ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

12 листопада 2020 року 
м. Київ
справа № 473/1650/20
адміністративне провадження № К/9901/16948/20

Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду: 
судді-доповідача Білак М.В
суддів: Губської О.А., Калашнікової О.В.,
розглянувши у порядку письмового провадження адміністративну справу 
за касаційною скаргою ОСОБА_1 , подану його адвокатом Маркочевою Наталією Вікторівною 
на рішення Вознесенського міськрайонного суду Миколаївської області від 4 червня 2020 року (головуючий суддя – Лузан Л.В.)
та постанову П`ятого апеляційного адміністративного суду від 25 червня 2020 року (головуючий суддя – Крусян А.В., судді: Градовський Ю.М., Яковлєв О.В.)
у справі №473/1650/20 
за позовом військової частини НОМЕР_1 ІНФОРМАЦІЯ_1 
до  ОСОБА_1 
про продовження строку затримання особи, поміщеної до пункту тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства.
I. РУХ СПРАВИ
1.          У червні 2020 року військова частина НОМЕР_1 ІНФОРМАЦІЯ_1 звернулася до суду з вказаним позовом, в якому просила продовжити строк затримання ОСОБА_1 поміщеного до пункту тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають в Україні, на строк, необхідний для прийняття рішення за заявою про визнання його біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту в Україні, але не більше ніж на шість місяців, а саме до 6 грудня 2020 року.
2.          В обґрунтування позовних вимог зазначено, що 6 грудня 2019 року о 17 год. 50 хв. ОСОБА_1 , який ідентифікував себе, як громадянин Сирії, був виявлений та затриманий прикордонним нарядом «Прикордонний патруль» від віпс «Ужгород» в районі 308 прикордонного знаку, 550 м до ЛКД, при спробі незаконного перетину державного кордону з України в Словацьку Республіку. Документи, що посвідчують особу та підтверджують законність перебування на території України у відповідача відсутні.
3.          Рішенням Вознесенського міськрайонного суду Миколаївської області від 4 червня 2020 року, залишеним без змін постановою П`ятого апеляційного адміністративного суду від 25 червня 2020 року, позов задоволено. Продовжено строк затримання  ОСОБА_1   у пункті тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають в Україні,  на строк, необхідний для прийняття рішення за заявою про визнання його біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту в Україні, але не більше ніж на шість місяців, тобто до 6 грудня 2020 року. 
4.          Не погодившись з рішеннями судів першої та апеляційної інстанцій, відповідач звернувся з касаційною скаргою в якій, посилаючись на порушення судами норм матеріального та процесуального права, просить їх скасувати, і прийняти нове рішення про відмову у задоволенні позову.
5.          У відзиві на касаційну скаргу позивач, посилаючись на законність рішень судів першої та апеляційної інстанцій, просить залишити касаційну скаргу без задоволення, а судові рішення без змін. 
II. ОБСТАВИНИ СПРАВИ
6.          Судами встановлено, що 6 грудня 2019 року о 17 год. 50 хв. ОСОБА_1 , який ідентифікував себе, як громадянин Сирії, був виявлений та затриманий прикордонним нарядом «Прикордонний патруль» від віпс «Ужгород» в районі 308 прикордонного знаку, 550 м до ЛКД, при спробі незаконного перетину державного кордону з України в Словацьку Республіку. Документи, що посвідчують особу та підтверджують законність перебування на території України у відповідача відсутні.
7.          Рішенням Ужгородського міськрайонного суду Закарпатської області від 9 грудня 2019 року у справі №308/14070/19 затримано громадянина Сирії ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , з метою ідентифікації та забезпечення примусового видворення за межі території України, на строк достатній для виконання судового рішення, але який не може перевищувати шість місяців, починаючи з часу фактичного затримання. 
8.          23 грудня 2019 року ОСОБА_1 був поміщений до Волинського пункту тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають в Україні ДМС України.
9.          29 січня 2020 року ОСОБА_1 звернувся до УДМС України в Волинській області із заявою про визнання його біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту. 
10. 6 березня 2020 року у зв`язку з недопущенням надзвичайної ситуації (відповідач сумісно з іншими особами, які утримувалися в Волинському пункті тимчасового перебування іноземців, намагалися дестабілізувати ситуацію та вчинили непокору законним вимогам працівників пункту тимчасового перебування іноземців) відповідач був переміщений до Миколаївського пункту тимчасового перебування іноземців. 
11. Станом на 1 червня 2020 року ОСОБА_1 не отримано статусу біженця або особи, яка потребує додаткового захисту, а тому орган прикордонної служби звернувся до суду з вказаним позовом.
IIІ. ОЦІНКА СУДІВ ПЕРШОЇ ТА АПЕЛЯЦІЙНОЇ ІНСТАНЦІЙ
12. Суд першої інстанції, задовольняючи позовні вимоги, з висновком якого погодився апеляційний суд, дійшов висновку про обґрунтованість позовних вимог зважаючи на відсутність у ОСОБА_1 статусу біженця або особи, яка потребує додаткового захисту, місця проживання, законних джерел існування на території України, а також вчинення ним адміністративного правопорушення, передбаченого частиною другою статті 204-1 КУпАП (перетинання або спроба перетинання державного кордону України в будь-який спосіб поза контрольними пунктами в`їзду-виїзду без відповідних документів, вчинені групою осіб). 
IV. ДОВОДИ КАСАЦІЙНОЇ СКАРГИ
13.          У своїй касаційній скарзі, не погоджуючись з рішеннями судів попередніх інстанцій скаржник зазначає, що передумовою продовження затримання особи є виключно умови, що унеможливлюють прийняття рішення. Неприйняття рішення уповноваженим органом без наявності умов, що унеможливлюють його прийняття, не може бути підставою для продовження затримання особи. Отже, для того, аби продовжити затримання відповідача суди повинні були встановити чи існують якісь умови, що унеможливлюють прийняття рішення Державною міграційною службою України за заявою відповідача про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту.     
14.          Суд першої інстанції не встановив і не намагався встановити наявність таких умов, обмежившись твердженням про те, що рішення не прийняте. При цьому, незрозуміло яким чином суд міг дійти висновку, адже у справі відсутні будь-які дані, що свідчили б про стан розгляду звернення відповідача Державною міграційною службою України. Таким чином, має місце неповне встановлення обставин у справі. 
15.          Апеляційний суд не виправив помилкового тлумачення обставин справи судом першої інстанції, а обмежився вказівкою на те, що неприйняття рішення міграційним органом саме по собі є достатньою умовою для продовження тримання особи під вартою, не пояснивши при цьому причин з яких він вважає за необхідне продовжити тримання відповідача під вартою.     
16.          З вимогою про затримання відповідача до суду звернувся державний орган. Отже, саме державний орган повинен був довести такі факти як відсутність житла в Україні чи можливість або неможливість прийняття щодо відповідача менш суворих заходів, ніж затримання. Однак, державний орган в позовній заяві взагалі не торкався цього питання і не наводив жодних аргументів. Таким чином, скаржник вважає, що має місце неправильне застосування частини першої статті 289 КАС України.          
V. ОЦІНКА ВЕРХОВНОГО СУДУ
17.          Відповідно до частини першої статті 341 Кодексу адміністративного судочинства України (далі - КАС України) суд касаційної інстанції переглядає судові рішення в межах доводів та вимог касаційної скарги та на підставі встановлених фактичних обставин справи перевіряє правильність застосування судом першої чи апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права. 
18.          За приписами частини другої статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені  Конституцією  та законами України.
19.          Правовий статус іноземців та осіб без громадянства, які перебувають в Україні, порядок їх в`їзду в Україну та виїзду з України встановлює Закон України від 22 вересня 2011 року №3773-VI «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства» (далі - Закон №3773-VI). 
20.          Відповідно до частини четвертої статті 30 Закону №3773-VI іноземці та особи без громадянства, які не мають законних підстав для перебування на території України, затримані в установленому порядку та підлягають примусовому видворенню за межі України, у тому числі прийняті відповідно до міжнародних договорів України про реадмісію, розміщуються в пунктах тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають в Україні, протягом строку, необхідного для їх ідентифікації та забезпечення примусового видворення (реадмісії) за межі України, але не більш як на вісімнадцять місяців.
21.          У разі звернення особи під час її перебування в пункті тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають в Україні, із заявою про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту в Україні, вона продовжує перебувати в зазначеному пункті до остаточного прийняття рішення за заявою.
22.          Пунктом 1 Типового положення про пункт тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають в Україні, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 17 липня 2003 року №1110  (далі - Положення №1110), визначено, що пункт тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають в Україні, є державною установою, що призначена для тимчасового тримання іноземців та осіб без громадянства: стосовно яких судом прийнято рішення про примусове видворення за межі України; стосовно яких судом прийнято рішення про затримання з метою ідентифікації та забезпечення примусового видворення за межі України, у тому числі прийнятих відповідно до міжнародних договорів України про реадмісію; затриманих ДМС, її територіальними органами та підрозділами на строки та в порядку, передбачені законодавством; затриманих за рішенням суду до завершення розгляду заяви про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту в Україні.
23.          Згідно з пунктом 5 вказаного Типового положення іноземці та особи без громадянства, які не мають законних підстав для перебування на території України, затримані в установленому порядку та підлягають примусовому видворенню за межі України, у тому числі прийняті відповідно до міжнародних договорів України про реадмісію, розміщуються в пунктах тимчасового перебування протягом строку, необхідного для їх ідентифікації та забезпечення примусового видворення (реадмісії) за межі України, але не більш як на вісімнадцять місяців з дня фактичного затримання особи.
24.          Строк затримання іноземців та осіб без громадянства в пунктах тимчасового перебування не може перевищувати шести місяців з дня фактичного затримання особи. У разі наявності умов, за яких неможливо забезпечити примусове видворення особи у зазначений строк чи прийняти рішення за заявою про визнання її біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту в Україні, такий строк може бути продовжений, але не більш як на дванадцять місяців.
25.          Про продовження строку затримання не пізніш як за п`ять днів до його закінчення орган (підрозділ), за клопотанням якого затримано іноземця або особу без громадянства, кожні три місяці подає відповідний адміністративний позов. У такому позові зазначаються дії або заходи, що вживалися органом (підрозділом) для виконання рішення про примусове видворення чи для розгляду заяви про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту в Україні.
26.          Таким чином, затримання іноземця або особи без громадянства та поміщення до пункту тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають на території України, можливо також з метою ідентифікації, однак з обов`язковим забезпеченням примусового видворення з України.
27.          Стаття 289 КАС визначає особливості провадження у справах за адміністративними позовами з приводу затримання іноземців або осіб без громадянства. 
28.          Частиною першою вказаної статті встановлено, що за наявності обґрунтованих підстав вважати, що іноземець або особа без громадянства, стосовно якої подано адміністративний позов про примусове видворення, ухилятиметься від виконання рішення про її примусове видворення, а так само у разі відсутності в іноземця або особи без громадянства, яка вчинила порушення законодавства України з прикордонних питань або про правовий статус іноземців, документа, що дає право на виїзд з України, на підставі заяви поданої органом охорони державного кордону до іноземця або особи без громадянства суд може застосувати такий захід як затримання з метою ідентифікації та (або) забезпечення видворення за межі території України.
29.          За приписами частин одинадцятої та тринадцятої статті 289 КАС України, строк затримання іноземців та осіб без громадянства в пунктах тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають в Україні, становить шість місяців. За наявності умов, за яких неможливо ідентифікувати іноземця або особу без громадянства, забезпечити примусове видворення чи реадмісію особи у зазначений строк або прийняти рішення за заявою про визнання її біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту в Україні, цей строк може бути продовжений, але не більш як на вісімнадцять місяців.
30.          Про продовження строку затримання не пізніш як за п`ять днів до його закінчення орган (підрозділ), за клопотанням якого затримано іноземця або особу без громадянства, кожні шість місяців подає відповідний адміністративний позов. У такому позові зазначаються дії або заходи, що вживалися органом (підрозділом) для ідентифікації іноземця або особи без громадянства, забезпечення виконання рішення про примусове видворення (реадмісію) або для розгляду заяви про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту в Україні.
31.          Отже, нормами чинного законодавства передбачено, що у разі звернення особи під час її перебування в пункті тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають в Україні, із заявою про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту в Україні, вона продовжує перебувати в зазначеному пункті до остаточного прийняття рішення за заявою.
32.          За наявності умов, за яких неможливо прийняти рішення за заявою про визнання її біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту в Україні, цей строк може бути продовжений, але не більш як на вісімнадцять місяців.
33.          Як встановлено судами, 29 січня 2020 року ОСОБА_1 звернувся до Управління державної міграційної служби України у Волинській області із заявою про визнання його біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту. 
34.          За повідомленням Управління державної міграційної служби України у Волинській області від 24 червня 2020 року заява ОСОБА_1 про визнання його біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту розглянута та разом з рекомендаційним висновком направлена до ДМС України для прийняття рішення. 
35.          Враховуючи те, що на час розгляду справи, рішення міграційного органу за вказаною вище заявою про визнання ОСОБА_1 біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту в Україні відсутнє, то, відповідно,  наявні підстави для продовження строку затримання ОСОБА_1 в пункті тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають в Україні.
36.          При цьому, апеляційний суд обґрунтовано послався на рішення Європейського суду з прав людини у справі «Ливада проти України» (від 26 червня 2014 року) в якому зазначено, що проголошуючи право на свободу, пункт статті 5 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод має на увазі фізичну свободу особи, і мета цього положення полягає в недопущенні свавільного позбавлення такої свободи. Перелік винятків із права на свободу, яке гарантує пункт 1 статті 5 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, є вичерпним, і лише вузьке тлумачення цих винятків відповідатиме меті положення пункту 1 статті 5 про захист прав людини і основоположних свобод. Застосування адміністративного затримання для забезпечення доступності особи для подальшого кримінального провадження становить свавільне позбавлення свободи.
37.          Європейський суд з прав людини у справі «Амюр проти Франції» (рішення від 25 червня 1996 року) та у справі «Дугуз проти Греції» (рішення від 6 березня 2001 року) вказав, що у разі, якщо національне законодавство передбачає можливість позбавлення волі - особливо стосовно іноземного громадянина - шукача притулку - таке законодавство повинно бути максимально чітким і доступним для того, щоб уникнути ризику свавілля.
38.          З огляду на це, суди попередніх інстанцій дійшли обґрунтованого висновку, що право на свободу та особисту недоторканність не є абсолютним і може бути обмежене, але тільки на підставах та в порядку, які чітко визначені в законі.
39.          Згідно з правовою позицією Конституційного Суду України затримання треба розуміти і як тимчасовий запобіжний кримінально-процесуальний, і як адміністративно-процесуальний заходи, застосування яких обмежує право на свободу та особисту недоторканність людини (абзац п`ятий пункту 6 мотивувальної частини Рішення Конституційного Суду України від 26 червня 2003 року №12-рп/2003).
40.          Враховуючи наявність умови, що міграційним органом не прийнято рішення за заявою про визнання ОСОБА_1 біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту в Україні, висновок судів попередніх інстанцій про продовження строку затримання відповідача є правильним.
41.          Тому доводи касаційної скарги, що для продовження затримання відповідача суди повинні були встановити, чи існують умови, що унеможливлюють прийняття рішення Державною міграційною службою України за заявою відповідача про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту є безпідставними.     
42.          Що ж стосується доводів касаційної скарги про те, що суди попередніх інстанцій поклали на відповідача тягар доведення того, що до нього не слід застосовувати такий захід, як затримання є необґрунтованими, оскільки предметом позову було лише продовження строку затримання особи, поміщеної до пункту тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, а не вирішення питання застосування до такої особи альтернативних заходів.
43.          Враховуючи наведене, Верховний Суд не встановив неправильного застосування норм матеріального права при ухваленні оскаржуваних судових рішень і погоджується з висновками судів першої та апеляційної інстанцій про задоволення позовних вимог.
44.          Відповідно до статті 350 КАС України суд касаційної інстанції залишає касаційну скаргу без задоволення, а судові рішення - без змін, якщо рішення, переглянуте в передбачених статтею 341 цього Кодексу межах, ухвалено з додержанням норм матеріального і процесуального права.
45.          З огляду на результат касаційного розгляду, судові витрати розподілу не підлягають. 
Керуючись статтями 345, 350, 356 КАС України, Верховний Суд
П О С Т А Н О В И В:
Касаційну скаргу ОСОБА_1 , подану його адвокатом Маркочевою Наталією Вікторівною залишити без задоволення, а рішення Вознесенського міськрайонного суду Миколаївської області від 4 червня 2020 року та постанову П`ятого апеляційного адміністративного суду від 25 червня 2020 року у справі №473/1650/20 – без змін.
Постанова набирає законної сили з моменту її підписання суддями, є остаточною та не може бути оскаржена.
Судді                                                                                                     М.В. Білак
 О.А. Губська
                                                                                                      О.В. Калашнікова