ПОЛТАВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Справа № 553/340/19  Номер провадження 22-ц/814/2182/20	Головуючий у 1-й інстанції Тимчук Р. І.  Доповідач ап. інст. Дорош А. І.	

П О С Т А Н О В А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

26 жовтня 2020 року 	м. Полтава	

Полтавський апеляційний суд у складі колегії суддів судової палати з розгляду цивільних справ:
Головуючого – судді - доповідача   Дорош А.І.
Суддів:    Лобова О.А., Триголова В.М.
при секретарі:  Ачкасовій О.Н.  

переглянув у відкритому судовому засіданні в м. Полтаві цивільну справу за апеляційною скаргою Приватного підприємства «Бізнес менс групп»

на рішення Ленінського районного суду м. Полтави від 25 червня 2020 року, ухвалене суддею Тимчуком Р.І., повний текст рішення складено –  дата не вказана

у справі за позовом ОСОБА_1 до Приватного підприємства «Бізнес менс групп», треті особи: приватний нотаріус Київського міського нотаріального округу Паркуда Ірина Вікторівна, Подільський відділ державної виконавчої служби міста Полтави Головного територіального управління юстиції у Полтавській області, ОСОБА_2 , про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню, -

В С Т А Н О В И В:

18 лютого 2019 року ОСОБА_1 звернулася до суду з позовом до Публічного акціонерного товариства «Дельта Банк» в особі Уповноваженої особи Фонду гарантування вкладів фізичних осіб на ліквідацію АТ «Дельта Банк» Кадірова В.В., треті особи: приватний нотаріус Київського міського нотаріального округу Паркуда Ірина Вікторівна, Подільський відділ державної виконавчої служби міста Полтави Головного територіального управління юстиції у Полтавській області, ОСОБА_2 , про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню. 

Позовна заява мотивована тим, що 26 січня 2019 року, ознайомившись з інформаційною довідкою з Державного реєстру речових прав на нерухоме майно №154024449, ОСОБА_1 стало відомо про існування виконавчого провадження, в якому вона є боржником. 29 січня 2019 року, ознайомившись через свого представника з матеріалами виконавчого провадження № 52273682, їй стало відомо, що 20 вересня 2016 року постановою державного виконавця Подільського відділу державної виконавчої служби Головного територіального управління юстиції у Полтавській області Жмурко С.С. відкрито виконавче провадження № 52273682 щодо виконання виконавчого напису Приватного нотаріуса Київського міського нотаріального округу Паркуди Ірини Вікторівни № б/н від 03.07.2013 про звернення стягнення на предмет іпотеки та задоволення вимог відповідача за кредитним договором у розмірі 309 272,00 грн. Вважає, що вчиняючи виконавчий напис, нотаріус не врахував та не перевірив факту наявності чи відсутності спору щодо заборгованості, чим порушив вимоги закону, тобто заборгованість не є безспірною. Крім того, позбавлення житла може відбуватися лише за рішенням суду, а отже, при вчиненні виконавчого напису проігноровано вимоги Конституції України та не перевірено, чи поширюється на відносини між сторонами дія Закону України «Про мораторій та стягнення майна громадян України, наданого як забезпечення кредитів в іноземній валюті» стосовно мораторію на звернення стягнення на предмет іпотеки за договором іпотеки. Окрім цього, виконавчий напис вчинено 03.07.2013 року, заява про відкриття виконавчого провадження подана відповідачем лише 19.08.2016 року, тобто з порушенням строків пред`явлення виконавчого документу. Позивач просила визнати таким, що не підлягає виконанню виконавчий напис б/н, вчинений приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Паркудою І. В. від 03 липня 2013 року щодо звернення стягнення на предмет іпотеки: квартиру номер одинадцять у будинку номер АДРЕСА_1 . 

Ухвалою Ленінського районного суду м. Полтави від 12 червня 2020 року замінено неналежного відповідача Публічне акціонерне товариство «Дельта Банк» в особі Уповноваженої особи Фонду гарантування вкладів фізичних осіб на ліквідацію АТ «Дельта Банк» Кадірова В.В. на належного відповідача: Приватне підприємство «Бізнес Менс Групп» (а.с. 89).

Рішенням Ленінського районного суду м. Полтави від 25 червня 2020 року позов ОСОБА_1 до Приватного підприємства «Бізнес Менс Групп», треті особи: приватний нотаріус Київського міського нотаріального округу Паркуда Ірина Вікторівна, Подільський відділ державної виконавчої служби міста Полтави Головного територіального управління юстиції у Полтавській області, ОСОБА_2 про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню - задоволено в повному обсязі.
Визнано таким, що не підлягає виконанню виконавчий напис № б/н, вчинений приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Паркуда Іриною Вікторівною від 03.07.2013 року щодо звернення стягнення на предмет іпотеки: квартиру АДРЕСА_2 .
Стягнуто з Приватного підприємства «Бізнес Менс Групп» на користь ОСОБА_1 витрати на правову допомогу в розмірі 10 000 грн.
Стягнуто з Приватного підприємства «Бізнес Менс Групп» на користь держави судовий збір в розмірі 768,40 грн.

Рішення суду першої інстанції мотивоване тим, що виконавчий напис № б/н від 03 липня 2013 року вчинено з грубими порушеннями порядку вчинення виконавчих написів нотаріусами, і, як наслідок, неправомірне провадження щодо виконання вказаного виконавчого напису про звернення стягнення на предмет іпотеки, належний позивачу на праві власності. При вчиненні виконавчого напису приватний нотаріус Паркуда І.В. не отримувала від відповідача та ОСОБА_2 первинні документи щодо видачі кредиту та здійснення його часткового погашення (платіжні доручення, меморіальні ордери, розписки, чеки тощо), тому у нотаріуса не було підстав вважати, що розмір заборгованості позивача перед відповідачем, а також суми штрафних санкцій та процентів, зазначені у виконавчому написі, є безспірними. Розрахунок боргу, здійснений відповідачем щодо наявності грошового зобов`язання позивача по кредиту, процентах річних та пені, не може вважатися документом, який підтверджує безспірність вимог банку до боржника. Отже, з документів, наданих відповідачем приватному нотаріусу Паркуді І.В. із заявою про вчинення виконавчого напису, не можна встановити безспірність вимог відповідача до позивача, а тому виконавчий напис вчинено з порушенням закону. Заява про відкриття виконавчого провадження подана відповідачем з порушенням строків пред`явлення виконавчого документу до виконання. Таким чином, суд прийшов до висновку, що є достатні правові підстави вважати виконавчий напис № б/н, вчинений приватним нотаріусом Паркудою І.В. від 03 липня 2013 року щодо звернення стягнення на предмет іпотеки: квартиру АДРЕСА_2 , вчиненим з порушенням вимог законодавства та таким, що не підлягає виконанню, а позов обґрунтованим та таким, що підлягає задоволенню.

В апеляційній скарзі Приватне підприємство «Бізнес менс групп», посилаючись на порушення судом першої інстанції норм процесуального права та неправильне застосування норм матеріального права, просить рішення суду першої інстанції скасувати, провадження у справі закрити.

Апеляційна скарга мотивована тим, що можливість вчинення виконавчого напису прямо передбачено законом, зокрема, при зверненні стягнення на предмет іпотеки у відповідності до ст. 33 Закону України «Про іпотеку». У нотаріальному процесі при вчиненні нотаріального напису бере участь одна сторона угоди (правочину) і нотаріус змушений оцінювати документи як докази лише однієї сторони – стягувача. Іпотечні договори, які передбачають право звернення стягнення на предмет іпотеки у разі прострочення платежів за основним зобов`язанням до закінчення строку виконання основного зобов`язання, входять до переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів. Таким чином, оскільки банком були надані нотаріусу виписки із банківського рахунку, на який повинні були бути зараховані боржником кошти відповідно до укладеного договору, нотаріус мав можливість зробити висновок про наявність чи відсутність зарахування коштів відповідно до умов договору та відповідно наявність чи відсутність заборгованості по платежам у сумі та в період, зазначених в умовах кредитного договору. Під час розгляду справи судом першої інстанції не було досліджено факту виконання ОСОБА_2 зобов`язання за кредитним договором № 1601/1008/88-182 від 03.10.2008 року а ні станом на дату вчинення нотаріального напису, а ні станом на дату звернення майнового поручителя до суду. Крім цього, представником позивача (майнового поручителя ОСОБА_1 ) не заперечувався факт наявності заборгованості станом на дату розгляду судової справи. Також зазначає, що Закон України «Про мораторій на стягнення майна громадян України наданого як забезпечення кредитів в іноземній валюті» набув чинності 03 червня 2014 року, тобто майже через рік після вчинення приватним нотаріусом Паркуда І. В. нотаріального напису від 03 липня 2013 року.

У відзиві на апеляційну скаргу представник позивача ОСОБА_1 – адвокат Ковальов Д. О. просить її залишити без задоволення, а рішення суду першої інстанції – без змін.

Апеляційна скарга не підлягає задоволенню, виходячи з наступного.

Відповідно до ч. 3 ст.3 ЦПК України провадження в цивільних справах здійснюється відповідно до законів, чинних на час вчинення окремих процесуальних дій, розгляду і вирішення справи.
Відповідно до ч. 1. ст. 352 ЦПК України учасники справи, а також особи, які не брали участі у справі, якщо суд вирішив питання про їхні права, свободи, інтереси та (або) обов`язки, мають право оскаржити в апеляційному порядку рішення суду першої інстанції повністю або частково.
Відповідно до ч. ч. 1, 2 ст. 367 ЦПК України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними в ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї.
Відповідно до ч. 1 ст. 368 ЦПК України справа розглядається судом апеляційної інстанції за правилами, встановленими для розгляду справи в порядку спрощеного позовного провадження, з особливостями, встановленими цією главою.

Згідно встановлених судом першої інстанції обставин вбачається, що 03 жовтня 2008 року між ОСОБА_2 та Відкритим акціонерним товариством «Сведбанк» укладено кредитний договір № 1601/1008/88-182, відповідно до якого АТ «Сведбанк» надав ОСОБА_2 кредит в іноземній валюті у розмірі 65 700,00 доларів США, із кінцевим строком повернення до 03 жовтня 2018 року.

У забезпечення виконання зобов`язань ОСОБА_2 за кредитним договором між іпотекодавцем ОСОБА_1 та Відкритим акціонерним товариством «Сведбанк» укладено договір іпотеки № б/н, посвідчений приватним нотаріусом Полтавського міського нотаріального округу Гура Л.Б. 03 жовтня 2008 року, згідно якого ОСОБА_1 передано в іпотеку АТ «Сведбанк» об`єкт житлової нерухомості: квартиру номер одинадцять у будинку номер АДРЕСА_2 (а.с. 11-12).

На підставі договору купівлі-продажу прав вимоги, укладеного між Публічним акціонерним товариством «Сведбанк» (правонаступником Відкритого акціонерного товариства «Сведбанк») та Публічним акціонерним товариством «Дельта Банк», посвідченого приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Шевченко Д.Г. 25 травня 2012 року за реєстровими номерами 1306, 1307, а також акту приймання-передачі № 26 від 17 липня 2012 року до Публічного акціонерного товариства «Дельта Банк» перейшли права первісного кредитора ПАТ «Седбанк» та АТ «Дельта Банк» набуло статусу нового кредитора у розумінні ст.ст. 512-514, 516, 517 Цивільного кодексу України.

18.12.2018 року на підставі договору №1066/К про відступлення права вимоги за кредитними договорами АТ «Дельта Банк» відступило право вимоги по кредитному договору № 1601/1008/88-182 від 03.10.2008 року на користь Приватного підприємства «Бізнес менс групп» (а.с. 37-38).

26 січня 2019 року, ознайомившись з інформаційною довідкою з Державного реєстру речових прав на нерухоме майно № 154024449, ОСОБА_1 стало відомо про існування виконавчого провадження в якому позивач є боржником (а.с. 18,19).

29 січня 2019 року, ознайомившись через свого представника з матеріалами виконавчого провадження № 52273682, ОСОБА_1 стало відомо, що 20 вересня 2016 року постановою державного виконавця Подільського відділу державної виконавчої служби Головного територіального управління юстиції у Полтавській області Жмурко С.С. відкрито виконавче провадження № 52273682 щодо виконання виконавчого напису Приватного нотаріуса Київського міського нотаріального округу Паркуди Ірини Вікторівни № б/н від 03.07.2013 про звернення стягнення на предмет іпотеки та задоволення вимог відповідача за кредитним договором у розмірі 309 272,00 грн., з яких: сума заборгованості за кредитом - 37 844,89 доларів США, що згідно курсу НБУ складає 302 494,21 грн., сума заборгованості за відсотками - 848,08 доларів США, що згідно курсу НБУ складає 6 778,70 грн., плата за вчинення виконавчого напису у розмірі 2 500,00 грн. Строк пред`явлення виконавчого напису один рік з дня набрання чинності (з дня його вчинення).

05 липня 2018 року постановою державного виконавця Подільського відділу державної виконавчої служби Головного територіального управління юстиції у Полтавській області Лісним Іваном Анатолійовичем накладено арешт на майно боржника.

Виконавчий напис № б/н від 03 липня 2013 року вчинено з грубим порушенням порядку вчинення виконавчих написів нотаріусами, і, як наслідок, неправомірне провадження щодо виконання вказаного виконавчого напису про звернення стягнення на предмет іпотеки, належного позивачу на праві власності.

Відповідно до п.п. 1.1-1.2 Глави 16 Порядку вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, затвердженого Наказом Міністерства юстиції України від 22 лютого 2012 року № 296 та ст. 87 Закону України «Про нотаріат», для стягнення грошових сум або витребування від боржника майна нотаріуси вчиняють виконавчі написи на документах, що встановлюють заборгованість, або на правочинах, що передбачають звернення стягнення на майно на підставі виконавчих написів. Перелік документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів, установлюється Кабінетом Міністрів України.

Відповідно до п. 1-1 Переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, затвердженому постановою Кабінету Міністрів України від 29 червня 1999 р. № 1172, для одержання виконавчого напису про стягнення заборгованості за іпотечними договорами, що передбачають право звернення стягнення на предмет іпотеки у разі прострочення платежів за основним зобов`язанням до закінчення строку виконання основного зобов`язання, подаються: а) оригінал нотаріально посвідченого іпотечного договору; б) оригінал чи належним чином засвідчена копія договору, що встановлює основне зобов`язання; в) засвідчена стягувачем копія письмової вимоги про усунення порушення виконання зобов`язання, що була надіслана боржнику та майновому поручителю (в разі його наявності), з відміткою стягувача про непогашення заборгованості; г) оригінали розрахункового документа про надання послуг поштового зв`язку та опису вкладення, що підтверджують надіслання боржнику письмової вимоги про усунення порушення виконання зобов`язання;
ґ) довідка фінансової установи про ненадходження платежу.

Як зазначено в оскаржуваному виконавчому написі, цей напис вчинено відповідно пункту 1, а не пункту 1-1 Переліку документів, що є порушенням ст. 87 Закону України «Про нотаріат» та глави 16 Порядку вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, затвердженого наказом Міністерства юстиції України від 22.02.2012р. № 296/5.

Відповідно до п. 1 Переліку документів, на підставі якого вчинявся оскаржуваний виконавчий напис, для одержання виконавчого напису про звернення стягнення на заставлене майно подаються: 1) оригінал нотаріально посвідченого договору (договорів); 2) документи, що підтверджують безспірність заборгованості боржника та встановлюють прострочення виконання зобов`язання.

Згідно з ст. 87 Закону України "Про нотаріат" для стягнення грошових сум або витребування від боржника майна нотаріуси вчиняють виконавчі написи на документах, що встановлюють заборгованість. Перелік документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів, встановлюється Кабінетом Міністрів України.

Відповідно до статті 88 Закону України "Про нотаріат" нотаріус вчиняє виконавчі написи, якщо подані документи підтверджують безспірність заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем та за умови що з дня виникнення права вимоги минуло не більше трьох років, а у відносинах між підприємствами, установами та організаціями - не більше одного року. Якщо для вимоги, за якою видається виконавчий напис, законом встановлено інший строк давності, виконавчий напис видається у межах цього строку.

При вчиненні виконавчого напису приватний нотаріус Паркуда І.В. не отримувала від ПАТ «Дельта Банк» та ОСОБА_2 первинні документи щодо видачі кредиту та здійснення його часткового погашення (платіжні доручення, меморіальні ордери, розписки, чеки тощо), тому у нотаріуса були відсутні підстави вважати, що розмір заборгованості позивача перед банком, а також суми штрафних санкцій та процентів, зазначені у виконавчому написі, є безспірними. Розрахунок боргу, здійснений банком щодо наявності грошового зобов`язання позивача по кредиту, процентах річних та пені, не може вважатися документом, який підтверджує безспірність вимог банку до боржника.

Вчиняючи виконавчий напис, нотаріус не врахував та не перевірив факту наявності чи відсутності спору щодо заборгованості, чим порушив вказану норму закону. Розрахунок розміру невиконаних зобов`язань за кредитним договором, а саме сума боргу за тілом кредиту, розмір відсотків за користування кредитом та розмір пені у виконавчому написі обраховані банком одноособово без урахування думки та позиції позивача та позичальника ОСОБА_2 та не відповідає дійсній сумі заборгованості.

Виконавчий напис вчинено на підставі розрахунку заборгованості, підготовленого працівниками банку, який є відображенням односторонніх арифметичних розрахунків відповідача і не може бути доказом безспірності грошових вимог відповідача до позивача.

Безспірність заборгованості підтверджується документами, передбаченими Переліком документів, а нотаріус під час вчинення виконавчого напису не встановлює права та обов`язки учасників правовідносин, а лише перевіряє наявність необхідних документів.

Постановою Пленуму ВСУ від 31.01.1992 р. № 2 «Про судову практику в справах за скаргами на нотаріальні дії або відмову у їх вчинені» п. 13 роз`яснено, що відповідно до ст. ст. 34, 36, 87, 88 ЗУ «Про нотаріат» виконавчий напис може бути вчинено нотаріусом і за умови, що наявність безспірної заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем підтверджується документами, передбаченими спеціальним нормативним актами з цього приводу, і що з дня виникнення права вимоги минуло не більше трьох років, а у випадках, коли законом встановлено інший строк давності, не минув цей строк.

Основними умовами вчинення нотаріусом виконавчого напису є подання документів, які встановлюють заборгованість боржника перед кредитором, підтверджують безспірність вимоги та подачі вимоги в межах строку позовної давності у три роки та у межах річного строку щодо вимоги про стягнення неустойки.

Ознакою безспірності вимоги є відсутність заперечень боржника щодо заборгованості та її розрахунку, а також відсутності будь-яких суперечностей у поданих документах. На підтвердження безспірності заборгованості нотаріусу мають бути подані документи, що свідчать про визнання боржником вимог кредитора. Тобто, нотаріус повинен упевнитися в розумінні боржником пред`явлених до нього вимог і визнання їх. Документом, що підтверджує такий факт, є отримання боржником вимоги стягувача з підписом боржника про його отримання.

Позичальник ОСОБА_2 повідомив іпотекодавцю ОСОБА_1 , що на його адресу не надходила вимога банку про погашення заборгованості, ніяким іншим способом йому не вручена вимога банку про погашення простроченої заборгованості.

Суд першої інстанції прийшов до висновку, що заборгованість не є безспірною, оскільки на підставі документів, наданих банком приватному нотаріусу Паркуді І.В. із заявою про вчинення виконавчого напису, не можна встановити безспірність вимог відповідача до позивача, а отже виконавчий напис вчинено з порушенням закону.

Крім цього, вирішуючи спір, суд першої інстанції виходив з того, що відповідно до ст. 47 Конституції України, ніхто не може бути примусово позбавлений житла інакше як на підставі закону за рішенням суду.

Відповідно до Закону України «Про мораторій на стягнення майна громадян України, наданого як забезпечення кредитів в іноземній валюті», не може бути примусово стягнуте (відчужене без згоди власника) нерухоме житлове майно, яке вважається предметом застави згідно із статтею 4 Закону України «Про заставу» та/або предметом іпотеки згідно із статтею 5 Закону України «Про іпотеку», якщо таке майно виступає як забезпечення зобов`язань громадянина України (позичальника або майнового поручителя) за споживчими кредитами, наданими йому кредитними установами - резидентами України в іноземній валюті, та за умови, що таке нерухоме житлове майно використовується як місце постійного проживання позичальника/майнового поручителя або є об`єктом незавершеного будівництва нерухомого житлового майна, яке перебуває в іпотеці, за умови, що у позичальника або майнового поручителя у власності не знаходиться інше нерухоме житлове майно.

Відповідно до п. 1.3 Порядку вчинення нотаріальних дій, нотаріуси відмовляють у вчиненні виконавчого напису у випадках, коли витребовується майно, звернення стягнення на яке забороняється законодавством України або здійснюється виключно на підставі рішення суду.

Позбавлення житла може відбуватися лише за рішенням суду, а отже при вчиненні виконавчого напису приватним нотаріусом Паркудою І.В. проігноровано вимоги Конституції України, та не перевірено, чи розповсюджується на відносини між позивачем та відповідачем дія Закону України «Про мораторій на стягнення майна громадян України, наданого як забезпечення кредитів в іноземній валюті» стосовно мораторію на звернення стягнення на предмет іпотеки за договором іпотеки.

Крім цього, суд першої інстанції виходив з того, що виконавчий напис вчинено 03.07.2013 року.

Відповідно до ч. 1 ст. 12 Закону України «Про виконавче провадження» виконавчі документи можуть бути пред`явлені до примусового виконання протягом трьох років, крім посвідчень комісій по трудових спорах та виконавчих документів, за якими стягувачем є держава або державний орган, які можуть бути пред`явлені до примусового виконання протягом трьох місяців.

Про те, як свідчать матеріали виконавчого провадження заява про відкриття виконавчого провадження, подана відповідачем лише 19 серпня 2016 року, тобто з порушенням строків пред`явлення виконавчого документу. 

Апеляційний суд у складі колегії суддів погоджується з висновком суду першої інстанції в частині визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню, з підстав порушенням нотаріусом вимог законодавства при його вчиненні, проте, не погоджується з висновком суду першої інстанції в частині порушення нотаріусом вимог Закону України «Про мораторій на стягнення майна громадян України, наданого як забезпечення кредитів в іноземній валюті» та в частині порушенням банком строку пред`явлення виконавчого документу (виконавчого напису) до виконання, виходячи з наступного. 

Порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами та посадовими особами органів місцевого самоврядування встановлюється Законом України «Про нотаріат» та іншими актами законодавства України (частина перша статті 39 Закону України «Про нотаріат»). Таким актом є, зокрема, Порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, затверджений наказом Міністерства юстиції України від 22 лютого 2012 року № 296/5. 

Вчинення нотаріусом виконавчого напису - це нотаріальна дія (пункт 19 статті 34 Закону України «Про нотаріат»). Правовому регулюванню процедури вчинення нотаріусами виконавчих написів присвячена Глава 14 Закону України «Про нотаріат» та Глава 16 розділу ІІ Порядку вчинення нотаріальних дій.

Згідно зі статтею 87 Закону України «Про нотаріат» для стягнення грошових сум або витребування від боржника майна нотаріуси вчиняють виконавчі написи на документах, що встановлюють заборгованість. Перелік документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів, встановлюється Кабінетом Міністрів України.

Статтею 88 Закону України «Про нотаріат» визначено умови вчинення виконавчих написів. Відповідно до приписів цієї статті Закону нотаріус вчиняє виконавчі написи, якщо подані документи підтверджують безспірність заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем та за умови, що з дня виникнення права вимоги минуло не більше трьох років, а у відносинах між підприємствами, установами та організаціями - не більше одного року. Якщо для вимоги, за якою видається виконавчий напис, законом встановлено інший строк давності, виконавчий напис видається у межах цього строку.

Порядок вчинення нотаріальних дій містить такі ж правила та умови вчинення виконавчого напису (пункти 1, 3 Глави 16 розділу ІІ Порядку вчинення нотаріальних дій).

Згідно з підпунктом 2.1 пункту 2 Глави 16 розділу ІІ Порядку вчинення нотаріальних дій для вчинення виконавчого напису стягувачем або його уповноваженим представником нотаріусу подається заява, у якій, зокрема, мають бути зазначені: відомості про найменування і місце проживання або місцезнаходження стягувача та боржника; дата і місце народження боржника - фізичної особи, місце його роботи; номери рахунків у банках, кредитних установах, код за ЄДРПОУ для юридичної особи; строк, за який має провадитися стягнення; інформація щодо суми, яка підлягає стягненню, або предметів, що підлягатимуть витребуванню, включаючи пеню, штрафи, проценти тощо. Заява може містити також іншу інформацію, необхідну для вчинення виконавчого напису.

У разі якщо нотаріусу необхідно отримати іншу інформацію чи документи, які мають відношення до вчинення виконавчого напису, нотаріус вправі витребувати їх у стягувача (підпункт 2.2 пункту 2 Глави 16 розділу ІІ Порядку вчинення нотаріальних дій). 

Вчинення виконавчого напису в разі порушення основного зобов`язання та (або) умов іпотечного договору здійснюється нотаріусом після спливу тридцяти днів з моменту надісланих іпотекодержателем повідомлень - письмової вимоги про усунення порушень іпотекодавцю та боржнику, якщо він є відмінним від іпотекодавця. Повідомлення вважається надісланим, якщо є відмітка іпотекодавця на письмовому повідомленні про його отримання або відмітка поштового відділення зв`язку про відправлення повідомлення на вказану в іпотечному договорі адресу (підпункт 2.3 пункту 2 Глави 16 розділу ІІ Порядку вчинення нотаріальних дій).

Крім того, підпунктами 3.2, 3.5 пункту 3 Глави 16 розділу ІІ Порядку вчинення нотаріальних дій визначено, що безспірність заборгованості підтверджують документи, передбачені Переліком документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 29 червня 1999 року № 1172. 

При вчиненні виконавчого напису нотаріус повинен перевірити, чи подано на обґрунтування стягнення документи, зазначені у вказаному Переліку документів. При цьому Перелік документів не передбачає інших умов вчинення виконавчих написів нотаріусами ніж ті, які зазначені в Законі України «Про нотаріат» та Порядку вчинення нотаріальних дій.

Нотаріальна дія або відмова у її вчиненні, нотаріальний акт оскаржуються до суду. Право на оскарження нотаріальної дії або відмови у її вчиненні, нотаріального акта має особа, прав та інтересів якої стосуються такі дії чи акти (стаття 50 Закону України «Про нотаріат»).

Таким чином, вчинення нотаріусом виконавчого напису - це нотаріальна дія, яка полягає в посвідченні права стягувача на стягнення грошових сум або витребування від боржника майна. При цьому нотаріус здійснює свою діяльність у сфері безспірної юрисдикції і не встановлює прав або обов`язків учасників правовідносин, не визнає і не змінює їх, не вирішує по суті питань права. Тому вчинений нотаріусом виконавчий напис не породжує права стягувача на стягнення грошових сум або витребування від боржника майна, а підтверджує, що таке право виникло в стягувача раніше. Мета вчинення виконавчого напису - надання стягувачу можливості в позасудовому порядку реалізувати його право на примусове виконання зобов`язання боржником.

Отже, відповідне право стягувача, за захистом якого він звернувся до нотаріуса, повинно існувати на момент звернення. Так само на момент звернення стягувача до нотаріуса із заявою про вчинення виконавчого напису повинна існувати й, крім того, також бути безспірною, заборгованість або інша відповідальність боржника перед стягувачем.

Безспірність заборгованості чи іншої відповідальності боржника - це обов`язкова умова вчинення нотаріусом виконавчого напису (стаття 88 Закону України «Про нотаріат»). Однак характер правового регулювання цього питання дає підстави для висновку про те, що безспірність заборгованості чи іншої відповідальності боржника для нотаріуса підтверджується формальними ознаками - наданими стягувачем документами згідно з Переліком документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів.

Захист прав боржника у процесі вчинення нотаріусом виконавчого напису відбувається у спосіб, передбачений підпунктом 2.3 пункту 2 Глави 16 розділу ІІ Порядку вчинення нотаріальних дій, - шляхом надіслання іпотекодержателем повідомлень - письмової вимоги про усунення порушень іпотекодавцю та боржнику, якщо він є відмінним від іпотекодавця. Натомість нотаріус вирішує питання про вчинення виконавчого напису на підставі документів, наданих лише однією стороною, стягувачем, і не зобов`язаний запитувати та одержувати пояснення боржника з приводу заборгованості для підтвердження чи спростування її безспірності.

У постанові Великої Палати Верховного Суду від 15 січня 2020 року у справі № 305/2082/14 (провадження № 14-557цс19) зазначено, що безспірність заборгованості чи іншої відповідальності боржника для нотаріуса підтверджується формальними ознаками - наданими стягувачем документами згідно з Переліком документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 29 червня 1999 року № 1172. Захист прав боржника у процесі вчинення нотаріусом виконавчого напису відбувається у спосіб, передбачений підпунктом 2.3 пункту 2 глави 16 розділу ІІ Порядку вчинення нотаріальних дій, - шляхом надіслання іпотекодержателем повідомлень - письмової вимоги про усунення порушень іпотекодавцю та боржнику, якщо він є відмінним від іпотекодавця. Натомість нотаріус вирішує питання про вчинення виконавчого напису на підставі документів, наданих лише однією стороною - стягувачем, і не зобов`язаний запитувати та одержувати пояснення боржника з приводу заборгованості для підтвердження чи спростування її безспірності.

Для правильного застосування положень статей 87, 88 Закону України «Про нотаріат» у такому спорі суд повинен перевірити доводи боржника у повному обсязі й установити та зазначити в рішенні, чи справді на момент вчинення нотаріусом виконавчого напису боржник мав безспірну заборгованість перед стягувачем, тобто чи існувала заборгованість взагалі, чи була заборгованість саме такого розміру, як зазначено у виконавчому написі, та чи не було невирішених по суті спорів щодо заборгованості або її розміру станом на час вчинення нотаріусом виконавчого напису.

Неотримання боржником вимоги про усунення порушень за кредитним договором об`єктивно позбавляє його можливості бути вчасно проінформованим про наявність заборгованості та можливості надати свої заперечення щодо неї або оспорити вимоги кредитора. Якщо боржник не має можливості подати нотаріусу заперечення щодо вчинення виконавчого напису або висловити свою незгоду з письмовою вимогою про сплату боргу чи повідомити про наявність спору між нею та відповідачем щодо суми заборгованості, це об`єктивно виключає можливість вчинення виконавчого напису.

Учинення виконавчого напису в разі порушення основного зобов`язання здійснюється нотаріусом після спливу тридцяти днів з моменту надісланих кредитором повідомлень - письмової вимоги про усунення порушень боржнику. Повідомлення вважається надісланим, якщо є відмітка на письмовому повідомленні про його отримання.

Аналогічний висновок викладений у постанові Верховного Суду від 30 вересня 2019 року в справі № 357/12818/17 (провадження № 44380св18).

Матеріали справи не містять відомостей про отримання позичальником ОСОБА_2 та іпотекодавцем (майновим поручителем) ОСОБА_1 відповідних повідомлень - письмових вимог про усунення порушень (письмове повідомлення про вчинення виконавчого напису).

З матеріалів справи вбачається, що за клопотанням представника позивач – адвоката Ковальова Д.О. від 11.03.2019 р. (а.с. 32) ухвалою Ленінського районного суду м. Полтави від 12.06.2019 р. було витребувано у приватного нотаріуса Київського міського нотаріального округу Паркуди Ірини Вікторівни належним чином завірені копії матеріалів, на підставі яких вчинено виконавчий напис №ю/н від 03.07.2013 р. (а.с. 88). 

02.07.2019 р. до суду надійшла відповідь нотаріуса про те, що нею були відібрані до знищення як такі, що не мають науково-історичної цінності та втратили практичне значення документи, про що складено акт про вилучення для знищення документів, не внесених до Національного архівного фонду та які не підлягають зберіганню, схвалений протоколом засідання ЕПК державної архівної установи №1 від 11.01.3019 р., відповідно документи, на підставі яких 03.07.2013 р. вчинено виконавчі написи, було знищено (а.с. 101).

У нотаріальному процесі при стягненні боргу за нотаріально посвідченим договором позики (кредитним договором) на підставі виконавчого напису нотаріуса боржник участі не приймає, а тому врахування його інтересів має забезпечуватися шляхом надіслання повідомлення - письмової вимоги про усунення порушення (письмове повідомлення про вчинення виконавчого напису). Повідомлення, надіслане стягувачем боржнику, є документом, що підтверджують безспірність заборгованості та обов`язково має подаватися при вчиненні виконавчого напису як за іпотечним договором, так і за нотаріально посвідченим договором позики (кредитним договором).

Процедура стягнення боргу за нотаріально посвідченим договором позики (кредитним договором) на підставі виконавчого напису нотаріуса складається із двох етапів:
- перший, підготовчий етап, який включає повідомлення боржника. Цей етап спрямований на забезпечення прав та інтересів боржника, якому має бути відомо, що кредитор розпочинає процедуру стягнення боргу за нотаріально посвідченим договором позики (кредитним договором) на підставі виконавчого напису нотаріуса;
- другий етап - учинення виконавчого напису, який полягає в подачі нотаріусу документів, що підтверджують безспірність вимог, в тому числі й повідомлення боржника (письмова вимоги про усунення порушення чи письмове повідомлення про вчинення виконавчого напису).

Недотримання одного із етапів процедури стягнення боргу за нотаріально посвідченим договором позики (кредитним договором) на підставі виконавчого напису нотаріуса є підставою для визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню.

Аналогічний висновок щодо застосування норм матеріального права викладений у постанові Верховного Суду від 27 серпня 2020 року в справі № 554/6777/17 (провадження №61-19494св18).

Згідно ч. 4. ст. 263 ЦПК України при виборі і застосуванні норми права до спірних правовідносин суд враховує висновки щодо застосування відповідних норм права, викладені в постановах Верховного Суду.

Таким чином, колегія суддів приходить до висновку, що суд першої інстанції правильно встановив характер спірних правовідносин та застосував норми матеріального права, які їх регулюють, у зв`язку з чим дійшов обґрунтованого висновку про те, що нарахована банком заборгованість не є безспірною, що є підставою для визнання виконавчого напису нотаріуса таким, що не підлягає виконанню.

Апеляційний суд у складі колегії суддів не погоджується з висновком суду першої інстанції в частині порушення нотаріусом вимог Закону України «Про мораторій на стягнення майна громадян України, наданого як забезпечення кредитів в іноземній валюті» та в частині порушенням банком строку пред`явлення виконавчого документу (виконавчого напису) до виконання, виходячи з того, що Закон України «Про мораторій на стягнення майна громадян України, наданого як забезпечення кредитів в іноземній валюті» набрав чинності 07.06.2014 р., тобто на час вчинення 03.07.2013 року виконавчого напису цього Закону не існувало. Щодо висновку суду першої інстанції про порушенням банком строку пред`явлення виконавчого документу (виконавчого напису) до виконання, то цей висновок виходить за межі предмету спору та не є підставою для задоволення позову.

При цьому, апеляційний суд у складі колегії суддів приходить до висновку про те, що ці висновки суду першої інстанції не впливають на законність судового рішення, а посилання суду на них підлягають виключенню із його мотивувальної частини.

Доводи апеляційної скарги про те, що судом безпідставно встановлено порушення нотаріусом порядку вчинення виконавчого напису 03.07.2013 р. за ознакою щодо безспірності заборгованості за кредитним договором, то ці доводи не заслуговують  на увагу, оскільки дійсно по справі вбачається, що існує спір щодо заборгованості, крім цього, суду не надано доказів про направлення нотаріусом відповідних повідомлень - письмових вимог про усунення порушень (письмове повідомлення про вчинення виконавчого напису) на адреси позичальника ОСОБА_2 та іпотекодавця (майнового поручителя) ОСОБА_1 , що є порушенням діючого законодавства.

Також не заслуговують на увагу доводи апеляційної скарги про те, щопід час розгляду справи судом першої інстанції  не було досліджено факту виконання  ОСОБА_2  зобов`язання за кредитним договором № 1601/1008/88-182 від 03.10.2008 року а ні станом на дату  вчинення нотаріального напису, а ні станом на дату звернення майнового поручителя до суду, оскільки зазначене виходить за межі предмету позову, яким є визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню, а не стягнення розміру заборгованості. Нотаріус в межах своїх повноважень після надходження заяви про вчинення виконавчого напису повинен був перевірити безспірність заборгованості. Оскільки позивач та позичальник заперечують отримання від нотаріуса повідомлень про вчинення виконавчого напису, то відповідач повинен був надати докази того, що нотаріус надсилала їх на адреси позичальника ОСОБА_2 та іпотекодавця (майнового поручителя) ОСОБА_1 ,рпоте, ці докази суду не були надані. Визнання іпотекодавцем ОСОБА_1 факту наявності заборгованості за кредитним договором не свідчить про безспірність цієї заборгованості.

Іпотечний договір від 03.08.2008 року містить умови за вибором іпотекодержателя щодо обрання ним одного із способів звернення стягнення на предмет іпотеки та задоволення його вимог, у даному випадку іпотекодержатель обрав спосіб - у безспірному порядку на підставі виконавчого напису нотаріуса, що відповідає умовам іпотечного договору.

Також не заслуговують на увагу доводи апеляційної скарги щодо стягнення витрат на правничу допомогу, виходячи з наступного.

Відповідно до ч. ч. 1, 3 ст. 133 ЦПК України судові витрати складаються з судового збору та витрат, пов`язаних з розглядом справи.

До витрат, пов`язаних з розглядом справи, належать витрати: 1) на професійну правничу допомогу; 2) пов`язані із залученням свідків, спеціалістів, перекладачів, експертів та проведенням експертизи; 3) пов`язані з витребуванням доказів, проведенням огляду доказів за їх місцезнаходженням, забезпеченням доказів; 4) пов`язані з вчиненням інших процесуальних дій, необхідних для розгляду справи або підготовки до її розгляду.

Згідно з ч.1,2,3 ст.137 ЦПК України витрати, пов`язані з правничою допомогою адвоката несуть сторони, крім випадків надання правничої допомоги за рахунок держави.

За результатами розгляду справи витрати на правничу допомогу адвоката підлягають розподілу між сторонами разом з іншими судовими витратами. Для цілей розподілу судових витрат: 1) розмір витрат на правничу допомогу адвоката, в тому числі гонорару адвоката за представництво в суді та іншу правничу допомогу, пов`язану зі справою, включаючи підготовку до її розгляду, збір доказів тощо, а також вартість послуг помічника адвоката визначаються згідно з умовами договору про надання правничої допомоги та на підставі відповідних доказів щодо обсягу наданих послуг і виконаних робіт та їх вартості, що сплачена або підлягає сплаті відповідною стороною або третьою особою; 2) розмір суми, що підлягає сплаті в порядку компенсації витрат адвоката, необхідних для надання правничої допомоги, встановлюється згідно з умовами договору про надання правничої допомоги на підставі відповідних доказів, які підтверджують здійснення відповідних витрат.

Для визначення розміру витрат на правничу допомогу з метою розподілу судових витрат учасник справи подає детальний опис робіт (наданих послуг), виконаних адвокатом, та здійснених ним витрат, необхідних для надання правничої допомоги.

При вирішенні питання про розподіл судових витрат суд враховує: 1) чи пов`язані ці витрати з розглядом справи; 2) чи є розмір таких витрат обґрунтованим та пропорційним до предмета спору з урахуванням ціни позову, значення справи для сторін, в тому числі чи міг результат її вирішення вплинути на репутацію сторони або чи викликала справа публічний інтерес; 3) поведінку сторони під час розгляду справи, що призвела до затягування розгляду справи, зокрема, подання стороною явно необґрунтованих заяв і клопотань, безпідставне твердження або заперечення стороною певних обставин, які мають значення для справи, безпідставне завищення позивачем позовних вимог тощо; 4) дії сторони щодо досудового вирішення спору та щодо врегулювання спору мирним шляхом під час розгляду справи, стадію розгляду справи, на якій такі дії вчинялися.

Частиною 8 статті 141 ЦПК України визначено, що розмір витрат, які сторона сплатила або має сплатити у зв`язку з розглядом справи, встановлюється судом на підставі поданих сторонами доказів (договорів, рахунків тощо).

Згідно матеріалів справи, між позивачем ОСОБА_1 та адвокатом Ковальовим Д.О. укладено договір про надання правової допомоги б/н від 28 січня 2019 року. Згідно квитанції № 5/20 від 01 квітня 2020 року ОСОБА_1 сплатила гонорар за надання правничої допомоги адвокату Ковальову Д. О. у розмірі 10 000 грн. а.с. 22, 177, 178).

Згідно ч. 1 ст. 141 ЦПК України судовий збір покладається на сторони пропорційно розміру задоволених позовних вимог.

Відповідачем не подавалося клопотання про зменшення витрат на правничу допомогу у відповідності до вимог ч. 4,5 ст. 137 ЦПК України.

У зв`язку з тим, що судом задоволені позовні вимоги ОСОБА_1 у повному обсязі, то судом правильно стягнуто з відповідача ПП «Бізнес менс групп» на користь позивача витрати на правову допомогу у розмірі 10 000 грн. 

Відповідно до ч. 1 ст. 374 ЦПК України суд апеляційної інстанції за результатами розгляду апеляційної скарги має право залишити судове рішення без змін, а скаргу без задоволення.

З огляду на викладене та керуючись ч. 1 ст. 375 ЦПК України, суд апеляційної суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення без змін, так як рішення суду першої інстанції ухвалене з додержанням норм матеріального та процесуального права.

З підстав вищевказаного, колегія суддів вважає за необхідне залишити апеляційну скаргу - без задоволення, а рішення суду - без змін, оскільки доводи апеляційної скарги висновків суду не спростовують.

Керуючись ст. ст. 367 ч.1, 2, 368 ч.1, 374 ч.1 п.1, 375 ч.1, 381 – 384 ЦПК України, Полтавський апеляційний суд у складі колегії суддів судової палати з розгляду цивільних справ, - 

П О С Т А Н О В И В:

Апеляційну скаргу Приватного підприємства «Бізнес менс групп» – залишити без задоволення.

Рішення Ленінського районного суду м. Полтави від 25 червня 2020 року– залишити без змін.

Виключити із мотивувальної частини рішення суду першої інстанції посилання на порушення нотаріусом вимог Закону України «Про мораторій на стягнення майна громадян України, наданого як забезпечення кредитів в іноземній валюті» та про порушенням банком строку пред`явлення виконавчого документу (виконавчого напису) до виконання.

        Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дня її прийняття, касаційна скарга на неї подається протягом тридцяти днів з дня її прийняття безпосередньо до суду касаційної інстанції, датою ухвалення рішення, ухваленого за відсутності учасників справи, є дата складення повного судового рішення.

       Повний текст постанови складено 26 жовтня 2020 року.

СУДДІ:                А. І. Дорош                 О. А. Лобов                 В. М. Триголов