ПІВНІЧНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД      
вул. Шолуденка, буд. 1, літера А, м. Київ, 04116, (044) 230-06-58 inbox@anec.court.gov.ua 

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
"06" жовтня 2020 р.           Справа№ 910/847/20
Північний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів: 
головуючого:           Зубець  Л.П.
суддів:            Алданової  С.О. 
          Мартюк  А.І. 
 
секретар судового засідання: Пастернак О.С.

за участю представників учасників справи згідно з протоколом судового засідання від 06.10.2020 

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційні скарги
Акціонерного товариства "Українська залізниця" в особі філії "Центр забезпечення виробництва" Акціонерного товариства "Українська залізниця" та Товариства з обмеженою відповідальністю "ВМ ТРЕЙДЕР"

на рішення     Господарського суду міста Києва 
від                   10.07.2020 (повний текст складено - 15.07.2020) 
у справі          №910/847/20 (суддя - Підченко Ю.О.)

за позовом      Товариства з обмеженою відповідальністю "ВМ ТРЕЙДЕР"
до                     Акціонерного товариства "Українська залізниця" в особі філії 
                       "Центр забезпечення виробництва" Акціонерного товариства 
                       "Українська залізниця"
про                    визнання незаконним рішення про відміну процедури закупівлі

В С Т А Н О В И В:

Товариство з обмеженою відповідальністю "ВМ ТРЕЙДЕР" (надалі - позивач, ТОВ "ВМ ТРЕЙДЕР") звернулось до Господарського суду міста Києва з позовом (з урахуванням заяви про зміну предмету позову) до Акціонерного товариства "Українська залізниця" в особі Філії "Центр забезпечення виробництва" АТ "Українська залізниця" (надалі - відповідач, Залізниця) про:
- визнання незаконним та скасування рішення тендерного комітету філії "Центр забезпечення виробництва" АТ "Українська залізниця" про відміну процедури закупівлі №UA-2019-06-14-000244-b (прокладки нашпальні гумові армовані для залізничної колії зі скріпленням КБ), оформленого протоколом від 09.12.2019 №329/19Т;
- стягнення з відповідача на користь позивача збитків у розмірі 44 525, 29 грн.
Позовні вимоги з посиланням на приписи ст.ст. 31, 32 Закону України "Про публічні закупівлі", ст.ст. 641, 642 Цивільного кодексу України, ст. 181 Господарського кодексу України обґрунтовані тим, що рішення тендерного комітету Залізниці про відміну процедури закупівлі, після оприлюднення повідомлення про намір укласти договір є незаконним, та таким, що порушує права та інтереси позивача. Така незаконна бездіяльність відповідача та прийняття незаконного рішення призвели до завдання позивачу збитків.
Відповідач проти позову заперечував, зазначаючи про те, що оспорюване рішення прийняте Залізницею з огляду на сплив строків для укладання таких договорів, а саме пропущено 20-денний термін з моменту оприлюднення відповідного повідомлення про намір укласти договір, та окрім того, у відповідача відпала необхідність у закупівлі продукції, що була предметом закупівлі          №UA-2019-06-14-000244-b. Також відповідач вказав на безпідставність вимог позивача в частині стягнення збитків.
Рішенням Господарського суду міста Києва від 10.07.2020 (із урахуванням ухвали Господарського суду міста Києва від 17.07.2020 про виправлення описки) у справі №910/847/20 позовні вимоги задоволено частково.
Визнано незаконним та скасовано рішення Залізниці про відміну процедури закупівлі №UA-2019-06-14-000244-b (прокладки нашпальні гумові армовані для залізничної колії зі скріпленням КБ), оформлене протоколом засідання тендерного комітету філії "Центр забезпечення виробництва" Акціонерного товариства "Українська залізниця" від 09.12.2019 №329/19Т.
У задоволенні решти позовних вимог відмовлено.
Присуджено до стягнення з відповідача на користь позивача витрати зі сплати судового збору в розмірі 2 102, 00 грн. 
Судове рішення мотивоване тим, що за результатами проведення процедури закупівлі №UA-2019-06-14-000244-b, в розумінні принципу "легітимних (обґрунтованих) очікувань", позивач, як переможець закупівлі, очікував на укладення з відповідачем договору про закупівлю та натомість - Залізницею було прийнято рішення про відміну процедури закупівлі на підставі абз. 3 ч. 1 ст. 31 Закону України "Про публічні закупівлі", через неукладення договору у 20-денний термін, що передбачений ч. 2 ст. 31 названого Закону. При цьому, матеріали справи не містять доказів на підтвердження того факту, що неукладення договору закупівлі сталося саме з вини позивача, або внаслідок протиправної бездіяльності позивача.
Відтак, місцевий господарський суд дійшов висновку, що факт неукладення договору, у розумінні ч. 1 ст. 31 Закону України "Про публічні закупівлі" є порушенням законодавства з питань публічних закупівель саме з боку відповідача, яке (порушення) може бути усунуте, зокрема, у разі звернення позивача до суду із вимогою про захист його порушених з боку відповідача прав, як переможця закупівлі.
Щодо вимог про стягнення збитків у розмірі 44 525, 29 грн, суд першої інстанції прийшов до висновку про необґрунтованість вимог в цій частині, оскільки позивачем належним чином не доведено протиправної поведінки, дії чи бездіяльності відповідача, шкідливого результату такої поведінки (збитків), наявності та розміру понесених збитків, причинного зв`язку між протиправною поведінкою, збитками та вини відповідача.
Не погоджуючись із прийнятим рішенням, відповідач звернувся до Північного апеляційного господарського суду із апеляційною скаргою, в якій просить скасувати рішення Господарського суду міста Києва від 10.07.2020 у справі №910/847/20 в частині задоволення позову та ухвалити в цій частині нове рішення, яким відмовити у задоволенні позовних вимог щодо визнання незаконним рішення про відміну процедури закупівлі. Судові витрати по сплаті судового збору за подання апеляційної скарги покласти на позивача.
Апеляційна скарга обґрунтована тим, що судове рішення в оскаржуваній частині прийняте при неповному з`ясуванні обставин, що мають значення для справи, які суд визнав встановленими, а також наявна невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції обставинам справи. Відтак, рішення в оскаржуваній частині ухвалене із порушенням норм процесуального права та неправильним застосуванням норм матеріального права.
Узагальнені доводи апеляційної скарги зводяться до того, що при проведенні процедури закупівлі неможливо було усунути порушення, що виникли через недоліки законодавства з питань публічних закупівель, а тому спірне рішення відповідача є законним, обґрунтованим, та таким, що містить конкретну обставину, визначену ст. 31 Закону України "Про публічні закупівлі", як підставу для відміни торгів. Відповідач також звертає увагу суду апеляційної інстанції на те, що у Залізниці взагалі відпала потреба в закупівлі продукції, що є також підставою для відміни замовником процедури закупівлі.
Відповідно до витягу з протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 13.08.2020 апеляційну скаргу Залізниці передано на розгляд колегії суддів у складі: головуючої судді (судді-доповідача) - Зубець Л.П., суддів: Алданової С.О., Мартюк А.І.
Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 18.08.2020 відкрито апеляційне провадження у справі №910/847/20 за апеляційною скаргою Залізниці на рішення Господарського суду міста Києва від 10.07.2020 та призначено до розгляду у відкритому судовому засіданні на 06.10.2020.
Роз`яснено учасникам справи право та встановлено строк для подання відзиву на апеляційну скаргу відповідача, пояснень, заяв та клопотань до суду апеляційної інстанції.
Разом з тим, не погоджуючись із прийнятим судовим рішенням, позивач звернувся до Північного апеляційного господарського суду із апеляційною скаргою, в якій просить скасувати рішення Господарського суду міста Києва від 10.07.2020 у справі №910/847/20 в частині відмови у задоволенні позовної вимоги про стягнення з відповідача на користь позивача 44 525, 29 грн збитків та прийняти в цій частині нове рішення про стягнення зазначених збитків. В решті рішення залишити без змін.
Апеляційна скарга обґрунтована тим, що рішення в оскаржуваній частині прийняте при неповному з`ясуванні обставин, що мають значення для справи, які суд визнав встановленими, оскільки не досліджено та не оцінено докази, наявні в матеріалах справи, що призвело до порушення норм процесуального права та неправильного застосування норм матеріального права.
Узагальнені доводи апеляційної скарги зводяться до того, що після оприлюднення Залізницею повідомлення про намір укласти договір закупівлі, позивач уклав договір поставки з виробником замовленої продукції, та запланував отримати прибуток в результаті виконання договору на закупівлю. Розмір очікуваного прибутку розрахований на підставі долучених до позовної заяви документів, та деталізований у розрахунку упущеної вигоди, що також міститься в матеріалах справи.
Окрім того, у тексті апеляційної скарги позивачем викладено клопотання про поновлення пропущеного процесуального строку на апеляційне оскарження рішення суду першої інстанції, з обґрунтуванням причин такого пропуску.
Відповідно до витягу з протоколу передачі судової справи (апеляційної скарги, заяви, картки додаткових матеріалів) раніше визначеному головуючому судді (судді-доповідачу) (складу суду) від 13.08.2020 апеляційну скаргу ТОВ "ВМ ТРЕЙДЕР" передано на розгляд колегії суддів у складі: головуючої судді (судді-доповідача) - Зубець Л.П., суддів: Алданової С.О., Мартюк А.І.
Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 18.08.2020 клопотання про поновлення пропущеного процесуального строку задоволено, поновлено пропущений процесуальний строк на апеляційне оскарження рішення Господарського суду міста Києва від 10.07.2020 у справі №910/847/20, відкрито апеляційне провадження у цій справі за вказаною апеляційною скаргою.
Здійснювати розгляд справи №910/847/20 за апеляційними скаргами ТОВ "ВМ ТРЕЙДЕР" та Залізниці на рішення Господарського суду міста Києва від 10.07.2020 вирішено в одному об`єднаному апеляційному провадженні.
Зупинено дію рішення Господарського суду міста Києва від 10.07.2020 у справі №910/847/20 до винесення Північним апеляційним господарським судом судового акта за результатами розгляду справи.
Роз`яснено учасникам справи право та встановлено строк для подання відзиву на апеляційну скаргу позивача, пояснень, заяв та клопотань до суду апеляційної інстанції.
Учасники справи скориставшись своїм правом, у порядку ст. 263 Господарського процесуального кодексу подали до Північного апеляційного господарського суду відзиви на апеляційні скарги у справі №910/847/20.
Так, позивач у відзиві на апеляційну скаргу Залізниці зазначив про те, що доводи вказаної апеляційної скарги зводяться до повторювання аргументів відповідача, викладених у заявах по суті спору, яким місцевим господарським судом надано належну правову оцінку. З огляду на правильне застосування господарським судом норм процесуального права та додержання норм матеріального права в оскаржуваній відповідачем частині, позивач просить апеляційний господарський суд залишити скаргу Залізниці без задоволення, а судове рішення в оскаржуваній частині без змін.
В свою чергу, Залізниця у відзиві на апеляційну скаргу позивача зазначила, що останнім не надано жодних належних та допустимих доказів, з яких можна встановити наявність або відсутність настання упущеної вигоди. На думку відповідача сама лише наявність теоретичного обґрунтування можливості отримання прибутку ще не є підставою для його стягнення, а тому слід відмовити в задоволенні апеляційної скарги позивача, відповідно рішення суду першої інстанції, в оскаржуваній частині слід залишити без змін.
У судове засідання 06.10.2020 з`явився представник відповідача, позивач представників не направив, про дату, час та місце розгляду справи повідомлений належним чином.
Відповідно до ч.ч. 12, 13 ст. 270 Господарського процесуального кодексу України неявка сторін або інших учасників справи, належним чином повідомлених про дату, час і місце розгляду справи, не перешкоджає розгляду справи. Якщо суд апеляційної інстанції визнав обов`язковою участь у судовому засіданні учасників справи, а вони не прибули, суд апеляційної інстанції може відкласти апеляційний розгляд справи.
При цьому, положеннями вказаної статті передбачено право, а не обов`язок суду відкласти апеляційний розгляд справи. За висновками суду неявка представника позивача не перешкоджає розгляду апеляційних скарг за наявними у справі матеріалами.
Судова колегія вважає за необхідне зазначити, що у випадку, коли представники сторін чи інші учасники судового процесу не з`явилися в судове засідання, а суд вважає, що наявних у справі матеріалів достатньо для розгляду справи та ухвалення законного і обґрунтованого рішення, він може, не відкладаючи розгляду справи, вирішити спір по суті. Відкладення розгляду справи є правом та прерогативою суду, основною умовою для якого є не відсутність у судовому засіданні представників сторін, а неможливість вирішення спору у відповідному судовому засіданні. Відтак, неявка учасника судового процесу у судове засідання за умови належного повідомлення сторони про час і місце розгляду справи, не є безумовною підставою для відкладення розгляду справи. 
В силу приписів статті 2 Господарського процесуального кодексу України, завданням господарського судочинства є справедливе, неупереджене та своєчасне вирішення судом спорів, пов`язаних із здійсненням господарської діяльності, та розгляд інших справ, віднесених до юрисдикції господарського суду, з метою ефективного захисту порушених, невизнаних або оспорюваних прав і законних інтересів фізичних та юридичних осіб, держави.
Одним із основних принципів (засад) господарського судочинства є, зокрема, розумність строків розгляду справи.
Поняття розумного строку не має чіткого визначення, проте розумним вважається строк, який необхідний для вирішення справи у відповідності до вимог матеріального та процесуального законів.
Судом також враховано, що в силу вимог частини першої статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, кожен при вирішенні судом питання щодо його цивільних прав та обов`язків має право на судовий розгляд упродовж розумного строку.
Обов`язок швидкого здійснення правосуддя покладається, в першу чергу, на відповідні державні судові органи. Розумність тривалості судового провадження оцінюється в залежності від обставин справи та з огляду на складність справи, поведінки сторін, предмету спору. Нездатність суду ефективно протидіяти недобросовісно створюваним учасниками справи перепонам для руху справи є порушенням частини першої статті шостої даної Конвенції (§ 66, § 69 рішення Європейського суду з прав людини від 08.11.2005 у справі «Смірнова проти України»).
Колегія суддів звертає увагу на те, що вжиття заходів для прискорення процедури розгляду є обов`язком не тільки для держави, а й усіх осіб, які беруть участь у справі. Так, Європейський суд з прав людини в рішенні від 07.07.1989 у справі "Юніон Аліментаріа Сандерс С.А. проти Іспанії" (Case of Union Alimentaria Sanders S.A. v. Spain) (заява № 11681/85) зазначив, що заявник зобов`язаний демонструвати готовність брати участь на всіх етапах розгляду, що стосуються безпосередньо його, утримуватись від використання прийомів, які пов`язані із зволіканням у розгляді справи, а також максимально використовувати всі засоби внутрішнього законодавства для прискорення процедури слухання.
Враховуючи те, що в матеріалах справи мають місце докази належного повідомлення всіх учасників судового процесу про час та місце проведення судового засідання по розгляду апеляційних скарг, колегія суддів вважає можливим здійснити перевірку рішення суду першої інстанції у даній справі, в апеляційному порядку за наявними матеріалами справи та без участі представника позивача.
У судовому засіданні 06.10.2020 представник відповідача підтримав доводи, викладені в апеляційній скарзі Залізниці, просив апеляційний господарський суд її задовольнити, скасувати оскаржуване судове рішення в частині задоволення позовних вимог та прийняти в цій частині нове рішення, яким відмовити в задоволенні позову. При цьому, проти задоволення апеляційної скарги позивача заперечував, з підстав, викладених у відзиві на зазначену скаргу.
Згідно із ст. 269 Господарського процесуального кодексу України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї. Докази, які не були подані до суду першої інстанції, приймаються судом лише у виняткових випадках, якщо учасник справи надав докази неможливості їх подання до суду першої інстанції з причин, що об`єктивно не залежали від нього. Суд апеляційної інстанції не обмежений доводами та вимогами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено порушення норм процесуального права, які є обов`язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права. У суді апеляційної інстанції не приймаються і не розглядаються позовні вимоги та підстави позову, що не були предметом розгляду в суді першої інстанції.
У судовому засіданні 06.10.2020 оголошено вступну та резолютивну частини постанови суду.
Розглянувши доводи апеляційних скарг, відзивів на них, перевіривши матеріали справи, дослідивши докази, проаналізувавши правильність застосування судом першої інстанції норм законодавства, оцінивши наявні у справі докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об`єктивному розгляді в судовому засіданні всіх обставин справи в їх сукупності, та враховуючи, що кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень, Північний апеляційний господарський суд дійшов наступних висновків.
Як встановлено місцевим господарським судом та перевірено судом апеляційної інстанції, 14.06.2019 Залізницею було опубліковано оголошення в електронній системі публічних закупівель PROZORRO, ідентифікаційний номер закупівлі UA-2019-06-14-000244-b, предмет закупівлі - прокладки нашпальні гумові армовані для залізничної колії зі скріпленням КБ.
Загальна очікувана вартість предмета закупівлі відповідно до оголошення та тендерної документації становила 3 842 616, 00 грн з ПДВ.
Згідно з інформацією, що міститься за посиланням https://prozorro.nov.ua/tendcr/UA-2019-06-14-000244-b, свої тендерні пропозиції надали учасники: Товариство з обмеженою відповідальністю "ВМ ТРЕЙДЕР" та Товариство з обмеженою відповідальністю "НАУКОВО-ВИРОБНИЧЕ ОБ`ЄДНАННЯ "СУМСЬКИЙ ЗАВОД ГУМОТЕХНІЧНИХ ВИРОБІВ". 
09.08.2019 за результатами проведеного аукціону переможцем процедури закупівель визнано ТОВ "ВМ ТРЕЙДЕР", про що відповідачем оприлюднене повідомлення про намір укласти договір №2869/233- 19Т.
В подальшому відповідачем вирішено відмінити процедуру закупівлі залізничного обладнання (прокладки нашпальні гумові армовані для залізничної колії зі скріпленням КБ) на підставі абз. 3 ч. 1 ст. 31 Закону України "Про публічні закупівлі", через неможливість усунення порушень, що виникли через неможливість усунення порушень законодавства з питань публічних закупівель (протокол засідання тендерного комітету від 09.12.2019 №329/19Т). При цьому у зазначеному протоколі вказується на те, що рішенням тендерного комітету від 09.08.2019 було визначено переможця та оприлюднено повідомлення про намір укласти договір. Відповідно остання дата укладання договору припадає на 29.08.2019, але договір не було укладено.
Відтак, підставою для звернення позивача із даним позовом до господарського суду слугувало спірне рішення відповідача про відміну процедури закупівлі після оприлюднення повідомлення про намір укласти договір, що оформлене протоколом №329/19Т від 09.12.2019, оскільки суперечить приписам ст.ст. 31, 32 Закону України "Про публічні закупівлі", ст.ст. 641, 642 Цивільного кодексу України, ст. 181 Господарського кодексу України.
Суд першої інстанції враховуючи положення норм чинного законодавства України, приймаючи до уваги встановлені фактичні обставини справи, керуючись принципами розумності та справедливості, дійшов висновку, що позовні вимоги підлягають частковому задоволенню.
Здійснивши перевірку правильності застосування судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, надаючи правову оцінку обставинам справи, колегія суддів апеляційного господарського суду вважає правомірними висновки суду першої інстанції щодо часткового задоволення позову, а твердження скаржників вважає безпідставними та необґрунтованими, з огляду на наступне.
Відповідно до ст. 1 Закону України "Про публічні закупівлі" від 25.12.2015 №922-VIII, у редакції, що була чинною на момент оголошення закупівлі, (надалі - Закон) замовники - суб`єкти, визначені згідно із статтею 2 цього Закону, які здійснюють закупівлі товарів, робіт і послуг відповідно до цього Закону; переможець процедури закупівлі - учасник, тендерна пропозиція якого відповідає всім критеріям та умовам, що визначені у тендерній документації, і визнана найбільш економічно вигідною, та якому замовник повідомив про намір укласти договір, або учасник, якому замовник повідомив про намір укласти договір за результатами застосування переговорної процедури закупівлі; тендерний комітет - службові (посадові) та інші особи замовника, призначені відповідальними за організацію та проведення процедур закупівлі згідно із цим Законом; учасник процедури закупівлі (далі - учасник) - фізична особа, у тому числі фізична особа - підприємець, юридична особа (резидент або нерезидент), яка подала тендерну пропозицію або взяла участь у переговорах у разі застосування переговорної процедури закупівлі.
Відповідно до ст. 2 Закону органи державної влади, органи місцевого самоврядування та органи соціального страхування, створені відповідно до закону, а також юридичні особи (підприємства, установи, організації) та їх об`єднання, які забезпечують потреби держави або територіальної громади, якщо така діяльність не здійснюється на промисловій чи комерційній основі, за наявності однієї з таких ознак: юридична особа є розпорядником, одержувачем бюджетних коштів; органи державної влади чи органи місцевого самоврядування або інші замовники володіють більшістю голосів у вищому органі управління юридичної особи; у статутному капіталі юридичної особи державна або комунальна частка акцій (часток, паїв) перевищує 50 відсотків. До замовників також належать юридичні особи та/або суб`єкти господарювання, які здійснюють діяльність в окремих сферах господарювання та відповідають хоча б одній з таких ознак: органам державної влади, органам влади Автономної Республіки Крим, органам місцевого самоврядування належить частка у статутному капіталі суб`єкта господарювання в розмірі більше ніж 50 відсотків або такі органи володіють більшістю голосів у вищому органі суб`єкта господарювання чи правом призначати більше половини складу виконавчого органу або наглядової ради суб`єкта господарювання; наявність спеціальних або ексклюзивних прав.
Замовник самостійно та безоплатно через авторизовані електронні майданчики оприлюднює на веб-порталі Уповноваженого органу в порядку, встановленому Уповноваженим органом та цим Законом, інформацію про закупівлю, а саме оголошення про проведення процедури закупівлі та тендерну документацію - не пізніше ніж за 15 днів до дня розкриття тендерних пропозицій, якщо вартість закупівлі не перевищує межі, встановлені у частині четвертій цієї статті, та не пізніше 30 днів у разі перевищення таких меж (ч. 1 ст. 10 Закону).
Відповідно до ч.ч. 1, 2 ст. 12 Закону закупівля може здійснюватися шляхом застосування однієї з таких процедур: відкриті торги; конкурентний діалог; переговорна процедура закупівлі. Замовник здійснює процедури закупівлі, передбачені частиною першою цієї статті, шляхом використання електронної системи закупівель.
Відкриті торги є основною процедурою закупівлі. Під час проведення процедури відкритих торгів тендерні пропозиції мають право подавати всі зацікавлені особи. Для проведення процедури закупівлі має бути подано не менше двох пропозицій (ст. 20 Закону).
Оголошення про проведення процедури відкритих торгів безоплатно оприлюднюється на веб-порталі Уповноваженого органу відповідно до статті 10 цього Закону (ч. 1 ст. 21 Закону).
Замовник укладає договір про закупівлю з учасником, який визнаний переможцем торгів протягом строку дії його пропозиції, не пізніше ніж через 20 днів з дня прийняття рішення про намір укласти договір про закупівлю відповідно до вимог тендерної документації та пропозиції учасника-переможця. З метою забезпечення права на оскарження рішень замовника договір про закупівлю не може бути укладено раніше ніж через 10 днів з дати оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу повідомлення про намір укласти договір про закупівлю (ч. 2 ст. 32 Закону).
Колегія суддів звертає увагу учасників справи, що конструкція "замовник укладає", а не "замовник має право укласти" свідчить, що дана норма покладає саме обов`язок і саме на замовника укласти договір з переможцем торгів, проект та істотні умови якого вже узгоджені сторонами.
Вказаний правовий висновок викладено у постанові Верховного Суду від 06.02.2020 у справі №904/4036/18.
Договір про закупівлю укладається відповідно до норм Цивільного кодексу України та Господарського кодексу України з урахуванням особливостей, визначених цим Законом (ч. 1 ст. 36 Закону).
Частиною першою статті 31 Закону визначено право замовника на відміну торгів у разі: відсутності подальшої потреби в закупівлі товарів, робіт і послуг; неможливості усунення порушень, що виникли через виявлені порушення законодавства з питань публічних закупівель; порушення порядку оприлюднення оголошення про проведення процедури закупівлі, повідомлення про намір укласти договір, передбаченого цим Законом; подання для участі в них менше двох тендерних пропозицій, а в разі здійснення закупівлі за рамковими угодами з кількома учасниками - менше трьох пропозицій; допущення до оцінки менше двох тендерних пропозицій, а в разі здійснення закупівлі за рамковими угодами з кількома учасниками - менше трьох пропозицій; відхилення всіх тендерних пропозицій згідно з цим Законом. Про відміну процедури закупівлі за такими підставами має бути чітко визначено в тендерній документації.
Повідомлення про відміну торгів або визнання їх такими, що не відбулися, оприлюднюється в електронній системі закупівель замовником протягом одного дня з дня прийняття замовником відповідного рішення та автоматично надсилається усім учасникам електронною системою закупівель (ч. 3 ст. 31 Закону).
Відповідно до ст. 179 Господарського кодексу України (надалі - ГК України) майново-господарські зобов`язання, які виникають між суб`єктами господарювання або між суб`єктами господарювання і негосподарюючими суб`єктами - юридичними особами на підставі господарських договорів, є господарсько-договірними зобов`язаннями.
Укладення господарського договору є обов`язковим для сторін, якщо він заснований на державному замовленні, виконання якого є обов`язком для суб`єкта господарювання у випадках, передбачених законом, або існує пряма вказівка закону щодо обов`язковості укладення договору для певних категорій суб`єктів господарювання чи органів державної влади або органів місцевого самоврядування.
Господарські договори укладаються за правилами, встановленими Цивільним кодексом України з урахуванням особливостей, передбачених цим Кодексом, іншими нормативно-правовими актами щодо окремих видів договорів.
Згідно до ч.ч. 2, 3 ст. 180 ГК України господарський договір вважається укладеним, якщо між сторонами у передбачених законом порядку та формі досягнуто згоди щодо усіх його істотних умов. Істотними є умови, визнані такими за законом чи необхідні для договорів даного виду, а також умови, щодо яких на вимогу однієї із сторін повинна бути досягнута згода. При укладенні господарського договору сторони зобов`язані у будь-якому разі погодити предмет, ціну та строк дії договору.
Відповідно до ч.ч. 1-3 ст. 181 ГК України господарський договір за загальним правилом викладається у формі єдиного документа, підписаного сторонами. Допускається укладення господарських договорів у спрощений спосіб, тобто шляхом обміну листами, факсограмами, телеграмами, телефонограмами тощо, а також шляхом підтвердження прийняття до виконання замовлень, якщо законом не встановлено спеціальні вимоги до форми та порядку укладення даного виду договорів. Проект договору може бути запропонований будь-якою з сторін. У разі якщо проект договору викладено як єдиний документ, він надається другій стороні у двох примірниках. Сторона, яка одержала проект договору, у разі згоди з його умовами оформляє договір відповідно до вимог частини першої цієї статті і повертає один примірник договору другій стороні або надсилає відповідь на лист, факсограму тощо у двадцятиденний строк після одержання договору.
Згідно ч.ч. 1, 4 ст. 183 ГК України договори за державним замовленням укладаються між визначеними законом суб`єктами господарювання - виконавцями державного замовлення та державними замовниками, що уповноважені від імені держави укладати договори (державні контракти), в яких визначаються господарські зобов`язання сторін та регулюються відносини замовника з виконавцем щодо виконання державного замовлення. Ухилення від укладення договору за державним замовленням є порушенням господарського законодавства і тягне за собою відповідальність, передбачену цим Кодексом та іншими законами. Спори, пов`язані з укладенням договору за державним замовленням, в тому числі при ухиленні від укладення договору однієї або обох сторін, вирішуються в судовому порядку.
Відповідно до ст. 184 ГК України при укладенні господарського договору на основі вільного волевиявлення сторін проект договору може бути розроблений за ініціативою будь-якої із сторін у строки, погоджені самими сторонами. Укладення договору на основі вільного волевиявлення сторін може відбуватися у спрощений спосіб або у формі єдиного документа, з додержанням загального порядку укладення договорів, встановленого статтею 181 цього Кодексу.
За приписами ст. 185 ГК України до укладення господарських договорів на біржах, оптових ярмарках, публічних торгах застосовуються загальні правила укладення договорів на основі вільного волевиявлення, з урахуванням нормативно-правових актів, якими регулюється діяльність відповідних бірж, ярмарків та публічних торгів.
Згідно ст. 187 ГК України спори, що виникають при укладанні господарських договорів за державним замовленням, або договорів, укладення яких є обов`язковим на підставі закону та в інших випадках, встановлених законом, розглядаються судом. Інші переддоговірні спори можуть бути предметом розгляду суду у разі якщо це передбачено угодою сторін або якщо сторони зобов`язані укласти певний господарський договір на підставі укладеного між ними попереднього договору. День набрання чинності рішенням суду, яким вирішено питання щодо переддоговірного спору, вважається днем укладення відповідного господарського договору, якщо рішенням суду не визначено інше.
Згідно з ст. 638 Цивільного кодексу України договір є укладеним, якщо сторони в належній формі досягли згоди з усіх істотних умов договору. Істотними умовами договору є умови про предмет договору, умови, що визначені законом як істотні або є необхідними для договорів даного виду, а також усі ті умови, щодо яких за заявою хоча б однієї із сторін має бути досягнуто згоди. Договір укладається шляхом пропозиції однієї сторони укласти договір (оферти) і прийняття пропозиції (акцепту) другою стороною.
Статтею 22 Закону передбачено вимоги до тендерної документації, яка по суті є пропозицією з визначенням всіх істотних умов та представленням проекту договору.
Згідно зі ст. 1 Закону тендерна пропозиція - пропозиція щодо предмета закупівлі або його частини (лота), яку учасник подає замовнику відповідно до вимог тендерної документації. Тобто, тендерна пропозиція є зустрічною пропозицією учасника укласти договір на умовах зазначених в тендерній пропозиції.
Між тим, частиною 6 ст. 28 Закону передбачено, що за результатами розгляду та оцінки тендерної пропозиції замовник визначає переможця та приймає рішення про намір укласти договір згідно з цим Законом.
Відповідно до ч. 1 ст. 32 Закону, рішення про намір укласти договір про закупівлю приймається замовником у день визначення переможця, та протягом одного дня після прийняття такого рішення замовник оприлюднює на веб-порталі Уповноваженого органу повідомлення про намір укласти договір та надсилає його переможцю.
З огляду на викладене, суд апеляційної інстанції погоджується з висновком місцевого господарського суду, що визначення переможця торгів, прийняття рішення про намір укласти договір про закупівлю та направлення переможцю повідомлення про намір укласти договір, свідчить про те, що замовник прийняв тендерну (зустрічну) пропозицію переможця та погодився на укладення договору. Такі дії сторін свідчать про визначення сторонами умов договору про закупівлю та обов`язок укласти відповідний договір.
За приписом ч. 3 ст. 32 Закону у разі відмови переможця торгів від підписання договору про закупівлю відповідно до вимог тендерної документації або неукладення договору про закупівлю з вини учасника у строк, визначений цим Законом, або ненадання переможцем документів, що підтверджують відсутність підстав, передбачених статтею 17 цього Закону, замовник відхиляє тендерну пропозицію такого учасника та визначає переможця серед тих учасників, строк дії тендерної пропозиції яких ще не минув.
Тобто, єдиними підставами не підписання договору є дії або бездіяльність саме учасника торгів, а не замовника: відмова переможця торгів від підписання договору про закупівлю відповідно до вимог тендерної документації, неукладення договору про закупівлю з вини учасника у строк, визначений цим Законом, або ненадання переможцем документів, що підтверджують відсутність підстав, передбачених статтею 17 цього Закону.
Аналогічного висновку дійшов Верховний Суд, у постановах від 06.02.2020 у справі №904/4036/18, від 01.02.2018 у справі №922/1999/17, від 13.03.2018 у справі №910/11239/17.
Згідно зі ст.ст. 15, 16 Цивільного кодексу України, що кореспондуються за змістом із ст. 20 ГК України, кожна особа має право на захист свого цивільного права у разі його порушення, невизнання або оспорювання. Кожна особа має право звернутися до суду за захистом свого особистого немайнового або майнового права та інтересу.
При цьому з аналізу ст.ст. 15, 16 Цивільного кодексу України та ст. 20 ГК України вбачається, що застосування певного способу судового захисту вимагає доведеності належними доказами сукупності таких умов: наявності у позивача певного суб`єктивного права (інтересу); порушення (невизнання або оспорювання) такого права (інтересу) з боку відповідача; належності обраного способу судового захисту (адекватність наявному порушенню та придатність до застосування як передбаченого законодавством). Відсутність (недоведеність) будь-якої із зазначених умов унеможливлює задоволення позову.
Поряд із тим, суд, на виконання приписів ст. 17 Закону України "Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини" застосовує приписи Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод (надалі - Конвенція) та практику Європейського суду з прав людини як джерело права.
При цьому Європейський суд з прав людини у рішенні від 29.06.2006 у справі "Пантелеєнко проти України" зазначив, що засіб юридичного захисту має бути ефективним, як на практиці, так і за законом. 
У рішенні від 15.11.1996 у справі "Чахал проти Об`єднаного Королівства" Європейський суд з прав людини зазначив, що згадана норма гарантує на національному рівні ефективні правові засоби для здійснення прав і свобод, що передбачаються Конвенцією, незалежно від того, яким чином вони виражені в правовій системі тієї чи іншої країни.
Також, у рішенні від 31.07.2003 у справі "Дорани проти Ірландії" Європейський суд з прав людини зазначив, що поняття "ефективний засіб" передбачає запобігання порушенню або припиненню порушення, а так само встановлення механізму відновлення, поновлення порушеного права. При чому, як наголошується у рішенні Європейського суду з прав людини у справі ефективний засіб - це запобігання тому, щоб відбулося виконання заходів, які суперечать Конвенції, або настала подія, наслідки якої будуть незворотними.
Практикою Європейського суду з прав людини розроблено концепцію "легітимних (обґрунтованих) очікувань" у світлі статті 1 Першого протоколу до Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод (п. 43 рішення у справі "Пономарьов проти України"). Доктринально характеристика очікувань як легітимних поєднує у собі: 1) їх законність, яка зумовлена реалізацією особою належного їй суб`єктивного права; 2) їх обґрунтованість, тобто зумовлену законом раціональність сподівань учасників суспільних відносин.
Концепція "правомірних очікувань" відображена також в рішенні Європейського суду з прав людини у справі "Пайн Велі Девелопмент ЛТД та інші проти Ірландії", та полягають у тому, що в особи, якщо вона дотрималась усіх вимог законодавства, виникають правомірні очікування, тобто особа має усі підстави вважати, що рішення уповноваженого органу є дійсним, та розраховувати на певний стан речей.
Враховуючи згадані приписи Закону, ЦК України, ГК України, що визначають порядок укладення договору, слід дійти висновку, що саме відповідач має укласти з позивачем договір за результатом проведення закупівлі UA-2019-06-14-000244-b, позаяк, у розумінні приписів ст. 181 ГК України, позивачем було надано відповідачеві пропозицію щодо укладення договору (оферту) у вигляді подання відповідних документів на участь у закупівлі, а відповідачем було визначено позивача, як переможця закупівлі, чим фактично прийнято пропозицію позивача.
Таким чином, колегія суддів вважає правомірним висновок суду першої інстанції, що за результатом проведення закупівлі A-2019-06-14-000244-b, в розумінні принципу "легітимних (обґрунтованих) очікувань", позивач, як переможець закупілві, очікував на укладення з відповідачем договору про закупівлю та натомість - відповідачем було прийнято рішення про відміну процедури закупівлі на підставі абз. 3 ч. 1 ст. 31 Закону, через неукладення договору у 20-денний термін, що передбачений ч. 2 ст. 31 Закону. При цьому, матеріали справи не містять доказів на підтвердження того факту, що неукладення договору сталося саме з вини позивача, або внаслідок протиправної бездіяльності позивача. 
Суд першої інстанції правомірно не прийняв до уваги доводи відповідача про те, що в подальшому після прийняття пропозиції у останнього відпала потреба у здійсненні закупівлі продукції, з огляду на те, що причиною відміни закупівлі у протоколі від 09.12.2019 визначено іншу підставу - "неможливість усунення порушень законодавства з питань публічних закупівель".
При цьому, з огляду на обставини, що були викладені вище, слід дійти висновку, що порушення у вигляді недотримання 20-денного терміну на укладення договору, що визначений ч. 2 ст. 31 Закону, про яке йдеться у спірному рішенні, сталося саме внаслідок протиправної бездіяльності відповідача і позивач, у свою чергу, не позбавлений права на звернення до суду з вимогою про укладення договору в порядку ч. 4 ст. 183 та ст. 187 ГК України.
Тобто в даному разі -факт неукладення договору, у розумінні ч. 1 ст. 31 Закону є порушенням законодавства з питань публічних закупівель саме з боку відповідача, яке (порушення) може бути усунене, зокрема, у разі звернення позивача до суду із вимогою про захист його порушених з боку відповідача прав, як переможця закупівлі.
Натомість, до предмету доказування у даному спорі належить, зокрема, встановлення факту порушення права позивача у вигляді легітимних очікувань щодо укладання договору закупівлі, у якій позивача визнано переможцем, на підставі чого позивачем також заявлено вимогу про стягнення упущеної вигоди внаслідок протиправної бездіяльності відповідача.
Статтею 5 Господарського процессуального кодексу України передбачено, що здійснюючи правосуддя, господарський суд захищає права та інтереси фізичних і юридичних осіб, державні та суспільні інтереси у спосіб, визначений законом або договором.
У випадку, якщо закон або договір не визначають ефективного способу захисту порушеного права чи інтересу особи, яка звернулася до суду, суд відповідно до викладеної в позові вимоги такої особи може визначити у своєму рішенні такий спосіб захисту, який не суперечить закону.
У пункті 145 рішення від 15 листопада 1996 року у справі «Чахал проти Об`єднаного Королівства» (Chahal v . the United Kingdom, (22414/93) [1996] ECHR 54) Європейський суд з прав людини зазначив, що ст. 13 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод гарантує на національному рівні ефективні правові засоби для здійснення прав і свобод, що передбачаються Конвенцією, незалежно від того, яким чином вони виражені в правовій системі тієї чи іншої країни.
У пункті 75 рішення Європейського суду з прав людини від 5 квітня 2005 року у справі «Афанасьєв проти України» (заява №38722/02) суд зазначає, що засіб захисту, котрий вимагається згаданою статтею, повинен бути «ефективним», як у законі, так і на практиці, зокрема, у тому сенсі, щоб його використання не було ускладнене діями або недоглядом органів влади відповідної держави.
Отже, ефективний засіб правого захисту у розумінні Конвенції повинен забезпечити поновлення порушеного права і одержання особою бажаного результату; винесення рішень, які не призводять безпосередньо до змін в обсязі прав та забезпечення їх примусової реалізації, не відповідає розглядуваній міжнародній нормі.
Установивши наявність у особи, яка звернулася з позовом, суб`єктивного матеріального права або охоронюваного законом інтересу, про захист яких подано позов, суд з`ясовує наявність чи відсутність факту їх порушення або оспорення і відповідно ухвалює рішення про захист порушеного права або відмовляє позивачу в захисті, встановивши безпідставність та (або) необґрунтованість заявлених вимог (правова позиція Великої Палати Верховного Суду, викладена у постанові від 16.10.2019 у справі №525/505/16-ц).
Колегія суддів зауважує, що у позивача, якого визначено переможцем закупівлі та направлено повідомлення про намір укласти договір, були правомірні очікування та законні сподівання на правомірну поведінку відповідача як суб`єкта господарювання щодо укладення договору.
За таких обставин, апеляційний господарський суд приходить до висновку, що вимоги позивача в частині визнання незаконним та скасування рішення Акціонерного товариства "Українська залізниця" в особі Філії "Центр" забезпечення виробництва" Акціонерного товариства "Українська залізниця" про відміну процедури закупівлі №UA-2019-06-14-000244-b (прокладки нашпальні гумові армовані для залізничної колії зі скріпленням КБ), оформлене протоколом засідання тендерного комітету філії "Центр забезпечення виробництва" Акціонерного товариства "Українська залізниця" від 09.12.2019 №329/19 Т є обґрунтованими та позов у зазначеній частині вимог підлягає задоволенню.
Щодо апеляційної скарги позивача на судове рішення в частині відмовуи у стягненні з відповідача 44 525, 29 грн збитків, колегія суддів вважає за необхідне зазначити наступне. 
Як вбачається з матеріалів справи, заявлена позивачем сума збитків включає в себе розмір прибутку, який позивач планував одержати та яка становить різницю між вартістю продукції, що мала бути передана відповідачу (вартістю закупівлі продукції у виробника) та розраховується як ціна пропозиції, згідно з повідомленням про намір укласти договір - 3 842 616, 00 грн за вирахуванням вартості продукції, згідно з договором постачання №12К від 12.08.2019, на підставі якого позивач придбав-би продукцію у іншої особи - 3 802 864, 80 грн, тобто розмір очікуваного прибутку позивачем прибутку становить 39 751, 20 грн.
Також, до заявленої суми збитків позивачем включено послуги з використання системи електронних закупівель згідно акту надання послуг №42743767050220/19-25/26/ДЗО/07 від 12.07.2019 в сумі 1 700, 00 грн, страховий платіж згідно договору страхування, у вигляді забезпечення тендерної пропозиції, що був сплачений згідно платіжного доручення №46 від 24.06.2019 на суму 1 152, 78 грн, а також платіж згідно договору страхування, у вигляді забезпечення виконання договору, що був сплачений згідно платіжного доручення №98 від 14.08.2019 в сумі 1 921, 31 грн.
Статтею 22 Цивільного кодексу України визначено поняття збитків, яке поділяється на дві частини (види): реальні збитки і упущена вигода.
Реальні збитки - це втрати, яких особа зазнала у зв`язку зі знищенням або пошкодженням речі, а також втрати, які особа зробила або мусить зробити для відновлення свого порушеного права.
Упущена вигода - це доходи, які особа могла б реально одержати за звичайних обставин, якби її право не було порушене.
Визначення поняття збитків є також у ч. 2 ст. 224 ГК України, відповідно до якої під збитками розуміються витрати, зроблені управленою стороною, втрата або пошкодження її майна, а також не одержані нею доходи, які сторона одержала б у разі належного виконання зобов`язання або додержання правил здійснення господарської діяльності другою стороною.
Відповідно до ст. 225 ГК України до складу збитків, що підлягають відшкодуванню особою, яка допустила господарське правопорушення, включаються: вартість втраченого, пошкодженого або знищеного майна, визначена відповідно до вимог законодавства; додаткові витрати (штрафні санкції, сплачені іншим суб`єктам, вартість додаткових робіт, додатково витрачених матеріалів тощо), понесені стороною, яка зазнала збитків внаслідок порушення зобов`язання другою стороною; неодержаний прибуток (втрачена вигода), на який сторона, яка зазнала збитків, мала право розраховувати у разі належного виконання зобов`язання другою стороною; матеріальна компенсація моральної шкоди у випадках, передбачених законом.
Відповідно до ч. 1 ст. 623 Цивільного кодексу України боржник, який порушив зобов`язання, має відшкодувати кредиторові завдані цим збитки. При визначенні неодержаних доходів (упущеної вигоди) враховуються заходи, вжиті кредитором щодо їх одержання.
За приписами ч. 4 ст. 623 Цивільного кодексу України, на кредитора покладений обов`язок довести розмір збитків, заподіяних йому порушенням зобов`язання. При цьому кредитор повинен не тільки точно підрахувати розмір збитків, але і підтвердити їх документально. При обрахуванні розміру упущеної вигоди мають враховуватися тільки ті точні дані, які безспірно підтверджують реальну можливість отримання грошових сум або інших цінностей, якби зобов`язання було виконано боржником належним чином.
При цьому, вимагаючи відшкодування збитків у виді упущеної вигоди, особа повинна довести, що за звичайних обставин вона мала реальні підстави розраховувати на одержання певного доходу. 
Важливим елементом доказування наявності неодержаних доходів (упущеної вигоди) є встановлення причинного зв`язку між протиправною поведінкою боржника та збитками потерпілої особи. Слід довести, що протиправна поведінка, дія чи бездіяльність відповідача є причиною, а збитки, які виникли у потерпілої особи - наслідком такої протиправної поведінки.
Водночас неодержаний дохід (упущена вигода) - це рахункова величина втрат очікуваного приросту в майні, що базується на документах, які беззастережно підтверджують реальну можливість отримання потерпілим суб`єктом господарювання грошових сум (чи інших цінностей), якби учасник відносин у сфері господарювання не допустив правопорушення. Якщо ж кредитор не вжив достатніх заходів, щоб запобігти виникненню збитків чи зменшити їх, шкода з боржника не стягується.
Пред`явлення вимоги про відшкодування неодержаних доходів (упущеної вигоди) покладає на кредитора обов`язок довести, що ці доходи (вигода) не є абстрактними, а дійсно були б ним отримані в разі належного виконання боржником своїх обов`язків.
Позивач повинен довести також, що він міг і повинен був отримати визначені доходи, і тільки неправомірні дії відповідача стали єдиною і достатньою причиною, яка позбавила його можливості отримати прибуток.
Вимоги позивача про стягнення збитків (упущеної вигоди) на суму 39 751, 20 грн мотивуються на припущенні про можливість отримання прибутку у результаті різниці між вартістю продукції, що мала бути поставлена відповідачу, та вартістю закупівлі продукції у виробника. 
Разом із тим, такі розрахунки позивача є теоретичними, побудовані на можливих очікуваннях отримання певного доходу та не підтверджені відповідними жодними документами, що свідчили б про конкретний розмір прибутку, який міг би і повинен був отримати позивач, якщо б відповідач не здійснював протиправні дії. 
Позивачем не доведено того факту, що продукція, що мала-б бути закуплена за договором постачання №12К від 12.08.2019 призначена саме для закупівлі №UA-2019-06-14-000244-b, так само як і не надано доказів на підтвердження факту купівлі продукції, або наміру її придбання для участі у закупівлі №UA-2019-06-14-000244-b. Сама лише наявність теоретичного обґрунтування можливості отримання прибутку ще не є підставою для його стягнення. З наданого позивачем розрахунку неможливо встановити обґрунтованість заявлених позивачем збитків в сумі 39 751, 20 грн.
Поряд із тим, суд приймає до уваги, що у розумінні ст. 42 ГК України підприємництво - це самостійна, ініціативна, систематична, на власний ризик господарська діяльність, що здійснюється суб`єктами господарювання (підприємцями) з метою досягнення економічних і соціальних результатів та одержання прибутку.
При цьому позивач, приймаючи участь в процедурі закупівлі продукції та надаючи тендерну пропозицію разом із передбаченими тендерною документацією необхідними документами, автоматично погоджуються з умовами тендерної документації Замовника.
Так, на виконання п. 3.3 розділу 3 тендерної документації Замовника, забезпечення тендерної пропозиції надається Учасником у вигляді: банківської гарантії або страхової гарантії у вигляді оригіналу договору страхування фінансового ризику невиконання або неналежного виконання Учасником вимог тендерної документації. На виконання п. 7.5 розділу 7 тендерної документації Замовника, забезпечення виконання договору надається Учасниками торгів у вигляді оригіналу гарантії: гарантії виконання зобов`язань Учасника по сплаті забезпечення виконання договору, гарантом за якою виступає банківська установа або страхова гарантія у вигляді оригіналу договору страхування фінансового ризику невиконання або неналежного виконання Учасником договірних зобов`язань, страховиком за яким виступає страхова компанія (гарант), яка має ліцензію на здійснення такого виду страхування (копія ліцензії надається учасником разом із договором) та квитанції (або іншого підтверджуючого документу) про оплату послуг із страхування.
Учасник самостійно вибирає банк або страхову компанію, які надають виконання відповідного зобов`язання Учасника та, відповідно сплачує тільки оформлення документа.
Відтак, суд першої інстанціії правомірно зазначив, що грошові кошти в сумі 1 700,00 грн, в сумі 1 152, 78 грн та в сумі 1 921, 31 грн, які були сплачені позивачем в якості забезпечення тендерної пропозиції та забезпечення виконання договору не є прямими збитками у розумінні означених вище приписів ст. 22 ЦК та ст. ст. 224, 225 ГК України, а є обов`язковими платежами, які надають право позивачу прийняти участь у закупівлі.
За таких обставин, оскільки позивачем належним чином не обґрунтовано протиправної поведінки, дії чи бездіяльності відповідача, шкідливого результату такої поведінки (збитків), наявності та розміру понесених збитків, причинного зв`язку між протиправною поведінкою та збитками та вини відповідача, госпдарський суд правомірного дійшов висновку, що вимоги позивача в частині стягнення збитків у розмірі 44 525, 29 грн є необґрунтованими.
Статтею 129 Конституції України встановлено, що основними засадами судочинства є змагальність сторін та свобода в наданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості.
Згідно з ч.ч. 1-3 ст. 13 Господарського процесуального кодексу України судочинство у господарських судах здійснюється на засадах змагальності сторін. Учасники справи мають рівні права щодо здійснення всіх процесуальних прав та обов`язків, передбачених цим Кодексом. Кожна сторона повинна довести обставини, які мають значення для справи і на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених законом. 
Відповідно до ст.ст. 76-77 Господарського процесуального кодексу України належними є докази, на підставі яких можна встановити обставини, які входять в предмет доказування. Суд не бере до розгляду докази, які не стосуються предмета доказування. Предметом доказування є обставини, які підтверджують заявлені вимоги чи заперечення або мають інше значення для розгляду справи і підлягають встановленню при ухваленні судового рішення. Обставини, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування.
Обов`язок із доказування слід розуміти як закріплену в процесуальному та матеріальному законодавстві міру належної поведінки особи, що бере участь у судовому процесі, із збирання та надання доказів для підтвердження свого суб`єктивного права, що має за мету усунення невизначеності, яка виникає в правовідносинах у разі неможливості достовірно з`ясувати обставини, які мають значення для справи.
Відповідно до частини 1 статті 86 Господарського процесуального кодексу України суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів.
З урахуванням встановлених вище обставин, колегія суддів доходить висновку, що задовольняючи позовні вимоги позивача в частині визнання незаконним та скасування рішення тендерного комітету відповідача про відміну оспорюваної процедури закупівлі суд першої інстанції всебічно, повно й об`єктивно розглянув всі обставини справи та дійшов правильного висновку про їх обґрунтованість та правомірність.
При цьому висновок місцевого господарського суду про відсутність правових підстав для задоволення заявлених позовних вимог щодо стягнення грошових коштів з відповідача відповідає нормам чинного законодавства, фактичним обставинам справи і наявним у ній матеріалам.
Згідно з ч. 1 ст. 269 Господарського процесуального кодексу України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.
У рішенні Європейського суду з прав людини "Серявін та інші проти України" (SERYAVINOTHERS v.) вказано, що усталеною практикою Європейського суду з прав людини, яка відображає принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути  належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент. Міра, до якої суд має виконати  обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення (див. рішення у справі "Руїс Торіха проти Іспанії" (Ruiz Torija v. Spain) від 9 грудня 1994 року, серія A, N 303-A, п. 29). Хоча національний суд має певну свободу розсуду щодо вибору аргументів у тій чи іншій справі та прийняття доказів на підтвердження позицій сторін, орган влади зобов`язаний виправдати свої дії, навівши обґрунтування своїх рішень (див. рішення у справі "Суомінен проти Фінляндії" (Suominen v. Finland), N 37801/97, п. 36, від 1 липня 2003 року). Ще одне призначення обґрунтованого рішення полягає в тому, щоб продемонструвати сторонам, що вони були почуті. Крім того, вмотивоване рішення дає стороні можливість оскаржити його та отримати його перегляд вищестоящою інстанцією. Лише за умови винесення обґрунтованого рішення може забезпечуватись публічний контроль здійснення правосуддя (див. рішення у справі "Гірвісаарі проти Фінляндії" (Hirvisaari v. Finland), №49684/99, п. 30, від 27 вересня 2001 року).
Зазначена правова позиція міститься у Постанові Верховного Суду у складі колегії суддів Касаційного господарського суду від 13.02.2018 у справі №910/947/17.
Відповідно до ст. 276 Господарського процесуального кодексу України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.
Апеляційний господарський суд вважає, що рішення Господарського суду міста Києва від 10.07.2020 у справі №910/847/20 прийнято з правильним застосуванням норм матеріального та процесуального права, доводи апеляційних скарг обґрунтованих висновків суду не спростовують, у зв`язку з чим оскаржуване рішення має бути залишеним без змін, а апеляційні скарги Залізниці та ТОВ "ВМ ТРЕЙДЕР" - без задоволення.
Частиною 5 статті 262 Господарського процесуального кодексу України встановлено, що якщо апеляційна скарга подана з пропуском визначеного цим Кодексом строку, суд у випадку поновлення строку на апеляційне оскарження зупиняє дію оскаржуваного рішення в ухвалі про відкриття апеляційного провадження.
У зв`язку із залишенням апеляційних скарг без задоволення, а оскаржуваного рішення без змін, колегія суддів вважає за необхідне поновити дію рішення Господарського суду міста Києва від 10.07.2020 у справі №910/847/20, зупинену ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 18.08.2020.
Судові витрати, понесені у зв`язку з переглядом справи у суді апеляційної інстанції, з огляду на відмову в задоволенні апеляційних скарг, на підставі статті 129 ГПК України, покладаються на скаржників.
Керуючись ст.ст. 267-271, 273, 275-276, 281-284 Господарського процесуального кодексу України, Північний апеляційний господарський суд, -

П О С Т А Н О В И В:

1. Апеляційну скаргу Акціонерного товариства "Українська залізниця" в особі філії "Центр забезпечення виробництва" Акціонерного товариства "Українська залізниця" на рішення Господарського суду міста Києва від 10.07.2020 у справі №910/847/20 залишити без задоволення.
2. Апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "ВМ ТРЕЙДЕР" на рішення Господарського суду міста Києва від 10.07.2020 у справі №910/847/20 залишити без задоволення.
3. Рішення Господарського суду міста Києва від 10.07.2020 у справі №910/847/20 залишити без змін.
4. Судовий збір за подачу апеляційних скарг залишити за Акціонерними товариством "Українська залізниця" в особі філії "Центр забезпечення виробництва" Акціонерного товариства "Українська залізниця" та, відповідно за Товариством з обмеженою відповідальністю "ВМ ТРЕЙДЕР".
5. Матеріали справи №910/847/20 повернути до Господарського суду міста Києва.

Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дня її прийняття і може бути оскаржена до суду касаційної інстанції у господарських справах, яким є Верховний Суд, шляхом подачі касаційної скарги в порядку і строки, визначені ст.ст. 286-291 Господарського процесуального кодексу України.

Повний текст постанови складено - 20.10.2020. 

Головуючий суддя                                                            Л.П. Зубець 

Судді                                                                                С.О. Алданова

                                                                                А.І. Мартюк