ВОСЬМИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

07 грудня 2020 року	Львів	Справа № 463/10530/20 пров. № А/857/14497/20	

Восьмий апеляційний адміністративний суд у складі колегії:

головуючий-суддя                                  Довга О.І.,
суддя                                                       Глушко І.В.
суддя                                                     Матковська З.М.

секретар судового засідання                     Гнатик А.З.

за участю:
представник позивача                              Мельник О.В.
представники відповідача                    Величко О.М., Максимов А.О.

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Львові апеляційні скарги адвоката Максимова Антона Олександровича та адвоката Величка Ореста Миколайовича, які діють в інтересах громадянина Китайської Народної Республіки ОСОБА_1 ( ОСОБА_2 ) на рішення Личаківського районного суду м.Львова  від 06 листопада 2020 року (головуючий суддя Жовнір Г.Б., м.Львів, проголошено о 15:33) у справі № 463/10530/20 за адміністративним позовом ІНФОРМАЦІЯ_1 (військова частина 2144) Західного регіонального управління Державної прикордонної служби України до громадянина Китайської Народної Республіки ОСОБА_1 ( ОСОБА_2 ) про примусове видворення іноземця, а також про його затримання з метою ідентифікації та забезпечення примусового видворення за межі території України,
В С Т А Н О В И В:
06 листопада 2020 року Західне регіональне управління Державної прикордонної служби України (далі –ЗРУ ДПС України, позивач) звернулося в суд з позовом до громадянина Китайської Народної Республіки ОСОБА_1 ( ОСОБА_2 ) (далі – відповідач), в якому просило:
- прийняти рішення про примусове видворення громадянина Китайської Народної республіки ОСОБА_1 ( ОСОБА_2 ), ІНФОРМАЦІЯ_2 , за межі території України, у відповідності до п.1 ч.1 ст. 289 Кодексу адміністративного судочинства України (далі КАС України);
- затримати, з поміщенням до пункту тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають в Україні громадянина Китайської Народної республіки ОСОБА_1 ( ОСОБА_2 ), з метою ідентифікації та забезпечення примусового видворення за межі території України на строк 6 (шість) місяців, починаючи з дати фактичного затримання, а саме до 03 год.10 хв. 03 травня 2021 року.
В обґрунтування позовних вимог позивач зазначав, що відповідач вчинив спробу незаконного перетинання державного кордону з України в Республіку Польща, поза пунктами пропуску через державний кордон України, на напрямку 473 прикордонного знаку, на відстані 400 м від лінії державного кордону, територія Нижанковицької сільської ради Старосамбірського району Львівської області, внаслідок чого 03 листопада 2020 року о 03 год. 10 хв. був затриманий прикордонним нарядом «Контрольний пост» від відділу прикордонної служби « ІНФОРМАЦІЯ_3 » (тип Б) Львівського прикордонного загону.
03.11.2020 року про затримання відповідача проінформовано Посольство Китайської Народної Республіки в Україні та ДКС Міністерства закордонних справ України.
06.11.2020 року Старосамбірським районним судом Львівської області відповідача було визнано винним у вчиненні адміністративного правопорушення за ч. 1 ст. 204-1 КУпАП   та накладено адміністративне стягнення.
Позивач зазначав, що знаючи про можливість легально в`їхати до Європейських країн, відповідач вибрав незаконний спосіб досягнення своєї мети, усвідомлюючи, що при цьому він неодноразово буде грубо порушувати та ігнорувати законодавство України на своєму шляху, а відтак просив задовольнити позов.   
Рішенням Личаківського районного суду м.Львова  від 06 листопада 2020 року задоволено та вирішено:
-          примусово видворити громадянина Китайської Народної республіки ОСОБА_1 ( ОСОБА_2 ), ІНФОРМАЦІЯ_2 , за межі території України;
-          затримати громадянина Китайської Народної республіки ОСОБА_1 ( ОСОБА_2 ), ІНФОРМАЦІЯ_2 , з метою ідентифікації та забезпечення видворення за межі території України, з поміщенням до пункту тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають в Україні, на строк шість місяців, починаючи з часу фактичного затримання, а саме з 03 год. 10 хв. 03 листопада 2020 року.
Не погоджуючись з рішенням суду першої інстанції, адвокати Максимов Антон Олександрович та ОСОБА_3 , які діють в інтересах громадянина Китайської Народної Республіки ОСОБА_1 ( ОСОБА_2 ) подали апеляційні скарги, в яких, покликаючись на порушенням норм матеріального та процесуального права, просили скасувати оскаржене рішення суду та прийняти нове, яким у задоволенні позову відмовити повністю.
Так, адвокат Максимов Антон Олександрович в апеляційній скарзі зазначає, що суд першої інстанції, приймаючи оскаржене рішення, не дослідив чи надавалась належним чином відповідачу інформація про право звертатись за захистом в України. Крім того, наголошує на тому, що відповідач є особою, яка не підлягає видворенню до країни походження. За своїм походженням останній належить до національної меншини, яка проживає на території Китайської Народної Республіки, зокрема казахів, щодо яких практикується переслідування за ознакою віросповідання та національної приналежності. Також в апеляційній скарзі зазначається, що відповідач 12 листопада 2020 року звернувся до Головного управління Державної міграційної служби України у Львівській області із заявою від 10 листопада 2020 року щодо забезпечення йому захисту відповідно до Закону України «Про біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту», що на його думку виключає можливість застосування процедури примусового видворення.
Поряд з цим адвокат Величко Орест Миколайович в апеляційній скарзі зазначає про відсутність підстав для затримання відповідача для ідентифікації, оскільки під час затримання він надав представникам влади документ, що посвідчує його особу. Крім того, у відповідача під час особистого огляду було виявлено та вилучено грошові кошти, що заперечує твердження позивача про те, що останній самостійно не здатний покинути в законний спосіб територію України. Також в скарзі зазначається про те, що відповідач не підлягає видворенню, оскільки в країні його практикується переслідування за ознакою віросповідання та національної приналежності, зокрема казахів, до яких належить відповідач.
Представники відповідача в судовому засіданні вимоги апеляційних скарг підтримують, просять їх задовольнити.
Представник позивача проти вимог апеляційних скарг заперечує, просить відмовити у їх задоволенні.
Суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги (ч.1 ст. 308 Кодексу адміністративного судочинства України).
Заслухавши суддю - доповідача, пояснення представників сторін, обговоривши доводи апеляційної скарги, перевіривши матеріали справи, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційну скаргу слід задовольнити з наступних підстав.
Як встановлено судом 03 листопада 2020 року о 03 год. 10 хв. прикордонним нарядом «Контрольний пост» від відділення інспекторів прикордонної служби «Нижанковичі», на відстані 400 м від лінії державного кордону, на напрямку 473 прикордонного знаку територія Старосамбірського району Львівської області, було зупинено транспортний засіб Volkswagen Passat реєстраційний номер НОМЕР_1 , під керуванням громадянина України ОСОБА_4 ІНФОРМАЦІЯ_4 , в якому перебував відповідач, що намагався незаконно перетнути державний кордон з України в Республіку Польща поза пунктом пропуску, чим своїми діями порушив вимоги ст.9 Закону України «Про державний кордон України».
Рішенням Львівського прикордонного загону від 06 листопада 2020 року вирішено примусово повернути за межі України відповідача у термін до 14 листопада 2020 року. 
З метою забезпечення виконання згаданого рішення позивач звернувся в суд з позовом.
Задовольняючи позовні вимоги суд першої інстанції зазначив, що стосовно відповідача прийнято рішення про примусове повернення з України та існує ризик перешкоджання видворенню за межі території України, оскільки в останнього відсутні документи, що дають право на виїзд з України. Крім цього, суд вказав, що  спроба незаконного перетину ним державного кордону України в напрямку до країн Європейського Союзу свідчить про те, що останній порушив вимоги ст. ст. 4, 9, 16 Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства», а тому на підставі ст. 30 цього ж Закону   підлягає примусовому видворенню.
Колегія суддів з таким висновком суду першої інстанції не погоджується з огляду на наступне.
За змістом ст.26 Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства» іноземець або особа без громадянства можуть бути примусово повернуті в країну походження або третю країну, якщо їх дії порушують законодавство про правовий статус іноземців та осіб без громадянства або суперечать інтересам забезпечення національної безпеки України чи охорони громадського порядку, або якщо це необхідно для охорони здоров`я, захисту прав і законних інтересів громадян України за рішенням центрального органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері міграції (імміграції та еміграції), у тому числі протидії нелегальній (незаконній) міграції, громадянства, реєстрації фізичних осіб, біженців та інших визначених законодавством категорій мігрантів, органу Служби безпеки України або органу охорони державного кордону (стосовно іноземців та осіб без громадянства, які затримані ними у межах контрольованих прикордонних районів під час спроби або після незаконного перетинання державного кордону України), з подальшим повідомленням протягом 24 годин прокурору про підстави прийняття такого рішення. У рішенні про примусове повернення зазначається строк, протягом якого іноземець або особа без громадянства повинні виїхати з України. Зазначений строк не повинен перевищувати 30 днів з дня прийняття рішення.
Один із примірників рішення про примусове повернення іноземців та осіб без громадянства видається іноземцю або особі без громадянства, стосовно яких воно прийнято. У рішенні зазначаються підстави його прийняття, порядок оскарження та наслідки невиконання. 
Іноземець або особа без громадянства зобов`язані самостійно залишити територію України у строк, зазначений у рішенні про примусове повернення.
Контроль за правильним і своєчасним виконанням рішення про примусове повернення іноземця або особи без громадянства здійснюється органом, що його прийняв.
В той же час за змістом ст.30 Закону України ««Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства» визначено, що центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері міграції (імміграції та еміграції), у тому числі протидії нелегальній (незаконній) міграції, громадянства, реєстрації фізичних осіб, біженців та інших визначених законодавством категорій мігрантів, органи охорони державного кордону (стосовно іноземців та осіб без громадянства, які затримані ними у межах контрольованих прикордонних районів під час спроби або після незаконного перетинання державного кордону України) або органи Служби безпеки України можуть лише на підставі винесеної за їх позовом постанови адміністративного суду примусово видворити з України іноземця та особу без громадянства, якщо вони не виконали в установлений строк без поважних причин рішення про примусове повернення або якщо є обґрунтовані підстави вважати, що іноземець або особа без громадянства ухилятимуться від виконання такого рішення, крім випадків затримання іноземця або особи без громадянства за незаконне перетинання державного кордону України поза пунктами пропуску через державний кордон України та їх передачі прикордонним органам суміжної держави.
Центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері міграції (імміграції та еміграції), у тому числі протидії нелегальній (незаконній) міграції, громадянства, реєстрації фізичних осіб, біженців та інших визначених законодавством категорій мігрантів, або орган охорони державного кордону на підставі відповідного рішення з наступним повідомленням протягом 24 годин прокурора розміщує іноземців та осіб без громадянства, зазначених у частині першої цієї статті, у пунктах тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають на території України.
Іноземці та особи без громадянства, які не мають законних підстав для перебування на території України, затримані в установленому порядку та підлягають примусовому видворенню за межі України, у тому числі прийняті відповідно до міжнародних договорів України про реадмісію, розміщуються в пунктах тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають в Україні, протягом строку, необхідного для їх ідентифікації та забезпечення примусового видворення (реадмісії) за межі України, але не більш як на вісімнадцять місяців.
Рішення суду про примусове видворення іноземця або особи без громадянства виконується центральним органом виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері міграції (імміграції та еміграції), у тому числі протидії нелегальній (незаконній) міграції, громадянства, реєстрації фізичних осіб, біженців та інших визначених законодавством категорій мігрантів, а стосовно іноземців та осіб без громадянства, затриманих ним у межах контрольованих прикордонних районів під час спроби або після незаконного перетинання державного кордону України, - органом охорони державного кордону. Контроль за правильним і своєчасним виконанням рішення про примусове видворення здійснюється органом, за чиїм позовом суд прийняв рішення про примусове видворення. З метою контролю за виконанням іноземцем або особою без громадянства рішення про примусове видворення службові особи органу охорони державного кордону або центрального органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері міграції (імміграції та еміграції), у тому числі протидії нелегальній (незаконній) міграції, громадянства, реєстрації фізичних осіб, біженців та інших визначених законодавством категорій мігрантів, здійснюють супровід такого іноземця або особи без громадянства.
Відповідно до ч.1-2 ст. 289 КАС України за наявності обґрунтованих підстав вважати, що іноземець або особа без громадянства, стосовно якої подано адміністративний позов про примусове видворення, ухилятиметься від виконання рішення про її примусове видворення, перешкоджатиме проведенню процедури видворення чи реадмісії відповідно до міжнародних договорів України про реадмісію або якщо існує ризик її втечі, а так само у разі відсутності в іноземця або особи без громадянства, яка вчинила порушення законодавства України з прикордонних питань або про правовий статус іноземців, документа, що дає право на виїзд з України, центральним органом виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері міграції (імміграції та еміграції), у тому числі протидії нелегальній (незаконній) міграції, громадянства, реєстрації фізичних осіб, біженців та інших визначених законодавством категорій мігрантів, його територіальним органом чи підрозділом, органом охорони державного кордону або Служби безпеки України подається до місцевого загального суду як адміністративного суду за місцезнаходженням цих органів (підрозділів) або за місцезнаходженням пункту тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають в Україні, позовна заява про застосування судом до іноземця або особи без громадянства одного з таких заходів:
1) затримання іноземця або особи без громадянства з метою ідентифікації та (або) забезпечення видворення за межі території України;
2) затримання іноземця або особи без громадянства з метою забезпечення її передачі відповідно до міжнародних договорів України про реадмісію;
3) взяття іноземця або особи без громадянства на поруки підприємства, установи чи організації;
4) зобов`язання іноземця або особи без громадянства внести заставу.
Правовий аналіз наведених вище норм як матеріального так процесуального права зумовлює наступний висновок. 
Примусове видворення, як захід реагування щодо іноземця чи особи без громадянства, може бути застосований за умови, якщо вони не виконали в установлений строк без поважних причин рішення про примусове повернення або якщо є обґрунтовані підстави вважати, що іноземець або особа без громадянства ухилитимуться від виконання такого рішення. Тобто, з частини першої статті 30 Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства» випливає, що примусовому  видворенню  іноземця чи особи без громадянства передують дві обставини: 1) прийняття рішення відповідним компетентним органом про  примусове   видворення; 2) ухилення  від виїзду після прийняття рішення про повернення або наявність обґрунтованих підстав вважати, що іноземець або особа без громадянства ухилятимуться від виконання такого рішення. Тобто обов`язковим є попереднє прийняття вказаними органами рішення про примусове повернення. 
Як підтверджується матеріалами справи рішення про примусове повернення, а також адміністративний позов, поданий з метою забезпечення виконання такого рішення, датовані 06 листопада 2020 року. Разом з тим, у рішенні про примусове повернення зазначено, що таке має бути виконане до 14 листопада, однак не дочекавшись закінчення терміну виконання, позивач звернувся до суду з позовом з вимогою про примусове видворення, фактично не надавши відповідачу змоги виконати рішення про примусове повернення у добровільному порядку. 
Крім того, апеляційний суд зазначає, що згідно п.10 Інструкції про примусове повернення і примусове видворення з України іноземців та осіб без громадянства, затвердженої наказом Міністерства внутрішніх справ України, Адміністрацією державної прикордонної служби України та Служби безпеки України від 23 квітня 2020 року №353/271/150  рішення органів ДМС, органів охорони державного кордону та органів СБУ про примусове повернення може бути оскаржено до суду. 
Рішення суду про примусове видворення іноземця може бути оскаржено в порядку, передбаченому законом. 
Після оголошення іноземцю рішення про примусове повернення посадові особи з`ясовують у іноземця намір оскаржити згадане рішення. У разі висловлення іноземцем наміру оскаржити це рішення негайно повідомляється центр надання правової допомоги, якщо іноземець самостійно не уклав угоду з адвокатом.
Матеріали справи не містять жодної інформації щодо з`ясування у відповідача згаданих вище намірів.
Фактична одночасність прийняття рішення про примусове повернення та подання до місцевого суду адміністративного позову щодо примусового видворення, на переконання апеляційного суду, позбавила можливості відповідача скористатись механізмом оскарження рішення позивача та звернутись за правовою допомогою.
Відтак, на переконання суду апеляційної інстанції пред`явлення такого позову є передчасним. При цьому, суд не враховує покликання представника відповідача, адвоката Максимова А.О. на подання відповідачем заяви до Головного управління Державної міграційної служби України у Львівській області щодо забезпечення йому захисту відповідно до Закону України «Про біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту», як на безпідставність вимог позивача з огляду на те, що така заява на момент розгляду справи в суді першої інстанції подана не була.
Щодо вимоги позивача про затримання позивача з метою ідентифікації та видворення відповідача суд зазначає наступне.
Нормами статті 289 КАС України передбачено, що для забезпечення примусового видворення до іноземця чи особи без громадянства може бути застосовано в тому числі й затримання іноземця з метою ідентифікації та (або) забезпечення видворення за межі території України.
Затримання, згідно ч.1 ст. 289 КАС України, може бути застосоване до іноземця чи особи без громадянства за наявності обґрунтованих підстав вважати, що така особа ухилятиметься від виконання рішення про її примусове видворення, перешкоджатиме проведенню процедури видворення чи реадмісії відповідно до міжнародних договорів України про реадмісію або якщо існує ризик її втечі, а так само у разі відсутності в іноземця або особи без громадянства, яка вчинила порушення законодавства України з прикордонних питань або про правовий статус іноземців, документа, що дає право на виїзд з України.
На обґрунтування вказаної вимоги позивач зазначав, що відповідач документів для виїзду з території України не має, працевлаштуватись на території України не має змоги та не відноситься до осіб, на яких поширюється Закон України «Про біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту».
Вказані доводи не відповідають обставинам справи.
Так в матеріалах справи наявний Протокол особистого огляду, огляду речей та вилучення речей і документів від 03 листопада 2020 року, зі змісту якого вбачається, що під час огляду у відповідача вилучено 650 польських злотих, а також 3600 гривень. Крім того,  в Протоколі про адміністративне затримання від 03 листопада 2020 року зазначено, що особу відповідача було встановлено на підставі паспорта громадянина Китайської Народної Республіки для закордонних поїздок серії Е79163281, виданого 08 серпня 2016 року органами Китайської Народної Республіки. 
Отже, на думку апеляційного суду підстав для затримання відповідача для ідентифікації не має, з огляду на наявність у нього документа, який дає змогу ідентифікувати його особу. Щодо необхідності затримання відповідача з метою видворення то апеляційний суд зазначає, що в  силу наявності коштів для повернення до країни походження, а також передчасності для подання позову про примусове видворення з огляду на ненадання позивачем відповідачу можливості виконати в добровільному порядку рішення про примусове повернення, а відповідно ознак ухилення від виконання такого рішення, апеляційний суд приходить висновку про відсутність підстав для прийняття рішення щодо затримання відповідача.
Враховуючи вищезазначені обставини справи та норми чинного законодавства суд апеляційної інстанції прийшов до  переконання, що суд першої інстанції вирішуючи даний спір, не вірно встановив фактичні обставини справи та надав невірну оцінку вищевказаним доказам, що призвело до неправильного вирішення справи про задоволення даного позову.
Відповідно до ч.2 ст.77 КАС України в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.
Згідно з ч.1 ст.90 КАС України суд оцінює докази, які є у справі, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх безпосередньому, всебічному, повному та об`єктивному дослідженні.
Згідно з ч.2 ст.6 КАС України та ст.17 Закону України «Про виконання рішень і застосування практики Європейського Суду з прав людини» передбачено застосування судами Конвенції та практики ЄСПЛ як джерела права.
У п.58 Рішення Європейського суду з прав людини у справі «Серявін та інші проти України» від 10 лютого 2010 Суд повторює, що згідно з його усталеною практикою, яка відображає принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення. Хоча національний суд має певну свободу розсуду щодо вибору аргументів у тій чи іншій справі та прийняття доказів на підтвердження позицій сторін, орган влади зобов`язаний виправдати свої дії, навівши обґрунтування своїх рішень.
З огляду на викладене, враховуючи положення ст.317 КАС України, прецедентну практику ЄСПЛ, суд апеляційної інстанції приходить переконання, що висновки суду першої інстанції не відповідають обставинам справи, зроблені з неправильним застосуванням норм матеріального права, а тому рішення суду першої інстанції слід скасувати та ухвалити нове рішення, яким в задоволенні позову відмовити.
Керуючись статтями 230, 241, 243, 308, 310, 317, 321, 325, 328 Кодексу адміністративного судочинства України, суд, -
П О С Т А Н О В И В:
Апеляційні скарги адвоката Максимова Антона Олександровича та адвоката Величка Ореста Миколайовича, які діють в інтересах громадянина Китайської Народної Республіки ОСОБА_1 ( ОСОБА_2 ) задовольнити.
Рішення Личаківського районного суду м.Львова  від 06 листопада 2020 року у справі № 463/10530/20 скасувати та ухвалити нове рішення, яким в задоволенні позову ІНФОРМАЦІЯ_1 (військова частина 2144) Західного регіонального управління Державної прикордонної служби України відмовити.
Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення шляхом подання касаційної скарги безпосередньо до суду касаційної інстанції. 

Головуючий суддя	 	О. І. Довга 	
судді	 	І. В. Глушко 	
 	 	З. М. Матковська  	
Повне судове рішення складено 07 грудня 2020 року.