої є позивач ОСОБА_1 .
При цьому, ОСОБА_1 вживалися заходи для встановлення земельного сервітуту у позасудовому порядку, шляхом надіслання відповідачам пропозиції укласти договір про встановлення земельного сервітуту та проекту договору про встановлення земельного сервітуту, однак згоди між сторонами не було досягнуто.
Запропонований позивачем земельний сервітут відповідно до раніше існуючого порядку користування спірною земельною ділянкою відповідачем не спростовано, а ОСОБА_2 під час розгляду справи не реалізувала своє право на подання відповідного клопотання про проведення по справі відповідної судової експертизи.
Суд першої інстанції виходив з того, що доводи відповідача ОСОБА_2 щодо порушення внаслідок встановлення земельного сервітуту її (відповідача) прав та прав членів її (відповідача) сім`ї, зокрема, прав малолітніх дітей, з тих підстав, що безконтрольний доступ до домоволодіння по АДРЕСА_2 , призведе до виникнення загрози безпеки малолітніх дітей, - є недоведеними, як не надано і доказів, які б могли об`єктивно свідчити, що встановлення постійного безоплатного земельного сервітуту відносно частини земельної ділянки по АДРЕСА_2 буде надмірно обтяжливим для відповідачів.
В апеляційній скарзі ОСОБА_2 просить скасувати рішення Ленінського районного суду м. Кіровограда від 16 червня 2020 року про задоволення позовних вимог ОСОБА_1 до ОСОБА_6 , ОСОБА_3 , ОСОБА_4 , ОСОБА_5 про встановлення земельного сервітуту та прийняти нове рішення по справі.
       Апеляційна скарга мотивована тим, що рішення суду першої інстанції прийняте з порушенням норм матеріального та процесуального права.
       Відповідач вважає, що позивачем не надано доказів єдиного можливого вирішення питання, щодо облаштування проходу, відсутній договір на укладення сервітуту, не встановлено межі та терміни.
Запропонований листом пропозицією проект договору про укладення земельного сервітуту не відповідає вимогам чинного законодавства, про що позивача було сповіщено листом.
Окрім того, проект договору було направлено іншим сусідам, що межують з провулком Друку, 5, а жоден співвласник земельної ділянки не надав згоди на укладення договору земельного сервітуту по причині неналежного оформлення самого договору.
Письмові відповіді на запропонований проект свідчать про можливість укладення даного сервітуту через інші ділянки.
ОСОБА_1 не є власником земельної ділянки, на якій розташовано його будинок, а сама земельна ділянка знаходиться у комунальній власності, проте до участі у справі судом першої інстанції не було залучено Кропивницьку міську раду та не з`ясовано її позицію у справі.
       Позивачем не надано доказів підтвердження відсутності інших варіантів облаштування проходу-проїзду для позивача.
До участі у справі не залучено мешканців домоволодіння по АДРЕСА_8 та АДРЕСА_9 .
Суду першої інстанції не надано інформацію стосовно наявності права власності на земельну ділянку за адресою АДРЕСА_10 , адже дана інформація надасть можливість вирішення питання щодо облаштування проходу через землі комунальної власності до проходу-проїзду відповідно до рішення суду від провулка Друку 3 до АДРЕСА_7 .
При розгляді справи не ставилось питання щодо укладення земельного сервітуту з урахуванням можливого прокладання за рахунок інших присадибних ділянок, та не розглядався найбільш зручний для всіх сторін варіант.
Не було заявлено клопотання щодо проведення судової земельно-технічної експертизи, яка б надала відповідь про можливі варіанти здійснення проходу-проїзду через прилеглі домоволодіння, а судом не зрозуміло чому зазначено про обов`язок проведення такої експертизи відповідачу, чим перекладено обов`язок доказування наявності можливості облаштування іншого проходу на відповідача.
Посилання позивача та суду першої інстанції на наявність сервітуту у розробленій технічній документації із землеустрою є безпідставне, так як рішенням Кіровоградської міської ради № 113 від 23.02.2016 «Про затвердження та передачу у власність земельної ділянки за адресою АДРЕСА_2 » не містить жодних посилань про існування чи встановлення сервітуту на цій земельній ділянці.
       Суд першої інстанції також не врахував, що безконтрольний доступ до домоволодіння по АДРЕСА_2 призведе до виникнення загрози безпеки неповнолітніх дітей та майну власників.
       Також не було враховано, що свідчення свідків по справі, допит яких відбувся 05.11.2019 та які не спростували той факт, що відсутні інші варіанти проходу до двору позивача, а всі свідчення зводилися до того, що існує перешкода у вигляді парканів та кущів.
       Відзиву на апеляційну скаргу не надходило, що згідно вимог частини третьої статті 360 ЦПК України не перешкоджає перегляду оскарженого судового рішення.
В судовому засіданні апеляційного суду відповідачі ОСОБА_2 , ОСОБА_3 та їх представник адвокат Бем Ю. Ю. підтримали доводи апеляційної скарги, позивач ОСОБА_1 та його представник адвокат Суліменко Т. А. заперечували проти доводів апеляційної скарги.
Відповідачі ОСОБА_4 та ОСОБА_5 в судове засідання апеляційного суду не з`явились, про дату, час і місце розгляду справи повідомлялись належним чином, що підтверджується рекомендованими повідомленнями про вручення поштового відправлення з судовими повістками.
Відповідно до положень частини першої статті 372 ЦПК України суд апеляційної інстанції відкладає розгляд справи в разі неявки у судове засідання учасника справи, щодо якого немає відомостей про вручення йому судової повістки, або за його клопотанням, коли повідомлені ним причини неявки буде визнано судом поважними.
Оскільки учасники справи про дату, час і місце розгляду справи повідомлені належним чином, суд вирішив розглянути справу без їх участі, що відповідає положенням статті 372 ЦПК України.
Заслухавши суддю-доповідача, дослідивши матеріали справи, перевіривши законність та обґрунтованість судового рішення у встановлених статтею 367 ЦПК України межах, суд вважає, що апеляційна скарга підлягає задоволенню з огляду на таке.
З урахуванням вимог статті 263 ЦПК України судове рішення повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим.
Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права із дотриманням норм процесуального права.
Обґрунтованим є рішення, ухвалене на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин, на які сторони посилаються як на підставу своїх вимог і заперечень, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні.
Зазначеним вимогам закону рішення суду першої інстанції не відповідає.
Судом першої інстанції встановлено, що копією свідоцтва про право на спадщину за заповітом від 02 липня 2013 року та витягом з Державного реєстру речових прав на нерухоме майно про реєстрацію права власності № 5593300 від 02 липня 2013 року, підтверджується, що позивачу ОСОБА_1 на підставі свідоцтва про право на спадщину за заповітом від 02 липня 2013 року, посвідченого державним нотаріусом Кіровоградської міської державної нотаріальної контори № 1 Биковим С.Є., зареєстровано в реєстрі за № 1-397, - на праві приватної власності належить житловий будинок з господарсько-побутовими будівлями, що знаходиться в АДРЕСА_3 .
Зазначений будинок належав матері позивача ОСОБА_1 - спадкодавцю ОСОБА_8 , 1924 року народження, яка померла ІНФОРМАЦІЯ_5 на підставі: свідоцтва про право власності, виданого 19 жовтня 1984 року Першою Кіровоградською державною нотаріальною конторою за реєстровим № 2-2562 (1/2 частина) та свідоцтва про право на спадщину, виданого 19 жовтня 1984 року Першою Кіровоградською державною нотаріальною конторою за реєстровим № 2-2564 (1/2 частина).
На підставі Акта зазначення меж від 11 червня 1957 року, здійснено в натурі виділ меж земельної ділянки за адресою АДРЕСА_3 площею 501, 6 кв. м., яку за рішенням виконавчого комітету Кіровоградської міської ради депутатів трудящих № 307 від 04 червня 1957 року передано в користування батька позивача ОСОБА_1 - ОСОБА_10 чоловіка ОСОБА_8 , який помер ІНФОРМАЦІЯ_6 .
На підставі рішення виконавчого комітету Кіровоградської міської ради депутатів трудящих № 307 від 04 червня 1957 року земельна ділянка по АДРЕСА_3 ) була надана під будівництво житлового будинку за згодою власників домоволодіння АДРЕСА_2 шляхом її виділення з існуючого домоволодіння.
Рішенням виконавчого комітету Кіровоградської міської ради народних депутатів «Про влаштування проїзду до групи житлових будинків по провулку Печаті» № 866 від 18 жовтня 1985 року дозволено Ленінському райвиконкому влаштувати проїзд до групи житлових будинків по пров. Печаті з АДРЕСА_5 шириною 5-7 м, для чого на підставі ст. 36 п. 6, ст. 38 Земельного Кодексу Української РСР з нижчеперелічених домоволодінь вилучити земельні ділянки: АДРЕСА_5 – 160, 2 м2 та лишки 20, 8 м2 – решта землекористування 1 370, 1м2; АДРЕСА_5 – 120, 0 м2 зі знесенням сараю, решта землекористування 1 204, 5 м2; АДРЕСА_11 – 153, 0 м2 лишки землекористування.
Рішенням виконавчого комітету Кіровоградської міської ради народних депутатів «Про відміну рішення міськвиконкому № 866 від 18 жовтня 1985 року та часткову зміну рішень міськвиконкому № 313 від 29.03.60, № 307 від 04.06.1957, № 629-б від 06.12.1957» № 1102 від 19 грудня 1987 року рішення міськвиконкому № 866 від 18.10.1985 відмінено.
Рішення міськвиконкому № 313 від 29.03.60, № 307 від 04.06.1957, № 629-б від 06.12.1957 внесено зміни з відміною умов виділення окремих ділянок з присвоєнням адрес по пров. Печаті. За побудованими будинками та господарчими спорудами залишено виділену норму землекористування.
Пунктом 3 рішення рекомендовано власникам зазначених домоволодінь питання влаштування під`їздів до збудованих будинків вирішувати через органи народного суду.
З преамбули зазначеного вище рішення виконавчого комітету Кіровоградської міської ради народних депутатів № 1102 від 19 грудня 1987 року вбачається, що рішеннями міськвиконкому № 313 від 29.03.60, № 307 від 04.06.1957, № 629-б від 06.12.1957 за згодою власників домоволодінь АДРЕСА_2 та АДРЕСА_12 були надані земельні ділянки під індивідуальну забудову за адресою по провулку Печаті.
З інформації управління земельних відносин та охорони навколишнього природного середовища Кіровоградської міської ради «Про розгляд депутатського звернення» № 1397 від 26.11.2014 вбачається, що з моменту формування пров. Друку, останній не мав сполучення у вигляді проїзду із жодним іншим провулком або вулицею. 
Рішенням виконавчого комітету Кіровоградської міської ради від 19.12.1986 № 1102 власникам домоволодінь по пров. Друку рекомендовано вирішувати питання влаштування під`їздів до будинків через органи народного суду.
Як вбачається з інформації секретаря Кіровоградської міської ради Марковського І.І. за вих. № ОП-5571 від 16.10.2014 на звернення мешканців за адресою АДРЕСА_3 щодо влаштування під`їзду до житлових будинків по пров. Друку, розглянувши можливість влаштування вищезазначеного під`їзду в натурі та за результатами вивчення містобудівної ситуації, архівних та планувальних матеріалів та встановлено, що влаштування під`їзду за рахунок земель запасу Кіровоградської міської ради неможливе, оскільки забудова житлового кварталу по АДРЕСА_5 та АДРЕСА_6 сформована, земельні ділянки надані у користування або власність, права власності на будівлі оформлені. Влаштування під`їзду за рахунок існуючих домоволодінь потребує вилучення земельних ділянок, знесення будівель, що порушує інтереси та права власників цих домоволодінь.
Відповідачам ОСОБА_6 (3/10 ч.) ОСОБА_3 (1/5 ч.), ОСОБА_4 (3/10 ч.) та ОСОБА_5 (1/5 ч.), на праві приватної спільної часткової власності належить земельна ділянка за адресою АДРЕСА_2 , кадастровий номер 3510100000:46:389:0043, площею 0, 0983 га, та яка (земельна ділянка) межує з земельною ділянкою по АДРЕСА_4 , на якій розташоване домоволодіння, власником якого є позивач ОСОБА_1 .
Відповідно до інформації виконавчого комітету Кіровоградської міської ради «Про розгляд депутатського звернення» від 26.06.2015 № 2917-мр/зв 31 березня 2015 року до Кіровоградської міської ради надійшла заява співвласників житлового будинку по АДРЕСА_2 щодо відмови у погодженні меж земельної ділянки за вказаною адресою суміжними землекористувачами по пров. Друку, 3 відповідно до розробленої проектної документації із землеустрою.
08.06.2015 виїздом на місце відбулось засідання комісії по розгляду земельних спорів, в ході проведення якої встановлено, що мешканці будинку по провулку Друку, 3 користуються частиною земельної ділянки по АДРЕСА_2 в якості проходу до власних домоволодінь. Відмову у погодженні меж мотивували тим, що за їхніми припущеннями, після приватизації земельної ділянки по АДРЕСА_2 , власники останньої перекриють їм прохід до будинку.
Комісією прийнято рішення рекомендувати сторонам спору укласти договір земельного сервітуту на право проходу через земельну ділянку по АДРЕСА_2 на користь землекористувачів по АДРЕСА_10 .
Відповідно до протоколу № 7 комісії по розгляду земельних спорів від 08.06.2015 з розгляду земельного спору з приводу непогодження меж земельної ділянки по АДРЕСА_2 суміжними землекористувачами ОСОБА_1 по АДРЕСА_4 та ОСОБА_11 по АДРЕСА_13 , враховуючи обставини спору та наявну проектну документацію із землеустрою, комісія по розгляду земельних спорів прийняла рішення рекомендувати ОСОБА_1 та співвласникам земельної ділянки по АДРЕСА_2 укласти договір про встановлення земельного сервітуту на право проходу до будинку по АДРЕСА_4 .
Комісією постановлено ОСОБА_12 , ОСОБА_4 , ОСОБА_3 та ОСОБА_5 звернутись до розробника проектної документації із землеустрою (КП «Кіровоградський земельно-кадастровий центр») для зазначення у документації існуючого проходу до будинку по АДРЕСА_4 через земельну ділянку по АДРЕСА_2 .
Як вбачається з технічної документації із землеустрою КП «Кіровоградський земельно-кадастровий центр» щодо встановлення меж земельної ділянки в натурі (на місцевості) для будівництва та обслуговування жилого будинку, господарських будівель та споруд (присадибна ділянка) площею 0, 0983 га громадянам ОСОБА_12 3/10 ч., ОСОБА_3 3/10 ч., ОСОБА_4 1/5 ч., ОСОБА_5 1/5 ч. в межах АДРЕСА_2 на території Кіровоградської міської ради, зокрема, кадастрового плану зовнішніх меж земельної ділянки по АДРЕСА_2 , наданої у власність на земельну ділянку громадянам України ОСОБА_4 , ОСОБА_5 , ОСОБА_12 , ОСОБА_3 , в описі меж технічної документації від Г до А (земельна ділянка АДРЕСА_13 ) передбачено сервітут площею 0, 0051 кв. м.
ОСОБА_1 надсилав відповідачам пропозицію щодо укладення договору про встановлення земельного сервітуту, яка отримана відповідачами 03.02.2018, однак такої згоди позивач не отримав, при цьому, у відповіді на пропозицію щодо укладення договору про встановлення земельного сервітуту, зокрема, ОСОБА_2 зазначила, що посилання про єдиний можливий варіант проходження до домоволодіння позивача ОСОБА_1 через територію домоволодіння АДРЕСА_2 не відповідає дійсності, так як останньому добре відомо про те, що через територію домоволодіння по АДРЕСА_7 , облаштовано прохід та проїзд, що надасть йому ( ОСОБА_1 ). можливість не тільки проходу, а й проїзду до домоволодіння АДРЕСА_4 .
З відповідним зверненням щодо укладення договору про встановлення земельного сервітуту позивач ОСОБА_1 звертався також і до співвласників домоволодіння по АДРЕСА_7 ОСОБА_13 , ОСОБА_14 та ОСОБА_15 , та отримав відмову від останніх з тих підстав, що ОСОБА_1 ніколи не користувався зазначеним домоволодінням для проходу, а тим більше проїзду до свого будинку, та найбільш раціональним є укладання договору на встановлення земельного сервітуту з власниками домоволодіння по АДРЕСА_2 , правом проходу через який він ( ОСОБА_1 ) користувався.
Задовольняючи позовні вимоги, суд першої інстанції виходив з того, що позивачем доведено неможливість забезпечення іншого проходу до земельної ділянки та домоволодіння по АДРЕСА_3 , крім проходу через земельну ділянку, розташовану по АДРЕСА_2 , належної на праві спільної часткової власності відповідачам, з метою проходу та проїзду на велосипеді у зв`язку із відсутністю іншого шляху доступу до домоволодіння АДРЕСА_4 , власником якого є позивач ОСОБА_1 , та земельної ділянки по АДРЕСА_10 , 5, користувачем якої є позивач ОСОБА_1 .
Проте з висновками суду першої інстанції погодитися неможна з огляду на таке.
Відповідно до частини першої статті 4 ЦПК України кожна особа має право в порядку, встановленому цим Кодексом, звернутися до суду за захистом своїх порушених, невизнаних або оспорюваних прав, свобод чи законних інтересів.
Згідно із частиною першою статті 15 ЦК України, кожна особа має право на захист свого цивільного права у разі його порушення, невизнання або оспорювання.
Цивільне судочинство здійснюється на засадах змагальності сторін (частина перша статті 12 ЦПК України).
Суд розглядає справи не інакше як за зверненням особи, поданим відповідно до цього Кодексу, в межах заявлених нею вимог і на підставі доказів, поданих учасниками справи або витребуваних судом у передбачених цим Кодексом випадках (частина перша статті 13 ЦПК України).
Відповідно до положень частини третьої статті 12, частини першої статті 81 ЦПК України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених цим Кодексом.
Згідно із частиною шостою статті 81 ЦПК України доказування не може ґрунтуватися на припущеннях.
Частинами першою-другою статті 89 ЦПК України передбачено, що суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів. Жодні докази не мають для суду заздалегідь встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності.
З огляду на вказані норми процесуального, кожна сторона сама визначає зміст своїх вимог і заперечень, а також предмет та підстави позову, тягар доказування лежить на сторонах спору, а суд розглядає справу виключно у межах заявлених ними вимог та наданих доказів.
Статтею 41 Конституції України установлено, що кожен має право володіти, користуватися і розпоряджатися своєю власністю, результатами своєї інтелектуальної, творчої діяльності. Право приватної власності набувається в порядку, визначеному законом. Ніхто не може бути протиправно позбавлений права власності. Право приватної власності є непорушним. Використання власності не може завдавати шкоди правам, свободам та гідності громадян, інтересам суспільства, погіршувати екологічну ситуацію і природні якості землі.
Подібні положення містяться й у статті 321 Цивільного кодексу України (далі - ЦК України).
Питання встановлення, дії та припинення земельного сервітуту передбачено главою 32 ЦК України та главою 16 Земельного кодексу України (далі - ЗК України).
Відповідно до статті 401 ЦК України право користування чужим майном (сервітут) може бути встановлене щодо земельної ділянки, інших природних ресурсів (земельний сервітут) або іншого нерухомого майна для задоволення потреб інших осіб, які не можуть бути задоволені іншим способом. Сервітут може належати власникові (володільцеві) сусідньої земельної ділянки, а також іншій, конкретно визначеній особі (особистий сервітут).
Статтею 402 ЦК України сервітут може бути встановлений договором, законом, заповітом або рішенням суду. Земельний сервітут може бути встановлений договором між особою, яка вимагає його встановлення, та власником (володільцем) земельної ділянки. Договір про встановлення земельного сервітуту підлягає державній реєстрації в порядку, встановленому для державної реєстрації прав на нерухоме майно. У разі недосягнення домовленості про встановлення сервітуту та про його умови спір вирішується судом за позовом особи, яка вимагає встановлення сервітуту.
Відповідно до положень частин першої-третьої статті 403 ЦК України сервітут визначає обсяг прав щодо користування особою чужим майном. Сервітут може бути встановлений на певний строк або без визначення строку. Особа, яка користується сервітутом, зобов`язана вносити плату за користування майном, якщо інше не встановлено договором, законом, заповітом або рішенням суду (частини).
Право користування чужою земельною ділянкою або іншим нерухомим майном полягає у можливості проходу, проїзду через чужу земельну ділянку, прокладання та експлуатації ліній електропередачі, зв`язку і трубопроводів, забезпечення водопостачання, меліорації тощо. Особа має право вимагати від власника (володільця) сусідньої земельної ділянки, а в разі необхідності - від власника (володільця) іншої земельної ділянки надання земельного сервітуту (частина перша, друга статті 404 ЦК України).
Стаття 98 ЗК України визначає право земельного сервітуту як право власника або землекористувача земельної ділянки на обмежене платне або безоплатне користування чужою земельною ділянкою (ділянками). Земельні сервітути можуть бути постійними і строковими. Встановлення земельного сервітуту не веде до позбавлення власника земельної ділянки, щодо якої встановлений земельний сервітут, прав володіння, користування та розпорядження нею.
Земельний сервітут здійснюється способом, найменш обтяжливим для власника земельної ділянки, щодо якої він встановлений.
Стаття 99 ЗК України визначає перелік, який не є вичерпним, земельних сервітутів, встановлення яких можуть вимагати власники або землекористувачі земельних ділянок.
Статтею 100 ЗК України встановлено, що сервітут може бути встановлений договором, законом, заповітом або рішенням суду. Сервітут може належати власникові (володільцеві) сусідньої земельної ділянки, а також іншій конкретно визначеній особі (особистий сервітут). Земельний сервітут може бути встановлений договором між особою, яка вимагає його встановлення, та власником (володільцем) земельної ділянки. Договір про встановлення земельного сервітуту підлягає державній реєстрації в порядку, встановленому для державної реєстрації прав на нерухоме майно.
У пункті 22-2  постанови Пленуму Верховного Суду України від 16 квітня 2004 року № 7 «Про практику застосування судами земельного законодавства при розгляді цивільних справ» роз`яснено, що види земельних сервітутів, які можуть бути встановлені рішенням суду, визначені статтею 99 ЗК України і цей перелік не є вичерпним. Встановлюючи земельний сервітут на певний строк чи без зазначення строку (постійний), суд має враховувати, що метою сервітуту є задоволення потреб власника або землекористувача земельної ділянки для ефективного її використання; умовою встановлення є неможливість задовольнити такі потреби в інший спосіб, і в рішенні суд має чітко визначити обсяг прав особи, що звертається відносно обмеженого користування чужим майном.
Отже, закон вимагає від позивача надання суду доказів на підтвердження того, що нормальне використання своєї власності неможливо без обтяження сервітутом чужої земельної ділянки. При цьому, слід довести, що задоволення потреб позивача неможливо здійснити яким-небудь іншим способом.
Встановлюючи земельний сервітут на певний строк чи без зазначення строку (постійний), суд має враховувати, що: правове регулювання дій щодо встановлення сервітуту має здійснюватися виключно між власником (володільцем) земельної ділянки та особою, яка має намір нею користуватися, а тому необхідно визначити суб`єктивний склад спірних правовідносин відповідно до частини другої статті 402, частини другої статті 404 ЦК України (правовий висновок, викладений у постанові Касаційного цивільного суду у складі Верховного Суду від 01 листопада 2018 року у справі № 642/3165/17 (провадження № 61-14776св18); метою сервітуту є задоволення потреб власника або землекористувача земельної ділянки для ефективного її використання; умовою встановлення є неможливість задоволення такої потреби в інший спосіб, тобто якщо власник земельної ділянки відмовляється укласти угоду про встановлення земельного сервітуту або сторони не можуть дійти згоди про його умови (правовий висновок, викладений у постанові Касаційного цивільного суду у складі Верховного Суду від 16 січня 2019 року у справі № 351/1146/16-ц (провадження № 61-14776св18).
Судом встановлено, що сторони у справі не досягли домовленості про встановлення сервітуту і з цього приводу між ними існує спір.
Матеріалами справи підтверджується, що позивач ОСОБА_1 просив встановити йому як користувачу земельної ділянки, розташованої на провулку Друку, 5, постійний безоплатний земельний сервітут на право проходу та проїзду на велосипеді з АДРЕСА_1 відносно частини земельної ділянки площею 0,0051 га (в зоні, передбаченій для встановлення земельного сервітуту) земельної ділянки загальною площею 0,0983 га, кадастровий номер 3510100000:46:389:0043, розташованої по АДРЕСА_2 , належній ОСОБА_6 ОСОБА_3 , ОСОБА_4 , ОСОБА_5 на праві спільної часткової власності.
При цьому, в позовній заяві позивач не вказує координатні точки на земельній ділянці відповідачів, де саме він бажав би мати право проходу та проїзду на велосипеді.
З метою визначення варіантів встановлення земельного сервітуту позивачем клопотань про призначення у справі земельно-технічної експертизи не заявлялось.
У суді апеляційної інстанції представник позивача адвокат Суліменко Т.А. підтвердила, що в суді першої інстанції клопотань про призначення у справі земельно-технічної експертизи не заявлялось через брак коштів, але після набрання рішенням суду законної сили позивачем буде замовлена технічна документація де і будуть визначені координатні точки на місцевості.
В порушення положень ст.12 ЦПК України суд першої інстанції не роз`яснив учасникам справи їхнє право заявити клопотання про призначення у справі земельно-технічної експертизи та наслідки не заявлення такого клопотання.
В порушення принципу змагальності сторін суд першої інстанції визнав, що саме відповідач ОСОБА_2 не реалізувала свої право на подання відповідного клопотання про призначення судової експертизи.
Задовольняючи позовні вимоги суд першої інстанції не вказав у резолютивній частині рішення координатні точки на земельній ділянці відповідачів, де саме відповідач має право проходу та проїзду.
Такі обставини можуть унеможливити виконання рішення суду першої інстанції.
До суду апеляційної інстанції відповідачем ОСОБА_2 надано висновок земельно-технічної експертизи № 108/20 від 29.09.2020, проведеної судовим експертом Лящено Т. М., згідно якого варіант встановлення постійного безоплатного земельного сервітуту на право проходу та проїзду на велосипеді з АДРЕСА_1 відносно частини земельної ділянки площею 0,051 га земельної ділянки загальною площею 0,0983 га, кадастровий номер 3510100000:46:389:0043, розташованої по АДРЕСА_2 належної на праві спільної частковою власності ОСОБА_6 , ОСОБА_3 , ОСОБА_4 , ОСОБА_5 до присадибної ділянки ОСОБА_1 за адресою АДРЕСА_3 при врахуванні чинних будівельних норм є неможливим.
Окрім того, експертом зазначено, що виходячи з розумного балансу інтересів сторін сервітут повинен встановлюватись на умовах найменш обтяжливих для власника земельної ділянки по відношенню якого він встановлюється, пропонується розглянути варіант земельного сервітуту на право проходу та проїзду на велосипеді до домоволодіння за адресою про. АДРЕСА_7 та АДРЕСА_2 (графічний додаток № 1 до висновку). 
У висновку вказано, що при влаштуванні даного земельного сервітуту технічно можливо використовувати частину земельної ділянки кадастровий номер 3510100000:46:389:0043 уздовж лівої бокової межі площею 46,3 кв. м. (в додатку № 1 зображено зеленим кольором) земельна ділянка між лівою боковою межею та фасадами задніх стін будівлі гаражу, будівлі літньої кухні та сараю, та частину земельної ділянки по АДРЕСА_7 уздовж правої бокової межі площею 28,1 кв. м. (в додатку № 1 зображено блакитним кольором) земельна ділянка між правою боковою межею та фасадами задніх стін будівель та споруд розташованих уздовж правої бокової межі. На думку експерта, при влаштуванні даного земельного сервітуту можливо виконати окремий вхід з провулку Вишняківського до земельної ділянки встановленої для сервітуту.
Для організації даного сервітуту необхідно розібрати будови, які не відповідають державним будівельним нормам (фото № 11, 12 додатку № 2 до висновку), а для визначення координат меж даного сервітуту необхідно провести топографо-геодезичні роботи.
Окрім того, судовий експерт, при розгляді наданих на дослідження фотографій місцевості (фото № 5,6,7,8,9,10,11, 12 додатку № 2) вбачає, що до суміжної земельної ділянки при домоволодінні по АДРЕСА_14 , через земельну ділянку наявний проїзд. При можливому детальному обстеженні даних земельних ділянок та врахуванні схеми забудови цих земельних ділянок також врахуванні проїзду на велосипеді до земельної ділянки по АДРЕСА_3 через суміжну земельну ділянку по пров. Друку, 7 з подальшим виходом на АДРЕСА_7 .
В судовому засіданні апеляційного суду судовий експерт ОСОБА_16 пояснила, що нею було проведено земельно-технічну експертизу за клопотанням адвоката ОСОБА_17 .
При досліджені нею було здійснено виїзд не земельну ділянку по АДРЕСА_2 та земельну ділянку, що перебуває у користуванні позивача, які є суміжними.
Судовий експерт вважає, що запропонований позивачем сервітут не відповідає вимогам ДБН та є вигідним тільки для ОСОБА_1 , проте є невигідним для відповідачів.
Зазначала, що варіант земельного сервітуту з координатами точок містився в технічній документації, яка виготовлен землевпорядною організацією для приватизації земельної ділянки по АДРЕСА_2 , проте експерт вважає, що існують декілька варіантів встановлення сервітуту для поїзду на велосипеді та проходу до домоволодіння, розташованого за адресою по провулку Друку 5 м. Крипивницького.
ОСОБА_16 вважає, що самий оптимальний варіант сервітуту є той, згідно якого прохід до домоволодіння позивача проходитиме через межу земельних ділянок, розташованих по АДРЕСА_7 та АДРЕСА_2 . Такий варіант не буде ні для кого обтяжливим та не зачіпатиме капітальні будівлі на земельних ділянках.
Виходячи з наведеного суд приходить до висновку, що позовні вимоги ОСОБА_1 не можуть бути задоволені, оскільки його позовні вимоги не є конкретизованими, не надано належних та допустимих доказів для визначення координатних точок на земельній ділянці відповідачів, клопотань про призначення експертизи позивач не заявляв, як в суді першої інстанції так і в суді апеляційної інстанції, в суді першої інстанції суд не перевіряв, які є варіанти встановлення сервітуту, а лише обмежився доводами позовної заяви.
Оскільки позивач не погоджується з запропонованим варіантом земельного сервітуту визначеного висновком земельно-технічної експертизи № 108/20 від 29.09.2020, проведеної на замовлення відповідача ОСОБА_2 судовим експертом Лящено Т. М., суд апеляційної інстанції не розглядає варіант встановлення земельного сервітуту запропонований вказаним експертом. 

Неповне з`ясування обставин, що мають значення для справи, невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, обставинам справи, порушення норм процесуального права та неправильне застосування судом першої інстанції норм матеріального права відповідно до п. п. 1,3, 4 ч. 1ст. 376 ЦПК України є підставами для скасування рішення суду першої інстанції з ухваленням нового рішення про відмову в задоволенні позову.
Відповідно до частини тринадцятої статті141 ЦПК України якщо суд апеляційної чи касаційної інстанції, не передаючи справи на новий розгляд, змінює рішення або ухвалює нове, цей суд відповідно змінює розподіл судових витрат.
За змістом статті 133 ЦПК України судові витрати складаються з судового збору та витрат, пов`язаних з розглядом справи.
До витрат, пов`язаних з розглядом справи, належать витрати серед яких витрати на професійну правничу допомогу та пов`язані із залученням свідків, спеціалістів, перекладачів, експертів та проведенням експертизи.
Подана до суду заява адвоката Бема Ю. Ю., який представляє інтереси ОСОБА_2 та ОСОБА_3 , про відшкодування судових витрат, в якій він просить стягнути з ОСОБА_1 на користь ОСОБА_2 та ОСОБА_3 судові витрати пов`язані з правничою допомогою адвоката в сумі 10 000 грн та витрати пов`язані з проведенням земельно-технічної експертизи в сумі 2 000 грн, не може бути задоволена з огляду на відсутність документального підтвердження понесення витрат.
За подання апеляційної скарги ОСОБА_2 сплатила 1261 грн 20 коп судового збору, які підлягають стягненню на її користь з позивача.
Керуючись ст. ст. 374, 375, 376, 381-384 ЦПК України, суд 
П О С Т А Н О В И В :
       Апеляційну скаргу ОСОБА_2 задовольнити.
       Рішення Ленінського районного суду м. Кіровограда від 16 червня 2020 року скасувати та ухвали нове, яким в задоволенні позовних вимог ОСОБА_1 до ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , ОСОБА_4 , ОСОБА_5 про встановлення земельного сервітуту відмовити.
       Стягнути з ОСОБА_1 (РНОКПП НОМЕР_2 ) на користь ОСОБА_2 (РНОКПП НОМЕР_3 ) 1 261 (одна тисяча двісті шістдесят одна) грн 20 коп судових витрат.
       Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена протягом тридцяти днів з дня складення повного тексту постанови в касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду у випадках передбачених ст. 389 ЦПК України.
       Повний текст постанови складено 21.12.2020.

Головуючий суддя                                                  С. І. Мурашко 
Судді                                                                  А. М. Головань
                                                                О. Л. Карпенко