Постанова
Іменем України
 
05 листопада 2020 року                                                                              
м. Київ
 
справа № 739/945/19
провадження № 51-4343км20
 
Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного кримінального суду:
головуюча                                      ОСОБА_1 ,
судді:                                                ОСОБА_2 ,
                                                           ОСОБА_3 ,
секретар судового засідання   ОСОБА_4 ,
 
учасники судового провадження:
прокурор                                         ОСОБА_5 ,
захисник                                          ОСОБА_6 (у режимі відеоконференції),
 
розглянув у судовому засіданні касаційну скаргу захисника ОСОБА_6 на вирок Новгород-Сіверського районного суду Чернігівської області від 04 березня 2020 року та ухвалу Чернігівського апеляційного суду від 10 червня 2020 року у кримінальному провадженні
 
стосовноОСОБА_7 ,  ІНФОРМАЦІЯ_1 , засудженого за ч. 3 ст. 185 Кримінального кодексу України (далі – КК України).
 
I. Вимоги касаційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала
Вимогою захисника ОСОБА_8 до Верховного Суду (далі – Суд) є скасування вироку Новгород-Сіверського районного суду Чернігівської області від 04 березня 2020 року та ухвали Чернігівського апеляційного суду від 10 червня 2020 року та призначення нового розгляду у суді першої інстанції. 
Цю вимогу мотивує істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, оскільки розгляд провадження здійснено незаконним складом суду, бо вирок ухвалено суддею, неуповноваженою зборами суддів на розгляд кримінальних проваджень щодо неповнолітніх. Також наголошує на невідповідності призначеного засудженому ОСОБА_7 покарання тяжкості вчиненого злочину та даним про його особу через надмірну суворість. Крім того, за цим провадженням засуджено двох неповнолітніх, але вважає, що за відсутності суттєвих відмінностей щодо даних про їх особу, звільнення ОСОБА_9 від відбування покарання з випробуванням, а призначення ОСОБА_7 покарання, що слід відбувати реально, порушило принцип справедливості. Зазначає також про недотримання апеляційним судом повною мірою вимог ст. 419 Кримінального процесуального кодексу України (далі – КПК України).
 
II. Позиції інших учасників судового провадження щодо поданої касаційної скарги
До початку засідання на вказану касаційну скаргу захисника прокурори, які брали участь у розгляді провадження судами першої та апеляційної інстанцій, подали заперечення, в яких просили скаргу залишити без задоволення, а оскаржувані захисником судові рішення – без зміни. Наголошували на тому, що розгляд провадження відбувався законним складом суду, а покарання призначене ОСОБА_7 є справедливим. 
Захисник, який брав участь у засіданні Суду в режимі відеоконференції, підтримав подану ним скаргу та просив її задовольнити.
Прокурор у засіданні Суду заперечувала проти задоволення касаційної скарги захисника.
 
III. Зміст оскаржуваних судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
Суд першої інстанції, рішення якого оскаржується
За вироком Новгород-Сіверського районного суду Чернігівської області від 04 березня 2020 року ОСОБА_7 засуджено за ч. 3 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк три роки.
У той же час прийнято рішення виконувати самостійно вирок Новгород-Сіверського районного суду Чернігівської області від 23 травня 2019 року щодо засудження ОСОБА_7 за ч. 3 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк три роки, із звільненням від відбування покарання з випробуванням на підставі статей 75, 76, 104 КК України на строк один рік.
Цим же вироком засуджено ОСОБА_9 за ч. 3 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк три роки, із звільненням від відбування покарання з випробуванням на підставі статей 75, 76, 104 КК України на строк один рік.
Вироком суду також вирішено питання щодо процесуальних витрат та долю речових доказів.

Суд апеляційної інстанції, рішення якого оскаржується
Ухвалою Чернігівського апеляційного суду від 10 червня 2020 року апеляційну скаргу захисника ОСОБА_6 залишено без задоволення, а вирок Новгород-Сіверського районного суду Чернігівської області від 04 березня 2020 року стосовно засудженого ОСОБА_7 – без зміни.
 
Ці судові рішення стосовно засудженого ОСОБА_9 до Суду не оскаржені, а тому в цій частині не перевіряються.
 
Обставини у кримінальному провадженні, встановлені судами
25 березня 2019 року приблизно о 01:30 неповнолітній ОСОБА_7 , діючи умисно, повторно, за попередньою змовою з неповнолітнім ОСОБА_9 , з корисливих мотивів, прибули до магазину за адресою: АДРЕСА_1 , який орендує фізична особа-підприємець ОСОБА_10 .
З метою проникнення до вказаного магазину ОСОБА_7 за допомогою металевого прута пошкодив віконне скло, внаслідок чого ОСОБА_9 через отвір між прутами металевих грат змін проникнути у середину приміщення магазину, а ОСОБА_7 залишався на вулиці спостерігати за тим, щоб їх не помітили сторонні особи. Після цього ОСОБА_9 через віконний отвір передавав ОСОБА_7 викрадені продукти харчування та інші товарно-матеріальні цінності, вартість яких визначалась відповідно до висновку судової товарознавчої експертизи від 09 квітня 2019 року № 1574-1636/19-24, та вартість тих товарів визначити яку експертним шляхом не надалось можливим встановлювалась відповідно до довідки наданої ФОП « ОСОБА_11 », а також грошові кошти в сумі 5 231 грн. 
Після чого ОСОБА_7 та ОСОБА_9 з місця вчинення злочину зникли, а викраденим розпорядились на свій розсуд, спричинивши матеріальних збитків потерпілій ОСОБА_10 на загальну суму 7026,27 грн. 
 
IV. Норми права, правильність застосування яких оспорюється до Верховного Суду
Кримінальний кодекс України
Стаття 65. Загальні засади призначення покарання
Частина 1. Суд призначає покарання:
1) у межах, установлених у санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинене кримінальне правопорушення, за винятком випадків, передбачених частиною другою статті 53 цього Кодексу;
2) відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу;
3) враховуючи ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.
Частина 2. Особі, яка вчинила кримінальне правопорушення, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових кримінальних правопорушень.
 
Кримінальний процесуальний кодекс України
Стаття 31. Склад суду
Частина 14. Кримінальне провадження щодо розгляду стосовно неповнолітньої особи обвинувального акта, клопотань про звільнення від кримінальної відповідальності, застосування примусових заходів медичного чи виховного характеру, їх продовження, зміну чи припинення, а також кримінальне провадження в апеляційному чи касаційному порядку щодо перегляду прийнятих із зазначених питань судових рішень здійснюються суддею, уповноваженим згідно із Законом України «Про судоустрій і статус суддів» на здійснення кримінального провадження стосовно неповнолітніх.
 
Стаття 412. Істотні порушення вимог кримінального процесуального закону
Частина 2. Судове рішення у будь-якому разі підлягає скасуванню, якщо:
2) судове рішення ухвалено незаконним складом суду.
 
Стаття 419. Зміст ухвали суду апеляційної інстанції
Частина 2. При залишенні апеляційної скарги без задоволення в ухвалі суду апеляційної інстанції мають бути зазначені підстави, з яких апеляційну скаргу визнано необґрунтованою.
 
V. Мотиви, з яких виходив Верховний Суд при прийнятті постанови, і положення закону, якими він керувався
 
Доводи, викладені у касаційній скарзі захисника, щодо істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, а саме відносно того, що вирок суду першої інстанції ухвалено незаконним складом суду, Суд визнає безпідставними з огляду на таке.
 
Аналогічні доводи цього ж захисника перевірив та спростував суд апеляційної інстанції.
 
Так, судом апеляційної інстанції було встановлено, що суддя ОСОБА_12 був обраний зборами суддів Новгород-Сіверського районного суду Чернігівської області здійснювати кримінальне провадження щодо неповнолітніх. У разі його відсутності відповідні обов`язки має виконувати суддя, який має найбільший стаж роботи на посаді судді та досвід розгляду кримінальних справ.
У день надходження обвинувального акта стосовно ОСОБА_7 та  ОСОБА_9 до Новгород-Сіверського районного суду Чернігівської області голова цього суду, суддя ОСОБА_12 , перебував у відпустці, а виконання його обов`язків було покладено на суддю, яка має найбільший стаж роботи на посаді судді — ОСОБА_13 .
Автоматизованою системою документообігу суду саме суддю ОСОБА_13 було визначено головуючою для розгляду судового провадження стосовно неповнолітніх обвинувачених ОСОБА_7 та ОСОБА_9 .
 
Проведену належну перевірку доводів апеляційної скарги захисника судом апеляційної інстанції підтверджують дані з матеріалів кримінального провадження. 
Зокрема запит суду апеляційної інстанції до суду першої інстанції з приводу означеного та надіслані судом першої інстанції у відповідь матеріали, у тому числі копія протоколу зборів суддів, копія наказу про відпустку судді ОСОБА_12 тощо (а.к.п. 16, том 1; а.к.п. 27–31, том 2).
 
Не знайшли свого підтвердження й доводи, наведені у касаційній скарзі захисника, щодо невідповідності призначеного ОСОБА_7 покарання тяжкості вчиненого злочину та даним про його особу через надмірну суворість, з огляду на таке.
 
Суд першої інстанції при призначенні покарання ОСОБА_7 відповідно до ст. 65 КК Україниврахував ступінь тяжкості вчиненого ним кримінального правопорушення, що відноситься до категорії тяжких. 
Врахував повною мірою й дані про особу винного, який раніше був засуджений, вчинив новий тяжкий злочин в період судового розгляду іншого кримінального провадження, а також обставини, які пом`якшують покарання та відсутність обставин, які обтяжують покарання ОСОБА_7 . 
Судом згідно з ч. 1 ст. 103 КК України були враховані також умови життя неповнолітнього обвинуваченого та виховання, вплив дорослих, рівень розвитку та інші особливості особи неповнолітнього. ОСОБА_7 вчинив злочин будучи неповнолітнім; характеризуються за місцем проживання негативно, навчання – задовільно; на обліку у лікарів нарколога та психіатра не перебував, був засуджений вироком Новгород-Сіверським районним судом Чернігівської області від 23 травня 2019 року за ч. 3 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк три роки, із звільненням від відбування покарання з випробуванням на підставі статей 75, 76, 104 КК України, з іспитовим строком тривалістю один рік.
Обставинами, які відповідно до ст. 66 КК України пом`якшують покарання неповнолітнього ОСОБА_7 , суд першої інстанції визнав щире каяття у вчиненому кримінальному правопорушенні та активне сприяння розкриттю злочину, вчинення злочину у неповнолітньому віці.
Крім того, судом першої інстанції було враховано, що потерпіла на момент розгляду провадження судом не заявляла цивільного позову, а звернулась з письмовою заявою до суду про те, що не має претензій матеріального або морального характеру та при винесенні вироку покладається на розсуд суду. 
Обставини, що згідно зі ст. 67 КК України обтяжують покарання ОСОБА_7 , судом не були встановлені. 
Для суду першої інстанції при призначенні покарання висновок органу пробації не є обов`язковим, втім суд зважив на його. Так, неповнолітній ОСОБА_7 , з огляду на інформацію про нього, що характеризує його особистість, спосіб життя, історію правопорушень, а також середню ймовірність вчинення повторного кримінального правопорушення, за яким орган пробації вважає, що виправлення можливе без позбавлення волі. 
Втім, з урахуванням наведеного, конкретних обставин вчинення злочину, особи обвинуваченого, суд дійшов висновку, що необхідним і достатнім для виправлення ОСОБА_7 та попередження вчинення ним нових злочинів, призначити йому покарання у виді позбавлення волі в межах, передбачених санкцією ч. 3 ст. 185 КК України, та неможливим обрати стосовно нього покарання не пов`язаного з позбавленням волі, або інший вид покарання. 
 
При цьому санкція частини 3 ст. 185 КК України передбачає покарання у виді позбавлення волі на строк від трьох до шести років. 
Отже, суд першої інстанції визначив неповнолітньому обвинуваченому ОСОБА_7 покарання у мінімальних межах санкції цієї частини статті.
 
Злочин за цим провадження ОСОБА_7 вчинено 25 березня 2019 року. 
У цей час вже здійснювався судовий розгляд стосовно ОСОБА_7 у іншому кримінальному провадженні за обвинуваченням його у вчиненні такого ж злочину, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України, що завершилось ухваленням вироку від 23 травня 2019 року. 
Згаданим вироком ОСОБА_7 було засуджено до покарання у виді позбавлення волі із застосуванням положень статей 75, 76, 104 КК України (а.к.п. 205–209, том 1).
 
Крім того, суд першої інстанції прийняв правильне рішення про самостійне виконання попереднього вироку стосовно ОСОБА_7 , за яким він звільнений від відбування покарання з випробуванням.
 
Не порушив при цьому суд першої інстанції й принципу справедливості, як про це стверджує захисник у касаційній скарзі. 
Суд касаційної інстанції не має повноважень перевіряти правильність звільнення від відбування покарання з випробуванням іншого засудженого у цьому кримінальному провадженні – ОСОБА_9 , стосовно якого рішення не оскаржені. 
 
Втім, Суд не позбавлений можливості констатувати, що незважаючи на той факт, що вони вчинили злочин разом, дані про їх особу не є ідентичними, останній на момент вчинення злочину був молодший, до того ж вперше притягувався до кримінальної відповідальності, на відміну від неповнолітнього обвинуваченого ОСОБА_7 , який вже цим вироком засуджувався вдруге за вчинення тяжкого злочину.
 
Суд також зважує на й ту обставину, що покарання буде справедливим лише тоді, коли буде індивідуально визначено, як в цьому випадку судом першої інстанції, з яким і мотивовано погодився суд апеляційної інстанції.
 
VI. Висновки Верховного Суду по суті вимог касаційної скарги
Істотних порушень вимог кримінального процесуального закону (незаконність складу суду) судами не допущено.
Призначене покарання із дотриманням загальних засад, передбачених ст. 65 КК України, відповідає тяжкості вчиненого злочину та даним про особу засудженого ОСОБА_7 .
 
Керуючись статтями 434, 436, 441, 442 КПК України, Верховний Суд
 
у х в а л и в:
 
касаційну скаргу захисника ОСОБА_6 залишити без задоволення.
Вирок Новгород-Сіверського районного суду Чернігівської області від 04 березня 2020 року та ухвалу Чернігівського апеляційного суду від 10 червня 2020 року у кримінальному провадженністосовно засудженого ОСОБА_7 залишити без зміни.
Постанова Верховного Суду є остаточною та оскарженню не підлягає.
 
Судді:

 
ОСОБА_1                                       ОСОБА_2                               ОСОБА_3