ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

06 жовтня 2020 року 
м. Київ
справа № 819/1817/17
адміністративне провадження № К/9901/50356/18

Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду:
головуючого -  Бучик А.Ю.,
суддів: Мороз Л.Л., Рибачука М.М.,
розглянувши в порядку письмового провадження касаційну скаргу  фізичної особи-підприємця ОСОБА_1 на рішення Тернопільського окружного адміністративного суду від 22 січня 2018 року (суддя Мартиць О.І.) та постанову Львівського апеляційного адміністративного суду від 18 квітня 2018 року (колегія суддів: Шавель Р.М., Бруновська Н.В., Улицький В.З.) у справі за позовом фізичної особи-підприємця ОСОБА_1 до Управління Держпраці у Тернопільській області про визнання протиправною та скасування постанови про накладення штрафу за порушення законодавства про працю
УСТАНОВИВ:
В жовтні  2017 року Фізична особа - підприємець ОСОБА_1 звернувся до суду з адміністративним позовом, в якому просив визнати протиправною та скасувати постанову заступника начальника Управління Держпраці у Тернопільській обл. Ващука С.Я. про накладення штрафу уповноваженими посадовими особами № ТЕ 141/19-01-57/393 від 22.09.2017, згідно якої на позивача накладено штраф в розмірі 192000 грн. 
Рішенням Тернопільського окружного адміністративного суду від 22.01.2018, залишеним без змін постановою Львівського апеляційного адміністративного суду від 18.04.2018,  позов задоволено частково.
Постанову про накладення штрафу уповноваженими посадовими особами Управління Держпраці у Тернопільській обл. (відповідач) № ТЕ 141/19-01-57/393 від 22.09.2017 в частині накладення на позивача штрафу в розмірі 96000 грн. визнано протиправною та скасовано. У задоволенні решти позовних вимог відмовлено.
Не погодившись з судовими рішеннями,  позивач подав касаційну скаргу, в якій посилаючись на порушення судами норм матеріального та процесуального права, просить скасувати їх та ухвалити нове судове рішення, яким позов задовольнити повністю.
У касаційній скарзі скаржник зазначає, що судами попередніх інстанцій  при прийнятті судових рішень не у повному обсязі з`ясовано обставини, що мають значення для справи, а висновки, викладені у рішеннях суду, не відповідають обставинам справи. Вказує, що ним не  допущено  порушення вимог трудового законодавства, оскільки з   ОСОБА_2   укладено цивільно-правовий договір, а з ОСОБА_3 жодних відносин, ні трудових, ні цивільно-правових не було. Таким чином, позивачем не здійснено фактичного допуску працівника до роботи без оформлення трудового договору (контракту), у зв`язку з чим на нього не може бути покладено відповідальність за абз. 2 ч. 2 ст. 265 КЗпП України у вигляді стягнення штрафу у розмірі 192000  гривень.
Ухвалою Верховного Суду від 11.05.2018  відкрито касаційне провадження за вказаною касаційною скаргою.
У відзиві  на касаційну скаргу відповідач просив в задоволенні касаційної скарги відмовити, а судові рішення залишити без змін.
У зв`язку з відсутністю клопотань про участь в судовому засідання, справа розглядається в порядку письмового провадження.
Заслухавши доповідь судді-доповідача, обговоривши доводи касаційної скарги, перевіривши правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального і процесуального права, колегія суддів вважає, що касаційна скарга  не підлягає  задоволенню з огляду на таке.
Судами встановлено, що в період з   05.09.2017 по 06.09.2017  головними державними інспекторами відділу з питань додержання законодавства про працю, зайнятість та інших нормативно-правових актів Управління Держпраці у Тернопільській обл. Пастух Г.М. та Галько З.Р., з метою розгляду звернення ОСОБА_3 від 14.08.2017  на підставі наказу Управління Держпраці у Тернопільській обл. № 468 від 04.09.2017 "Про проведення інспекційних відвідувань у ФОП ОСОБА_1 та направлення на проведення заходу державного контролю за додержанням законодавства про працю (інспекційного відвідування) № 4.1/057/295 від 04.09.2017р. проведено позаплановий захід державного контролю за додержанням законодавства про працю (інспекційне відвідування) в діяльності ФОП ОСОБА_1 .
За результатами проведеного заходу державного контролю складено акт відвідування від 05.09.2017 та акт перевірки додержання суб`єктами господарювання законодавства про працю та загальнообов`язкове державне соціальне страхування № 19-01-57/393 від 06.09.2017.
Вказаним актом зафіксовані порушенні законодавства про працю, допущені позивачем, а саме ч.3 ст.24 КЗпП України, які полягають в тому, що під час здійснення 05.09.2017 інспекційного відвідування ФОП ОСОБА_1 , який проводить свою підприємницьку діяльність у відділі "ІНФОРМАЦІЯ_1", що знаходиться на першому поверсі ТзОВ "Тернопільський центральний універмаг", виявлено особу, яка назвалась ОСОБА_2 , та пояснила, що працює у відділі "ІНФОРМАЦІЯ_1" близько одного місяця, отримувала заробітну плату у ФОП ОСОБА_1 у відсотковому співвідношенні до проданого товару, але трудові відносини з підприємцем ще не оформляла. У подальшому 06.09.2017 ФОП ОСОБА_1 долучено до матеріалів перевірки копію цивільно-правового договору № 2 від 01.09.2017, укладеного між ним та ОСОБА_2 , який містить ознаки трудового договору. Крім того, ФОП ОСОБА_1 надано письмові пояснення ОСОБА_2 від 05.09.2017р., в якому вона стверджує, що під час здійснення інспекційного відвідування вона проходила стажування у підприємця.
Окрім цього, згідно письмових пояснень ОСОБА_3 (дівоче прізвище ОСОБА_3 ) від 06.09.2017 у період з січня 2016 року до 11.07.2017 вона працювала продавцем у ФОП ОСОБА_1 у відділі "ІНФОРМАЦІЯ_1"; за кожні відпрацьовані нею 14 робочих днів отримувала від підприємця заробітну плату готівкою в розмірі 70 грн. за відпрацьований день плюс відсотки від проданого товару. Графік роботи з 9 год. 00 хв. до 20 год. 00 хв. В підтвердження своїх слів вказала, що ставила підписи в журналі чергувань ТзОВ "Тернопільський центральний універмаг" як працівник                      ФОП ОСОБА_1 під дівочим прізвищем ОСОБА_3 .
Під час проведення інспекційного відвідування ФОП ОСОБА_1 не надано документів, що можуть підтвердити факт укладення трудових договорів із найманими працівниками ОСОБА_2 та ОСОБА_3 та повідомлення про їх укладення.
06.09.2017 головним державним інспектором відділу з питань додержання законодавства про працю, зайнятість та інших нормативно-правових актів Управління Держпраці у Тернопільській обл. Пастух Г.М. винесено припис № 19-01-57/393-336 (а.с.92), яким ФОП ОСОБА_1 зобов`язано при прийнятті на роботу найманих працівників укладати трудові договори з працівниками у відповідності до вимог ст.24 КЗпП України та у строк до 06.10.2017р. письмово інформувати про виконання вимог припису (з обов`язковим наданням підтверджуючих документів).
За результатами розгляду Акту перевірки відповідачем встановлено порушення ФОП ОСОБА_1 вимог ч.3 ст.24 КЗпП України та винесено постанову № 141/19-01-57/393 від 22.09.2017 про накладення штрафу уповноваженими посадовими особами, якою на підставі абз.2 ч.2 ст.265 КЗпП України накладено на ФОП ОСОБА_1 штраф у розмірі 192000 грн. 
Не погоджуючись з прийнятою постановою про накладення штрафу, позивач звернувся до суду з даним позовом. 
Частково задовольняючи позов, суд першої інстанції, з яким погодився апеляційний суд, виходив з того, що відповідачем правомірно проведено позаплановий захід державного контролю (інспекційне відвідування) стану дотримання вимог законодавства про працю у ФОП ОСОБА_1 ; матеріалами справи підтверджується факт допуску ОСОБА_3 до роботи без укладення письмового трудового договору, тобто, без офіційного оформлення трудових відносин відповідно до вимог законодавства. Разом з тим, з огляду на представлений позивачем цивільно-правовий договір між ФОП ОСОБА_1 та ОСОБА_2 , тому знайшли  підтвердження трудові відносини між останніми. 
Дослідивши в межах касаційної скарги,  спірні правовідносини, колегія суддів зазначає наступне.
Відповідно до частини першої статті 259 КЗпП України державний нагляд та контроль за додержанням законодавства про працю юридичними особами незалежно від форми власності, виду діяльності, господарювання, фізичними особами-підприємцями, які використовують найману працю, здійснює центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику з питань нагляду та контролю за додержанням законодавства про працю у порядку, визначеному Кабінетом Міністрів України.
Процедура проведення Державною інспекцією України з питань праці та її територіальними органами перевірок додержання законодавства з питань праці визначена Порядком проведення перевірок посадовими особами Державної інспекції України з питань праці та її територіальних органів, затвердженим наказом Міністерства соціальної політики України від 02.07.2012 №390 (далі - Порядок №390, в редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин).
Згідно з пунктами 2 та 3 Порядку №390 право проведення перевірок мають посадові особи Держпраці України та її територіальних органів, які відповідно до своїх посадових обов`язків мають повноваження державного інспектора з питань праці.
Інспектор може проводити планові та позапланові перевірки, які можуть здійснюватися за місцем провадження господарської діяльності суб`єкта господарювання або його відокремлених підрозділів або у приміщенні органу державного нагляду (контролю) у випадках, передбачених Законом України "Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності". Позапланова перевірка проводиться незалежно від кількості раніше проведених перевірок за наявності підстав, визначених Законом України "Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності". Позапланові перевірки за зверненнями фізичних та юридичних осіб про порушення суб`єктами господарювання вимог законодавства про працю та загальнообов`язкове державне соціальне страхування здійснюються за наявності згоди Держпраці України на їх проведення.
Згідно з пунктом 7 вказаного Порядку за результатами перевірки складається акт перевірки. У разі виявлення порушень законодавства про працю та загальнообов`язкове державне соціальне страхування вносяться приписи про усунення виявлених порушень, вживаються заходи щодо притягнення до відповідальності винних осіб згідно із вимогами чинного законодавства.
За приписами статті 43 Конституції України кожен має право на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає або на яку він вільно погоджується. Держава створює умови для повного здійснення громадянами права на працю. Кожен має право на належні, безпечні і здорові умови праці, на заробітну плату, не нижче від визначеної законом.
Відповідно до пункту 2 частини п`ятої статті 50 Закону України "Про зайнятість населення" роботодавцям забороняється застосовувати працю громадян без належного оформлення трудових відносин, вчиняти дії, спрямовані на приховування трудових відносин.
Визначальним для вирішення спірних правовідносин у даній справі в межах касаційної скарги  є наявність ознак трудових правовідносин між позивачем та ОСОБА_3 .
Згідно з частиною першою статті 3 КЗпП України законодавство про працю регулює трудові відносини працівників усіх підприємств, установ, організацій незалежно від форм власності, виду діяльності і галузевої належності, а також осіб, які працюють за трудовим договором з фізичними особами.
Відповідно до статті 21 КЗпП України трудовий договір є угода між працівником і власником підприємства, установи, організації або уповноваженим ним органом чи фізичною особою, за якою працівник зобов`язується виконувати роботу, визначену цією угодою, з підляганням внутрішньому трудовому розпорядкові, а власник підприємства, установи, організації або уповноважений ним орган чи фізична особа зобов`язується виплачувати працівникові заробітну плату і забезпечувати умови праці, необхідні для виконання роботи, передбачені законодавством про працю, колективним договором і угодою сторін.
Відповідно до частини третьої статті 1 статті Закону України "Про охорону праці" працівник - це особа, яка працює на підприємстві, в організації, установі та виконує обов`язки або функції згідно з трудовим договором (контрактом).
За змістом статті 24 КЗпП України встановлено, що трудовий договір укладається, як правило, в письмовій формі. Додержання такої форми є обов`язковим: при організованому наборі працівників; при укладенні трудового договору про роботу в районах з особливими природними географічними і геологічними умовами та умовами підвищеного ризику для здоров`я; при укладенні контракту; у випадках, коли працівник наполягає на укладенні трудового договору у письмовій формі; при укладенні трудового договору з неповнолітнім (стаття 187 цього Кодексу); при укладенні трудового договору з фізичною особою; в інших випадках, передбачених законодавством України.
Працівник не може бути допущений до роботи без укладення трудового договору, оформленого наказом чи розпорядженням власника або уповноваженого ним органу, та повідомлення центрального органу виконавчої влади з питань забезпечення формування та реалізації державної політики з адміністрування єдиного внеску на загальнообов`язкове державне соціальне страхування про прийняття працівника на роботу в порядку, встановленому Кабінетом Міністрів України.
Аналіз наведених норм, дає підстави для висновку, що основними ознаками трудового договору, є: праця юридично несамостійна, протікає в рамках певного підприємства, установи, організації (юридичної особи) або в окремого громадянина (фізичної особи); шляхом виконання в роботі вказівок і розпоряджень власника або уповноваженого ним органу; праця має гарантовану оплату; виконання роботи певного виду (трудової функції); трудовий договір, як правило, укладається на невизначений час; здійснення трудової діяльності відбувається, як правило, в складі трудового колективу; виконання протягом встановленого робочого часу певних норм праці; встановлення спеціальних умов матеріальної відповідальності; застосування заходів дисциплінарної відповідальності; забезпечення роботодавцем соціальних гарантій.
В свою чергу, відповідальність працівника за трудовим договором регулюється лише імперативними нормами (КЗпП України та інших актів трудового законодавства), що не можуть змінюватися сторонами у договорі, а відповідальність виконавця послуг у цивільно-правових відносинах визначається в договорі, а те, що ним не врегулюване - чинним законодавством України.
Судами попередніх інстанцій встановлено, що оскаржувана постанова про накладення штрафу, винесена відповідачем за неналежне оформлення трудових відносин позивача з фізичною особою ОСОБА_2 та ОСОБА_3 .
Доводи касаційної скарги зводяться до відсутності будь - яких відносин між ФОП ОСОБА_1 та ОСОБА_3.
Судами попередніх інстанцій надано оцінку  поясненнням ОСОБА_3 (дівоче прізвище ОСОБА_3 ) від 06.09.2017 згідно яких, у період з січня 2016 року до 11.07.2017 вона працювала продавцем у ФОП ОСОБА_1 у відділі "ІНФОРМАЦІЯ_1". При цьому вказала, що вона ставила підписи в журналі чергувань ТзОВ "Тернопільський центральний універмаг" як працівник ФОП ОСОБА_1 під дівочим прізвищем ОСОБА_3 .
Під час проведення інспекційного відвідування ФОП ОСОБА_1 не надано документів, що можуть підтвердити факт укладення трудового договору із найманим працівником ОСОБА_3 та повідомлення про його укладення.
На письмовий запит Управління Держпраці у Тернопільській області № 2903/01-05-4.3/17 від 06.09.2017 ТзОВ "Тернопільський центральний універмаг" надало письмову інформацію з копіями документів, які підтверджують факт реєстрації ОСОБА_3 в журналі чергувань ТзОВ "Тернопільський центральний універмаг" як працівника відділу "ІНФОРМАЦІЯ_1", у якому здійснює свою підприємницьку діяльність ФОП ОСОБА_1 . 
Згідно листа Тернопільського міськрайонного центру зайнятості № 04/53/2751 від 05.09.2017  та листа № 14398/10/19-18-08-02-10/699 від 06.09.2017  Тернопільської ОДПІ  ФОП ОСОБА_1 в Тернопільському міськрайонному центрі зайнятості як платник внесків на загальнообов`язкове державне соціальне страхування на випадок безробіття не зареєстрований і трудових договорів із найманими працівниками в центрі зайнятості не реєстрував,  повідомлення про прийняття працівника на роботу до Тернопільська ОДПІ Головного управління ДФС у Тернопільській області не подавав.
Відтак колегія суддів погоджується з висновками судів попередніх інстанцій, що  мало місце  допуск ОСОБА_3 до роботи без укладення письмового трудового договору.
За таких обставин, відповідачем при проведенні перевірки було вірно встановлено, що позивачем в порушення вимог частини третьої статті 24 КЗпП України було допущено працівника   ОСОБА_3   до роботи без укладення трудового договору, оформленого наказом чи розпорядженням власника або уповноваженого ним органу та повідомлення центрального органу виконавчої влади з питань забезпечення формування та реалізації державної політики з адміністрування єдиного внеску на загальнообов`язкове державне соціальне страхування.
Згідно частини другої статті 265 КЗпП України юридичні та фізичні особи - підприємці, які використовують найману працю, несуть відповідальність у вигляді штрафу в разі фактичного допуску працівника до роботи без оформлення трудового договору (контракту), оформлення працівника на неповний робочий час у разі фактичного виконання роботи повний робочий час, установлений на підприємстві, та виплати заробітної плати (винагороди) без нарахування та сплати єдиного внеску на загальнообов`язкове державне соціальне страхування та податків - у тридцятикратному розмірі мінімальної заробітної плати, встановленої законом на момент виявлення порушення, за кожного працівника, щодо якого скоєно порушення.
Стосовно доводу касаційної скарги про відсутність погодження проведення перевірки з центральним органом, що реалізує державну політику у сфері праці, колегія суддів зазначає, що Порядком здійснення державного контролю за додержанням законодавства про працю,  затвердженим  постановою КМ України № 295 від 26.04.2017 вказана згода не передбачена.
Відповідно до статті 350 КАС України (в редакції до набрання чинності змінами, внесеними Законом України від 15.01.2020 № 460-IX) суд касаційної інстанції залишає касаційну скаргу без задоволення, а судові рішення - без змін, якщо визнає, що суди першої та апеляційної інстанцій не допустили неправильного застосування норм матеріального права або порушень норм процесуального права при ухваленні судових рішень чи вчиненні процесуальних дій.
Керуючись ст.ст. 341, 345, 349, 350, 355, 356, 359 Кодексу адміністративного судочинства України, -
ПОСТАНОВИВ:
Касаційну скаргу Фізичної особи-підприємця ОСОБА_1 залишити без задоволення.
Рішення Тернопільського окружного адміністративного суду від 22 січня 2018 року  та постанову Львівського апеляційного адміністративного суду від 18 квітня 2018 року залишити без змін.
Постанова є остаточною та оскарженню не підлягає.

Головуючий                                                                                               А.Ю. Бучик

Судді                                                                                                            Л.Л. Мороз

                                                                                                         А.І. Рибачук