Постанова 
Іменем України 
17 листопада 2020 року
м. Київ
 
Справа №722/1436/18
Провадження № 51-3727 км 20
 
Верховний Суд  колегією суддів другої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого            ОСОБА_1 ,
суддів:                       ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , 
 
секретаря 
судового засідання ОСОБА_4 ,
за участю:
прокурора                 ОСОБА_5 
 
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційні скарги прокурора, який брав участь у судовому провадженні в суді апеляційної інстанції, та  прокурора, який брав участь у судовому провадженні в суді першої інстанції, на ухвалу Чернівецького апеляційного суду від 15 липня 2020 року у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 12018260140000113 за обвинуваченням
 
ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця с. Кормань Сокирянського району Чернівецької області, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого: 09 листопада 2017 року за ч.2 ст. 308 КК Українидо покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років з конфіскацією майна крім житла, звільненого від відбування призначеного покарання на підставі ст. 75 КК Україниз випробуванням та встановленням іспитового строку тривалістю 2 роки,
 
У вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України.
 
Зміст оскаржуваних судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
 
Вироком Кельменецького районного суду Чернівецької області від 24 жовтня 2019  року ОСОБА_6 визнано винуватим і засуджено за ч. 2 ст. 307 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 6 років з конфіскацією всього майна, яке є його власністю, крім житла. 
На підставі ст. 71 КК України за сукупністю вироків до покарання, призначеного за новим вироком, частково приєднано невідбуту частину покарання  за вироком Красилівського районного суду Хмельницької області від 09 листопада 2017 року та визначено ОСОБА_6 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 7 років з конфіскацією всього майна, яке є його власністю, крім житла.
 
Ухвалою Чернівецького апеляційного суду від 15 липня 2020 року вирок Кельменецького районного суду Чернівецької області від 24 жовтня 2019  року щодо ОСОБА_6 скасовано, а кримінальне провадження закрито на підставі п. 3 ч. 1 ст. 284 КПК України у зв`язку з не встановленням достатніх доказів для доведення його винуватості і вичерпанням можливості їх отримати.
 
Вироком місцевого суду  ОСОБА_6  визнаний винуватим і засуджений за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України, а саме за незаконне придбання та збут психотропної речовини, вчинених повторно, особою, яка раніше була засуджена за вчинення злочину, передбаченого статтею 308 КК України, за таких обставин.
Так, діючи умисно, з корисливим мотивом, ОСОБА_6 незаконно придбав з метою збуту психотропну речовину – амфетамін, після чого 21 червня 2018 року приблизно о 18 год., перебуваючи на вул. Покровській у м. Сокиряни Чернівецької області, незаконно продав ОСОБА_7 за 150 грн 0,0737 г вищезазначеної психотропної речовини.
Крім цього, 11 липня 2018 року приблизно о 15:50 год. ОСОБА_6 , перебуваючи на вул. Центральній в м. Сокиряни Чернівецької області, також незаконно продав ОСОБА_7 0,1351 г психотропної речовини – амфетаміну, за 200 грн.
 
Скасовуючи вирок місцевого суду та закриваючи кримінальне провадження, суд апеляційної інстанції дійшов висновку, що з урахуванням доказів, які були досліджені в судовому засіданні, сторона обвинувачення не довела поза розумним сумнівом вчинення ОСОБА_6 кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 307 КК України.
 
Зокрема, апеляційний суд дійшов висновку, що працівники правоохоронних органів не обмежувалися пасивним розслідуванням, а впливали на ОСОБА_6 , схиляючи його до вчинення кримінального правопорушення з метою його подальшого викриття, яке б він не вчинив, якби орган досудового розслідування не сприяв цьому, тобто мало місце провокування. 
При цьому апеляційний суд виходив з того, що ініціатором збуту наркотичних засобів був саме ОСОБА_7 , який користуючись знайомством і товариськими відносинами, фактично підбурював ОСОБА_6 до вчинення кримінального правопорушення і саме своєю поведінкою та розмовами схилив останнього до вчинення кримінального правопорушення, оскільки першим в день проведення НСРД зателефонував ОСОБА_6 та ініціював розмови про наркотичні засоби.
Також апеляційний суд указав, що в матеріалах кримінального провадження відсутні відомості про те, що відносно  ОСОБА_6  заводилась оперативно-розшукова справа, та про те, що він раніше збував наркотичні засоби, третім особам, крім особи, до якої застосовані заходи безпеки, а також не встановлено походження наркотичних засобів.
Одночасно апеляційний суд зазначив, що показання свідка ОСОБА_7 , до якого застосовано заходи безпеки, не можуть бути доказом протиправних дій ОСОБА_6   оскільки цей свідок, як джерело доказів, був встановлений під час проведення НСРД, отриманих внаслідок істотного порушення прав ОСОБА_6 , окрім того, свідки ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , ОСОБА_9 , ОСОБА_10 безпосередньо не підтвердили того, що саме ОСОБА_6 займався реалізацією наркотичних засобів.
Апеляційний суд також погодився з висновком місцевого суду про те, що показання свідків ОСОБА_11 та ОСОБА_12 є неналежними доказами, так як грошові кошти, які були оглянуті в їх присутності, в подальшому не були виявлені у ОСОБА_6 , а в матеріалах провадження відсутні належні та допустимі докази, які б підтверджували, що грошові кошти, вилучені під час огляду місця події, були передані ОСОБА_7 . ОСОБА_6 в якості оплати за наркотичний засіб і що саме останній продавав психотропну речовину. 
При цьому апеляційний суд послався на те, що в матеріалах провадження відсутній корінець платіжного доручення, який би свідчив про видачу працівникам Сокирянського ВП Кельменецького ВП ГУНП в Чернівецькій області грошових коштів, для проведення оперативної закупівлі у ОСОБА_6 .
Крім того, колегією суддів враховано, що органи поліції, провівши оперативну закупку 21 червня 2018 року, ОСОБА_6 не затримували і нічого у нього не вилучали. 
 
Вимоги касаційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала
 
У касаційних скаргах прокурор, який брав участь у судовому провадженні в суді  першої інстанції, та прокурор, який брав участь у судовому провадженні в суді  апеляційної інстанції, порушують питання про скасування ухвали суду апеляційної інстанції щодо  ОСОБА_6 і призначення нового розгляду у цьому суді у зв`язку з істотним порушенням кримінального процесуального законута неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність. На обґрунтування своїх вимог стверджують про безпідставність висновку апеляційного суду про провокацію ОСОБА_6 до вчинення кримінального правопорушення з боку працівників правоохоронних органів, оскільки відсутні ознаки, притаманні спонуканню до вчинення кримінального правопорушення. Посилаються на те, що в матеріалах провадження є докази того, що ОСОБА_6 і раніше займався збутом наркотичних засобів. Вказують на те, що суду були надані докази видачі Сокирянським ВП Кельменецького ВП ГУНП в Чернівецькій області грошових коштів для проведення оперативної закупівлі у ОСОБА_6 .
Прокурор, який брав участь у судовому провадженні в суді  першої інстанції, також зазначає, що оперативно-розшукова справа була заведена у зв`язку з вчиненням ОСОБА_6 кримінального правопорушення до вчинення тих епізодів злочинної діяльності за якими йому було  висунуто обвинувачення в цьому провадженні та на те, що сторона обвинувачення не зобов`язана надавати інформацію стосовно осіб, щодо яких застосовані заходи безпеки, на що не звернув уваги апеляційний суд, який  при цьому не вказав які порушення прав ОСОБА_6 були допущені при проведенні НРСД. 
 
На касаційну скаргу прокурора, який брав участь у судовому провадженні в суді  першої інстанції, захисником ОСОБА_13 подано заперечення в якому він посилається на безпідставність доводів касаційної скарги сторони обвинувачення і законність та обґрунтованість оскарженого судового рішення.
 
Позиції учасників судового провадження
 
Прокурор  ОСОБА_5 підтримала касаційні скарги та просила їх задовольнити.
 
Інші учасники в судове засідання не з`явились, про причини неявки не повідомили, проте це не перешкоджає розгляду скарг по суті, оскільки вони належно ознайомлені про місце та час розгляду даного провадження.
 
Мотиви Суду
 
Заслухавши доповідь судді, доводи прокурора, перевіривши матеріали провадження та доводи, наведені у касаційних скаргах, колегія суддів дійшла такого висновку. 
 
Відповідно до ч. 1 ст. 433 КПК України суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.
 
При цьому підставами для скасування або зміни судових рішень судом касаційної інстанції згідно зі ст. 438 КПК України є істотне порушення кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого.
 
Статтею 412 КПК України передбачено, що істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог КПК України, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення. 
 
Зі змісту ст. 370 КПК України, якою визначено вимоги щодо законності, обґрунтованості та умотивованості судового рішення, убачається, що законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом; обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу; вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
 
Одночасно ст. 419 КПК України містить вимоги до ухвали апеляційного суду, в якій має бути зазначено: імена учасників судового провадження, короткий зміст вимог апеляційної скарги і судового рішення суду першої інстанції, узагальнені доводи особи, яка подала апеляційну скаргу і узагальнений виклад позиції інших учасників судового провадження, встановлені судом першої інстанції обставини, встановлені судом апеляційної інстанції обставини з посиланням на докази, а також мотиви визнання окремих доказів недопустимими чи неналежними, мотиви, з яких суд апеляційної інстанції виходив при постановленні ухвали, і положення закону, яким він керувався. При залишенні апеляційної скарги без задоволення в ухвалі суду апеляційної інстанції мають бути зазначені підстави, з яких апеляційну скаргу визнано необґрунтованою. 
 
Згідно з п. 3 ч. 1 ст. 284 КПК України кримінальне провадження закривається, якщо  не встановлені достатні докази для доведення винуватості особи в суді і вичерпані можливості їх отримати.
 
У разі встановлення апеляційним судом обставин, передбачених статтею 284 КПК України, рішення про скасування обвинувального вироку та закриття кримінального провадження, передбачене ст. 417 КПК України, має бути належним чином вмотивоване, а такі висновки суду мають бути підтверджені доказами безпосередньо дослідженими в суді апеляційної інстанції. Таке рішення має містити встановлені судом першої інстанції обставини, аналіз доказів, які судом першої інстанції були покладені в основу обвинувального вироку та відповідна власна оцінка, переоцінка таких доказів, у випадку, якщо суд апеляційної інстанції дійде висновку, що судом першої інстанції помилково було враховано той чи інший доказ як такий, що підтверджує вину особи, так і висновки щодо належності та допустимості доказів, які на думку апеляційного суду не є такими.
 
Цих вимог кримінального процесуального закону судом апеляційної інстанції не було дотримано.
 
Як убачається з матеріалів кримінального провадження, не погоджуючись із ухваленим вироком місцевого суду щодо ОСОБА_6 , захисник подав апеляційну скаргу, зазначаючи вимогу про скасування оскаржуваного судового рішення та закриття провадження щодо ОСОБА_6 у зв`язку з не встановленням достатніх доказів для доведення винуватості в суді та вичерпанням можливості їх отримання.  
На обґрунтування своїх вимог захисник стверджував про провокування ОСОБА_6 на вчинення кримінального правопорушення; недотримання вимог ст. 290 КПК України, що, на його думку, потягло недопустимість доказів, отриманих в результаті НРСД; відсутність даних про наявність оперативно-розшукової справи до моменту внесення відомостей до ЄРДР і про збут ОСОБА_6 наркотичних засобів іншим особам, крім ОСОБА_7 , який діяв в рамках оперативної закупівлі; відсутність письмової згоди останнього на участь у проведенні оперативних закупок і квитанції, яка б підтверджувала виділення грошових коштів на це.
 
Суд апеляційної інстанції погодився з усіма доводами апеляційної скарги захисника, скасувавши обвинувальний вирок щодо ОСОБА_6 та закривши кримінальне провадження на підставі п. 3 ч. 1 ст. 284 КПК України у зв`язку з не встановленням достатніх доказів для доведення його винуватості і вичерпанням можливості їх отримати.
 
Разом з тим, постановивши таке рішення, суд апеляційної інстанції усупереч вимогам статей 370, 419 КПК України його належним чином не мотивував, докази в провадженні не перевірив, що є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, яке потягло неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.
 
Так, суд апеляційної інстанції частково дослідив докази у провадженні та дійшов висновку, що мала місце провокація кримінального правопорушення з боку правоохоронних органів.
 
При цьому апеляційний суд достатньо не пересвідчився чи було з боку правоохоронних органів спонукання ОСОБА_6 до вчинення кримінального правопорушення, а також не навів переконливих доводів, які б свідчили про це.
 
В суді особа, залучена до конфіденційного співробітництва, вказувала, що ОСОБА_6 весною 2018 року до проведення першої оперативної закупки кілька разів продавав йому для власного вживання коноплю і амфетамін. Також свідок указував, що приблизно 18 червня 2018 року ОСОБА_6 повідомив, що може продати амфетамін у зв`язку з чим ОСОБА_7 напередодні оперативних закупок телефонував ОСОБА_6 . При ухваленні обвинувального вироку місцевий суд врахував ці показання свідка у сукупності з іншими наведеними у судовому рішенні доказами.   
 
Зокрема, у вироку місцевий суд, спростовуючи доводи сторони захисту про наявність провокації кримінального правопорушення, послався на досліджені ним протоколи про результати проведення НРСД, з яких вбачалося, що ОСОБА_6 добровільно погодився на збут психотропної речовини, вчиняв активні дії для її придбання, встановлював місце продажу та  визначав вартість.
 
Разом з тим, суд апеляційної інстанції відмовив прокурору у досліджені зазначених вище протоколів, їх не перевірив і в оскаржуваному судовому рішенні не зазначив які докази беззаперечно свідчили б про підбурювання ОСОБА_6 до вчинення кримінального правопорушення і якими б спростовувалися висновки місцевого суду про відсутність провокації кримінального правопорушення з боку правоохоронних органів.
 
При цьому апеляційний суд в ухвалі вказав, що показання свідка ОСОБА_7 , до якого застосовані заходи безпеки, не є доказом, оскільки цей свідок був встановлений під час проведення НСРД, отриманих внаслідок істотного порушення прав ОСОБА_6 . Одночасно, як правильно зазначає у касаційній скарзі прокурор, який брав участь у судовому провадженні в суді першої інстанції, апеляційний суд не зазначив які порушення прав ОСОБА_6 були допущені під час проведення НРСД, які б тягли неможливість врахування відомостей, повідомлених свідком ОСОБА_7 .
 
Окрім того, пославшись на те, що досудовим розслідуванням не встановлено походження вилучених наркотичних засобів (хоча суд першої інстанції визнав доведеним збут психотропної речовини), апеляційний суд не врахував, що зазначене не виключає наявності в діях особи об`єктивної сторони збуту наркотичних засобів, психотропної речовини, їх аналогів чи прекурсорів.
 
Також апеляційний суд дійшов висновку про те, що в матеріалах провадження відсутні належні та допустимі докази того, що при проведенні оперативних закупок саме ОСОБА_6 продавав   ОСОБА_7 психотропну речовину. 
З вироку місцевого суду вбачається, що при обґрунтуванні доведеності винуватості ОСОБА_6 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України, суд послався на дані протоколів огляду покупця від 21 червня та 11 липня 2018 року, протоколів добровільної видачі від 21 червня 2018 року та 11 липня 2018 року, протоколів про результати проведення негласної слідчої (розшукової) дії від 22 червня та 13 липня 2018 року, висновки експерта №479-Х від 04 липня 2018 року та №522-Х від 25 липня 2018 року, показання свідків ОСОБА_7 , ОСОБА_10 , ОСОБА_8 , ОСОБА_9 ..
Разом з тим, апеляційний суд не мотивував чому він вважає враховані місцевим судом і зазначені вище докази неналежними та недопустимими.
Окрім того, як правильно зазначається в касаційних скаргах, апеляційний суд належним чином не перевірив матеріали кримінального провадження та не надав оцінки наявним в них доказам використання під час проведення оперативних закупок у ОСОБА_6 бюджетних коштів в сумі 500 грн (т.1 а.п. 110).
 
Недотримання апеляційним судом вимог статей 370, 419 КПК України при ухваленні судового рішення щодо ОСОБА_6 є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, яке перешкодило суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення, іпотягло неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, та відповідно до ч. 1 ст. 438 КПК України  є підставою для скасування ухвали апеляційного суду із призначенням нового розгляду у суді апеляційної інстанції. 
 
При новому розгляді справи суду апеляційної інстанції необхідно усунути допущені порушення та з урахуванням доводів апеляційної скарги ухвалити законне та обґрунтоване судове  рішення з дотриманням вимог закону.
 
Керуючись статтями 433, 436, 441, 442 КПК України, Суд
 
у х в а л и в:
 
касаційні скарги прокурора, який брав участь у судовому провадженні в суді апеляційної інстанції, та  прокурора, який брав участь у судовому провадженні в суді першої інстанції, задовольнити.
Ухвалу Чернівецького апеляційного суду від 15  липня 2020 року щодо ОСОБА_6 скасувати та призначити новий розгляд в суді апеляційної інстанції.
 
Постанова є остаточною й оскарженню не підлягає.
 
С у д д і:

ОСОБА_1                                                ОСОБА_2                              ОСОБА_3