ХЕРСОНСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Номер справи 954/1305/19 Головуючий в І інстанції Гончаренко О.В.
Номер провадження 22-ц/819/1557/2020 Доповідач Полікарпова О.М.

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
26 листопада 2020 року м. Херсон
Херсонський апеляційний суд в складі колегії суддів судової палати з розгляду цивільних справ:
головуючого	Полікарпової О.М.	
суддів	Воронцової Л.П.	
  	Ігнатенко П.Я.	
секретар	Сікора О.В.  	

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Херсоні апеляційну скаргу ОСОБА_1 , від імені якого діє адвокат Казанцев Станіслав В`ячеславович, на рішення Нововоронцовського районного суду Херсонської області у складі судді Гончаренка О.В. від 10 серпня 2020 року за позовом ОСОБА_2 до ОСОБА_1 , ОСОБА_3 , ОСОБА_4 , третя особа Орган опіки та піклування в особі Служби у справах дітей Нововоронцовської районної державної адміністрації про відібрання дитини та визначення порядку виховання дитини батьком,
в с т а н о в и в
У листопаді 2019 року ОСОБА_2  звернулася до суду із вказаним позовом. В обґрунтування позовних вимог зазначала, що з листопада 2007 року по лютий 2019 року вона та відповідач перебували у шлюбі, який рішенням Нововоронцовського районного суду Херсонської області від 10.01.2019 року розірвано. Під час шлюбу, а саме ІНФОРМАЦІЯ_1 у них народився син – ОСОБА_5 , який проживає з батьками ОСОБА_1 - ОСОБА_4 та ОСОБА_3 . Відповідачі без її згоди самостійно визначили місце проживання дитини у селі Михайлівка Нововоронцовського району Херсонської області, перешкоджають її спілкуванню з дитиною, батько з дитиною не проживає, вихованням дитини займаються баба та дід. 
Рішенням Нововоронцовського районного суду Херсонської області від 21 червня 2019 року, яке на даний час є чинним, визначено місце проживання дитини, ОСОБА_6 , з матір`ю – ОСОБА_2 , однак виконати рішення суду вона не змогла, оскільки суд не вирішував питання про відібрання дитини. Вважає, що вона вжила всіх законних засобів для повернення дитини, проте відповідачі добровільно повернути їй дитину не бажають, не надають їй доступу до дитини, перешкоджають у побаченнях з нею, умисно формують у дитини негативне ставлення до матері, що шкодить психологічному здоров`ю дитини. 
10 серпня 2020 року Нововоронцовський районний суд Херсонської області вирішив відібрати дитину, ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , у ОСОБА_3 , ОСОБА_4 , ОСОБА_1 , і передати її матері – ОСОБА_2 , для проживання за адресою: АДРЕСА_1 .
В задоволенні інших позовних вимог суд відмовив. 
Не погоджуючись із зазначеним рішенням, ОСОБА_1 , від імені якого діє адвокат Казанцев Станіслав В`ячеславович, подав на нього апеляційну скаргу. В обґрунтування своїх доводів зазначив, що суд першої інстанції належним чином не дослідив надані ним докази, зокрема не дав оцінки довідці КЗ «Дніпропетровський центр соціально-психологічної допомоги» №60 від 06.05.2019 року; не перевірив наявність підстав для застосування ст.162, 170 СК України, з урахуванням якнайкращих інтересів дитини; також не врахував особисту думку дитини з приводу питання яке стосується її життя.
Апелянт зазначає про те, що належним способом захисту у даному спорі є виконання судового рішення про визначення місця проживання дитини з матір`ю, а не відібрання дитини, як визначила позивачка.
У відзиві на апеляційну скаргу ОСОБА_2 не погоджується з її доводами та зазначає, що апелянт, стверджуючи, що належним способом захисту є вимога про виконання рішення суду про визначення місця проживання дитини, сам активно створює перешкоди у його виконанні. Також позивачка вважає безпідставним непогодження апелянта з тим, що судом не заслухана думка дитини з приводу спору щодо нього. На її думку, є очевидним, що дитина не може бути об`єктивною по відношенню до неї, оскільки тривалий час перебуває під впливом відповідачів, які спотворюють образ матері.
Під час розгляду справи в суді апеляційної інстанції ОСОБА_1 пояснив, що рішення суду про визначення місця проживання дитини він не виконує через те, що дитина не бажає проживати разом з матір`ю. Дитина і на даний час проживає з його батьками, а він приїздить до неї на вихідні, оскільки працює у м. Дніпро. Не забирає дитину на проживання до себе у м. Дніпро, оскільки переживає, що колишня дружина викраде її і вивезе на проживання до Криму.
Відповідачі ОСОБА_4 та ОСОБА_3 підтримали доводи апеляційної скарги та пояснили, що їх онук ОСОБА_7 з липня 2018 року живе з ними, вони створили для нього найкращі умови. Вважають, що мати ОСОБА_8 ним не цікавиться. Повернути матері дитину на даний час вважають неможливим, оскільки для дитини це буде психологічна травма. Крім того, у дитини склалась негативна думка про свою матір, яка, як він вважає, покинула його.
Представник органу опіки Нововоронцовської районної державної адміністрації Херсонської області, яка на засіданні комісії вислуховувала дитину, висловила думку про те, що відповідачі в присутності дитини дають негативну оцінку позивачці, внаслідок чого це негативне ставлення до його матері дитина сприймає як своє власне. Під час бесіди хлопчик повідомляв таку інформацію про матір, яку він не міг дізнатися особисто. Крім того їй відомо, що позивачка позбавлена можливості побачитись з дитиною у школі, оскільки такі побачення дозволялись працівниками школи тільки за згодою відповідачів. На даний час відповідачі взагалі перевели дитину на сімейну форму навчання і можливість спілкування матері з дитиною ще більше звузилась, що не може позитивно впливати на відновлення зв`язку між дитиною та матір`ю.
Заслухавши суддю-доповідача, пояснення учасників справи, перевіривши доводи апеляційної скарги та відзиву на неї, колегія суддів вважає, що оскаржуване рішення є законним і обґрунтованим, таким, що постановлено з додержанням норм матеріального та процесуального права. 
Судом встановлено та підтверджується матеріалами справи, що з листопада 2007 року по лютий 2019 року ОСОБА_2 та ОСОБА_1 перебували у шлюбі, який рішенням Нововоронцовського районного суду Херсонської області від 10.01.2019 року розірвано. 
Під час шлюбу, а саме ІНФОРМАЦІЯ_1 у них народився син – ОСОБА_5 , який проживав з ними у м. Дніпрі. У липні 2018 року дитину привезли до діда і баби на відпочинок і у цей період між батьками стався конфлікт, внаслідок якого ОСОБА_2 01.08.2018 року пішла з дому, і вже 03.08.2018 року приїхала за дитиною, але відповідачі відмовились його їй віддати, що сторонами визнається. 
Після розірвання шлюбу колишнє подружжя не дійшло згоди щодо місця проживання дитини, а тому рішенням Нововоронцовського районного суду Херсонської області від 21 червня 2019 року, яке переглядалося судом апеляційної та касаційної інстанції і на даний час є чинним, визначено місце проживання дитини ОСОБА_6 з матір`ю – ОСОБА_2 .
Дитина, ОСОБА_7 , на даний час проживає з батьками ОСОБА_1 - ОСОБА_4 та ОСОБА_3 . Батько дитини ОСОБА_1 працює та фактично проживає у м. Дніпрі, до дитини приїздить на вихідні та свята. 
Позивачка здійснювала неодноразові спроби для виконання судового рішення і повернення дитини для проживання з нею.
Так, одразу після набрання законної сили згаданим вище судовим рішенням, а саме 09.09.2019 року вона приїхала у с. Михайлівка Нововоронцовського району забрати свого сина, однак відповідачі ОСОБА_4 та ОСОБА_3 (баба та дід дитини) відмовились віддати його. 
20 вересня 2019 року, 01 жовтня 2019 року, 04 листопада 2019 року позивачка зверталася до Нововоронцовського відділення поліції Бериславського відділу поліції із заявою про невиконання відповідачами судового рішення. У відповідь на звернення їй роз`яснено, що судове рішення не містить примусового виконання, а тому сприяння його виконанню не належить до компетенції органів поліції (а.с.25, 29, 30, 31).
Також позивачка 28 жовтня 2019 року зверталася до Органу опіки та піклування Нововоронцовської районної ради Херсонської області, зазначаючи про те, що вона неодноразово зверталася до відповідачів, усно та письмово, з проханням поступово підготувати дитину до зміни місця проживання та передати їй дитину. Відповідачі категорично відмовляються та навпаки, спотворюють в уяві дитини образ матері. Заявник просила надати висновок щодо можливості врегулювати питання передачі їй дитини без застосування примусових дій (т.1, а.с.27). 
Колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції та вважає, що позивачкою вичерпані можливі засоби для виконання судового рішення і передачі їй дитини у добровільному порядку.
У листопаді 2019 року позивачка отримала виконавчий лист і направила його на виконання до ВДВС. 
Постановою Нововоронцовського районного відділу ДВС Головного територіального управління юстиції у Херсонській області від 19.09.2019 року їй повернуто виконавчий лист №660/274/19, виданий 19.09.2019 року з тих підстав, що виконання рішення не передбачає застосування заходів примусового виконання (т.1, а.с.23). 
На даний час ОСОБА_7 , учень 3 класу навчається в Михайлівській загальноосвітній школі I-III ступенів за сімейною формою навчання (т.2, а.с.167).
Допитаний у судовому засіданні свідок ОСОБА_9 , який є працівником поліції пояснив, що дійсно, ОСОБА_2 неодноразово зверталася до Нововоронцовського відділення поліції із проханням допомогти повернути їй дитину. Разом з нею вони виїжджали за місцем проживання дитини. Син ОСОБА_2 дійсно проживає у с. Михайлівка із бабусею та дідусем, які не бажають його віддавати. Під час виїздів встановлено, що ОСОБА_2 до будинку, де проживає дитина, бабуся не пускала, між ними був конфлікт. Він особисто заходив до будинку, перевіряв умови проживання дитини. 
Задовольняючи позов про негайне відібрання дитини, суд першої інстанції вважав, що головною метою такої міри є захист інтересів дитини.  Наявність рішення суду, яким визначено місце проживання дитини з матір`ю, неможливість виконання такого рішення внаслідок протидії з боку відповідачів є підставою для відібрання дитини і повернення її матері.
Колегія суддів з таким висновком суду першої інстанції повністю погоджується.
Звернувшись до суду з даним позовом, ОСОБА_2 просила захистити порушене право з підстав, передбачених статтею 162 СК України.
Відповідно до статті 3 Конвенції про права дитини, ратифікованої постановою Верховної Ради України від 27 лютого 1991 року, в усіх діях щодо дітей, незалежно від того, здійснюються вони державними чи приватними установами, що займаються питаннями соціального забезпечення, судами, адміністративними чи законодавчими органами, першочергова увага приділяється якнайкращому забезпеченню інтересів дитини.
Частиною першою статті 162 СК України визначено, що якщо один з батьків або інша особа самочинно, без згоди другого з батьків чи інших осіб, з якими на підставі закону або рішення суду проживала малолітня дитина, або дитячого закладу (установи), в якому за рішенням органу опіки та піклування або суду проживала дитина, змінить її місце проживання, у тому числі способом її викрадення, суд за позовом заінтересованої особи має право негайно постановити рішення про відібрання дитини і повернення її за попереднім місцем проживання.
У своїй Постанові від 11 листопада 2020 року у справі №464/2398/16-ц Верховний Суд, навівши системний аналіз вказаної норми у контексті наявності спору батьків щодо місця проживання дитини, дійшов висновку, що положення цієї статті покликані захистити права того з батьків, з ким на підставі рішення суду визначено проживання дитини, від неправомірних дій другого з батьків щодо зміни її місця проживання.
Аналогічний   правовий   висновок   висловлено   у   постанові   Великої   Палати Верховного Суду від 29 травня 2019 року у справі № 357/17852/15-ц (провадження № 14-199цс19).
Встановивши, що відповідачі, без згоди матері, з якою на підставі рішення суду визначено місце проживання дитини – ОСОБА_6 , залишили дитину проживати у себе,  чим самочинно змінили місце її проживання, добровільно повернути дитину матері відповідачі не бажають, суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку про наявність правових підстав для захисту прав позивача в порядку, визначеному статтею 162 СК України і такий спосіб захисту порушеного права відповідає вимогам статей 15, 16 ЦК України. Доказів того, що повернення дитини за місцем проживання матері створює загрозу її життю та здоров`ю або негативно впливатиме на її розвиток відповідачі не надали і судом не встановлено. Посилання відповідачів на ту обставину, що дитина значний час проживає з ними і не бажає спілкуватися з матір`ю, не може бути підставою для відмови в позові, оскільки відповідачі навмисно не виконують рішення суду, яке набрало законної сили про передачу дитини на виховання матері.
Верховний Суд у згаданій вище постанові зауважив, що відповідно до статті 129-1 Конституції України та статті 18 ЦПК України рішення Нововоронцовського районного суду Херсонської області від 21 червня 2019 року є обов`язковим до виконання, проте відповідачі не виконують рішення після набуття ним законної сили, чим фактично самочинно змінюють місце проживання дитини, тому відібрання дитини і її повернення матері є ефективним способом захисту порушеного права у цій справі. 
Відсутність законодавчого врегулювання примусового виконання рішення суду про визначення місця проживання дитини є також підставою для застосування судової практики ЄСПЛ. 
Так, у справі «Хабровські проти України» (заява №1680/10, рішення від 17 січня 2013 року) Європейський Суд з прав людини зазначив, що позитивний обов`язок держави за статтею 8 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод (право на повагу до приватного і сімейного життя) включає в себе право батьків на доступ до засобів, що дають їм можливість возз`єднатися з їхніми дітьми, та обов`язок національних органів вживати таких засобів (п.105). Розглядаючи питання про те, чи становило невиконання рішення суду недотримання прав заявника на повагу до сімейного життя, Суд повинен забезпечувати справедливий баланс між інтересами усіх причетних осіб та загальним інтересом забезпечення дотримання верховенства права.
У справах цього типу адекватність заходу визначається швидкістю його виконання, оскільки сплив часу може мати невиправдані наслідки для взаємовідносин між дитиною та одним із батьків, який не живе з нею.
Суд першої інстанції надав оцінку довідкам № 60 від 06.05.2019 року та № 2 від 03.01.2020 року, які складені практичним психологом ОСОБА_10 та соціальним педагогом ОСОБА_11 , на які посилається апелянт, і вважав, що викладені у цих довідках факти і встановлені обставини суперечливими, які можуть свідчити про певні психологічні проблеми у дитини, викликані поведінкою відповідачів і їх відношенням до позивачки - матері дитини. 
Колегія суддів з такою оцінкою повністю погоджується. На користь правильності такої оцінки свідчить і той факт, що відповідач ОСОБА_1 неодноразово поміщав дитину на стаціонарне психологічне діагностування (т.1, а.с.190-192, 198-200, т.2, а.с.148-150, 151-163), і з кожним новим обстеженням відношення до матері з боку дитини погіршувалось. Так, у останньому висновку фахівця – практичного психолога ОСОБА_12 , який наданий апелянтом на підтвердження доводів апеляційної скарги встановлено, що протягом бесіди дитина, ОСОБА_7 , виявляє різко негативне ставлення до матері, уникає називати її мамою (називає по імені « ОСОБА_13 »). Пояснює причину такого ставлення тим, що він приєднується до думки батька та вважає матір брехливою (т.2, а.с.157). 
Перевіряючи інші доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що виключні підстави для відмови у поверненні дитини визначені у абзаці 2 частини першої статті 162 СК України, у даній справі не встановлені.
Відповідно до частини першої - третьої статті 171 СК України, дитина має право на те, щоб бути вислуханою батьками, іншими членами сім`ї, посадовими особами з питань, що стосуються її особисто, а також питань сім`ї. Дитина, яка може висловити свою думку, має бути вислухана при вирішенні між батьками спору щодо її місця проживання. Суд має право постановити рішення всупереч думки дитини, якщо цього вимагають її інтереси. 
Колегія суддів задовольнила клопотання апелянта та заслухала думку дитини, ОСОБА_6 , щодо його бажання проживати з одним із батьків. Хлопець зазначив, що хоче проживати з батьком, бабусею та дідом, повторює слова свого батька про те, що мати його покинула. На питання чого він так вважає, дитина повідомляє, що батько показував йому відео, як мати збирала свої речі і йшла з дому. Він зробив висновок, що матір його покинула. 
У колегії суддів склалася думка, що дитина перебуває під впливом батька щодо категоричного заперечення присутності мами у його житті, і є ще недостатньо зрілим, щоб мати власну думку з поставленого питання. Тому, незважаючи на думку дитини щодо місця його проживання з батьком, колегія суддів вважає, що ця думка дитині нав`язана відповідачами та не відповідає якнайкращим інтересам самої дитини.
Проаналізувавши доводи апеляційної скарги, колегії суддів приходить до висновку, що неможливість виконання рішення суду без участі відповідачів, які впродовж тривалого часу не вчиняють жодних активних дій щодо повернення дитини матері, небажання відповідачів сприяти налагодженню стосунків дитини з матір`ю, негативне ставлення відповідачів до матері, яке дитина все більше переймає як своє власне ставлення до матері, тривале розлучення дитини з матір`ю, яке негативно впливає на психоемоційний стан дитини, втрату зв`язку з матір`ю є підставою для відібрання дитини в судовому порядку та свідчить про правильність обраного позивачкою способу захисту порушеного права. 
Отже рішення суду першої інстанції є законним, правильним та обґрунтованим, підстав для його скасування колегія суддів не вбачає.
Керуючись ч. 6 ст. 259, ст. 268 ЦПК України, суд
        п о с т а н о в и в:
Апеляційну скаргу ОСОБА_1 , від імені якого діє адвокат Казанцев Станіслав В`ячеславович, залишити без задоволення.
Рішення Нововоронцовського районного суду Херсонської області від 10 серпня 2020 року залишити без змін. 
Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку протягом тридцяти днів з дня складання повного судового рішення до Верховного Суду шляхом подання касаційної скарги безпосередньо до суду касаційної інстанції.

Головуючий _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ О.М. Полікарпова
Судді: _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ Л.П. Воронцова
_ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ П.Я. Ігнатенко

Повний текст постанови складений 07 грудня 2020 року.

Суддя О.М. Полікарпова